臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第245號
上 訴 人 林坤益
訴訟代理人 蕭顯榮律師
被 上訴人 林逢狀
訴訟代理人 柳正村律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國99年
6月8日臺灣臺中地方法院99年度訴字第637號第一審判決提起上
訴，本院於民國100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對祭祀公業林攀之派下權不存在。第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第 262條第1、2項定有明文。上訴人於本院審理中民國（以下 未另標明記年者均為民國）100年4月19日言詞辯論期日當庭 聲明撤回對祭祀公業林攀部分第一審之訴，並得祭祀公業林 攀之同意（見本院卷168頁），核與上開規定相符，應予准 許。
二、上訴人主張：
(一)上訴人於原審主張：
⒈兩造共同祖先為自大陸遷台之林陸（15世），生有2子，長 子林元吉、次子林攀桂（16世），林元吉無嗣，林攀桂將其 長子林再興、次子林輝榮（17世）出嗣與林元吉，成為大房 子孫。祭祀公業林攀（下稱系爭公業）係由大房之第19世子 孫林牛（即林嘉成）設立，按祭祀公業派下員，為祭祀公業 之設立人及繼承其派下權之人；故二房子孫非系爭公業之派 下員。被上訴人係二房子孫，其雖以其先祖林离為系爭公業 共同設立人之一，其為林离之後代，而主張其為系爭公業派 下員云云，惟查林氏宗親之中僅有林耀厘，並無林离其人， 族譜俱無林离其人之記載，林耀厘亦非系爭公業之設立人， 是被上訴人之祖先非系爭公業之設立人，其亦非派下員。 ⒉上訴人於91年11月15日間委託胡光志向臺中市大里區公所（ 99年12月25日臺中縣市合併改制前為臺中縣大里市公所，下 稱大里市公所）申請核發派下全員證明書時，提出之系爭公 業沿革、派下全員系統表等，所載林离亦為設立人，暨被上 訴人及訴外人林文卿係派下員等記載，係因受任代辦之胡光 志，未盡善良管理人注意義務，而為錯誤記載。且上開祭祀
公業之申報，並無確定私權之效力。又上開文件中亦無林离 即林耀厘之記載，並有多項事證可證明該申報內容確有錯誤 ，故不能依上開錯誤之申報內容據以證明被上訴人之派下權 存在。
⒊被上訴人非系爭公業之派下員，竟任意主張具派下權，被上 訴人主張其為系爭公業派下員，致上訴人在私法上之地位有 受侵害之危險，而該危險得以確認判決除去，被上訴人提起 本件確認之訴即有確認判決之法律上利益，爰提起本訴。並 聲明：確認被上訴人對祭祀公業林攀之派下權不存在。(二)於本院補稱：
⒈上訴人對原審提示大里市公所99年5月5日里市民字第099001 1195號函及檢送資料表示無意見，僅係對有該公文書及資料 之存在無意見而已，非對其內容是否真實表示不爭執之意。 又原審判決理由記載兩造不爭執之事實 (二)，上訴人於原 審並未自認，縱認有自認，上訴人亦主張撤銷自認。 ⒉原審以系爭公業係於日據時期實施土地登記前設立，因年代 久遠，舉證不易云云，即免除被上訴人之舉證責任，有違衡 平原則。按本件除前述事實外，至少應再衡量下列事項： ⑴被上訴人於臺中地檢署94年偵字第9515號案附於告訴狀之 族譜、系爭公業派下全員系統表均無「林离」其人，被上 訴人當時亦未主張林离為其先祖。
⑵被上訴人於88年4月間向大里市公所申請核發系爭公業派 下全員證明書所附之沿革謂「本案公業設立者為享祀人林 攀之直系血親林三逢與林四白」，顯見被上訴人未指林离 為設立人及派下員。
⑶臺中地院97年度訴字第2301號判決理由以最早出現系爭公 業記載之台中縣大里市○○段296地號土地台帳謄本所示 ，第1任管理人為林牛，認定林牛為系爭公業之設立人（ 見該判決書第11頁第17行至21行），而被上訴人於上開刑 事案件告訴狀記載「八、被告林坤益於祭祀公業林攀沿革 中，陳述該祭祀公業由林牛及林离（林耀厘）設立，顯為 無稽之談，查林牛為19世、林离為18世，焉有由不同世代 共同創立之理？」（見該案告訴狀事實欄八之記載），顯 見被上訴人否定上訴人提出之沿革，此與上訴人主張前開 提出申請時之沿革記載錯誤相符。
⑷祭祀公業派下全員證明書之申請，依臺灣省祭祀公業清理 要點或祭祀公業條例規定，申請人提出相關申請資料，民 政單位經形式審查相符即予以公布30日，公布期間無人異 議即核發派下全員證明書，無確定私權之效力。上訴人於 申報時，委由胡光志辦理，當時上訴人本人亦不清楚設立
人是何人，前開申請所提出資料內容錯誤，不能逕引為上 訴人敗訴之根據。
⑸訴外人林飛鵬等人依據臺中地院97年訴字第2301號、本院 98年度上字第129號、最高法院98年度台上字第1557號確 認派下權存在事件之確定判決向大里市公所申請更正派下 全員證明，並依據該更正案於98年12月27日召開派下員臨 時大會。被上訴人於該臨時大會決議被選任為系爭公業管 理人，嗣向大里市公所申請變更管理人所提出之「派下員 全員系統表（更正後）」仍記載共同設立人林离及其後代 ，顯未指林离即林耀厘，何能證明林离即林耀厘。 ⒊根據被上訴人提出之林姓大宗譜整理出之系統表（見本院卷 130頁），被上訴人仍屬於林四白（17世）的子孫。依被上 訴人提出之林氏大宗譜39頁內容，可知19世林福毛生有林火 ，出嗣林平俊，故林火是林平俊的後代（即二房攀桂的後代 ），是可知被上訴人是林四白的子孫（二房攀桂的後代）， 並無派下權。並聲明如主文所示。
三、被上訴人抗辯：
(一)系爭公業為林牛、林离、林阿池共同設立。系爭公業之「林 攀」與「林攀桂」（16世）為同一人，並經本院98年度上字 第129號民事判決書第9頁認定在案。上訴人於91年11月15日 向大里市公所申請核發派下全員證明時，在其申報書所附沿 革及派下全員系統表，將林牛、林离列為共同設立人，記載 被上訴人為林离後代子孫，並切結：「本系統表如有遺漏或 錯誤，致他人權利受損害時，申報人願負一切法律責任」， 上訴人於本訴訟竟又稱林离非設立人、被上訴人非派下，上 訴人應提出說明。且申報手續固可委託他人辦理，內容仍要 經過上訴人同意，其主張委託代書胡光志包辦且由胡光志代 刻印章，其原不知內容錯誤云云，屬推託之詞。查兩造共同 祖先林陸（15世）後代系統表下，被上訴人之祖先有林耀厘 （18世），係上訴人申報時將林耀厘誤載為林离，此由該系 統表與族譜其餘後代相關位置均相同，只有該處不一樣，可 知林离與林耀厘為同一人。上訴人對於被上訴人為林攀桂（ 16世）後代子孫亦不爭執，足認林离（即林耀厘）及被上訴 人同為享祀人林攀（即林攀桂）之後代子孫。
(二)上訴人與系爭公業間另案臺中地院99年度訴字第249號撤銷 決議事件，判決理由記載：「查本件依原告（即上訴人，下 同）於91年10月22日向台中縣大里市公所申報之祭祀公業林 攀沿革一文中，載明：本公業係由先祖父林牛公及林离公為 感念先祖林攀之恩澤，於日據時期實施土地登記前設立等語 ，足見林离實為被告（即系爭公業，下同）之設立人無疑；
另參酌原告於同日向臺中縣大里市公所所申報之祭祀公業林 攀派下全員系統表，其上亦列明林逢狀（即被上訴人，下同 ）為被告之設立人林离之男性子孫；況原告於同日向臺中縣 大里市公所所申報之祭祀公業林攀派下全員名冊中，亦將林 逢狀列明其內，則原告於本案翻異主張林逢狀並非被告之派 下員，復未能舉證以實其說，其上開主張已難採信」等語， 已認定被上訴人為系爭公業派下員。
(三)被上訴人之母親林貴蘭及被上訴人分別於85年10月26日及88 年4月8日以派下員身分申請變更系爭公業管理人，申請時記 載設立人為林四白、林三逢，但經大里市公所以涉及私權爭 執駁回申請，上訴人於該申請案僅係對排除上訴人之派下權 提出異議，而未否認被上訴人之派下權。
(四)被上訴人祖先林耀厘（18世）生於咸豐5年，死於光緒21年 ，享年41歲（西元1855年至1895年）。上訴人祖先林牛（19 世）生於同治7年，死於明治36年，享年36歲（西元1868年 至1903年），兩人雖相差一世，卻僅相差13歲，二人共同設 立系爭公業，並無矛盾。又上訴人稱：「再興與輝榮出嗣與 長房之元吉為嗣子」云云，但查林牛（19世）及林阿池（19 世）均屬17世林再興之後代子孫，而18世林耀厘，原為林四 白（17世）的子孫，但已出嗣給林輝榮（17世），故18世林 耀厘亦為大房林元吉之後代子孫，是兩造均為林元吉後代子 孫，但實際血緣上均為林攀桂之後代子孫，所以林耀厘與林 牛、林阿池三人共同設立系爭公業，應屬合理。(五)林氏大宗譜21頁（見本院卷115頁）17世四白之處記載林梧 桐（早夭），林梧桐是光緒元年死亡（享年13歲），林平俊 是同治14年出生，光緒元年和同治14年是同一年，林平俊出 生時，林梧桐已經死亡，故林平俊並沒有出嗣給林梧桐。又 被上訴人之祖父為林火，曾祖父為林福毛，林福毛於大正7 年4月12日死亡，由林火相續為戶主，足見林火未被他人收 養，否則依當時民事習慣不可能當戶主，有被上訴人提出之 日據時期戶籍謄本為證。且日據時期的戶籍謄本，如果有出 養，同姓的會寫過房子，不同姓的寫螟蛉子，戶籍謄本上沒 寫過房子就是沒有出養，況林火是長子，且是獨子，不可能 讓別人收養，故上訴人主張「阿火出嗣平俊」，所稱阿火應 非林火。並聲明：駁回上訴。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下（見本院卷128頁）：(一)兩造不爭執之事實：
⒈兩造之祖先林陸（15世），生有元吉、攀桂2子（16世）；1 6世二房攀桂生有再興、輝榮、三逢、四白（臼）、再我5子 （17世）；再興與輝榮出嗣與16世長房之元吉為嗣子，17世
之再興生有連登、連茹、連祿、連枝4子（18世）；18世之 連登生有嘉成（即林牛，19世）1子，連祿生有阿池、阿字2 子（19世）；而林牛生有順隆、炎生2子（20世）；炎生生 有坤益（即上訴人）、坤發、坤郎、坤巖4子（21世）。17 世之四白（臼）生有梧桐、耀厘2子（18世）；耀厘出嗣與 17世之輝榮，耀厘生有平俊、福毛2子（19世）；福毛生有 林火1子（20世）；林火生有貴蘭、織女2女（21世，均招夫 ）；貴蘭生逢狀（即被上訴人）1子（22世），織女生文卿1 子（22世）。
⒉依臺中市○里區○○段296地號土地臺帳謄本記載，其第一 欄位記載明治年間業主祭祀公業林攀，第二欄位記載明治年 間管理人林牛，第三欄位記載大正元年11月28日管理人變更 為林阿池，第四欄位記載35年6月20日管理人變更為林順隆 。而該土地由林順隆於35年6月20日向地政事務所申報總登 記，其土地所有權部記載為「祭祀公業林攀、管理人林順隆 」。
⒊祭祀公業林攀派下員即上訴人於91年10月22日委託訴外人胡 光志於91年11月15日向大里市公所申請核發祭祀公業林攀派 下全員證明書。
⒋92年1月14日召開祭祀公業林攀派下員大會決議選任上訴人 林坤益為管理人，並經大里市公所備查在案。
⒌訴外人林飛鵬、林坤村、林祐吉、林豐岳、林文進、林森江 、林定群、林德裕、林珠晃、林俊雄、林俊生、林東森、林 錦明13人（下稱林飛鵬等13人）對祭祀公業林攀提起確認其 對於祭祀公業林攀派下權存在之訴訟，經臺中地院於98年3 月13日以97年度訴字第2301號民事判決，判決上開13人勝訴 ，祭祀公業林攀不服，提起上訴，經本院於98年6月10日以 98 年度上字第129號民事判決駁回上訴，祭祀公業林攀再提 起上訴，經最高法院於98年8月27日以98年度台上字第1557 號裁定駁回上訴確定。上開林飛鵬等人已據上開確定判決向 大里市公所申請補登記為祭祀公業林攀之派下員。 ⒍98年12月27日祭祀公業林攀派下員臨時大會決議解任上訴人 之管理人之職務，改選被上訴人為新任管理人，並經大里市 公所准予備查。惟上訴人已另案訴請撤銷上開決議（臺中地 院99年度訴字第249號），該案在第二審審理中（本院99年 度上字第260號），尚未判決確定。
⒎臺中地院97年訴字第2301號確認派下權存在事件之確定判決 所為判決理由之判斷於本件並無爭點效之適用。(二)本件爭執之事項：
⒈林耀厘是否為祭祀公業林攀之設立人？
⒉被上訴人是否為祭祀公業林攀之派下員？
五、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件上訴人主張被上 訴人就系爭公業之派下權存否不明，會使上訴人就該派下權 之行使之私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於 被上訴人之確認判決除去。上訴人提起本件確認之訴，即有 確認利益，合先敘明。
(二)次按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享 祀人為目的之團體；設立人，為捐助財產設立祭祀公業之自 然人或團體；享祀人，為受祭祀公業所奉祀之人；派下員， 為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權，為祭祀 公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此觀之祭祀公業條 例第3條規定自明。是享祀者之後裔，仍非當然取得派下權 。查系爭公業因年代久遠，依臺中市○里區○○段296地號 土地臺帳謄本記載，其第一欄位記載明治年間業主祭祀公業 林攀，第二欄位記載明治年間管理人林牛，第三欄位記載大 正元年11月28日管理人變更為林阿池，第四欄位記載35年6 月20日管理人變更為林順隆，而該土地由林順隆於35年6月 20日向地政事務所申報總登記，其土地所有權部記載為「祭 祀公業林攀、管理人林順隆」，此有土地臺帳謄本、土地登 記簿謄本附卷可稽（見本院卷172-174頁），且為兩造不爭 執之事實。至於該祭祀公業之設立人為何人，並無明確資料 可為證明，被上訴人主張設立人有林牛、林阿池與被上訴人 之先祖林耀厘，上訴人則主張系爭公業之設立人僅為林牛， 是本件應審酌者即林耀厘是否為系爭公業之共同設立人或派 下員？被上訴人是否為派下員？
(三)又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於 前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全 非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規 約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至 設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如 嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭
法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之 訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調 整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合 全辯論意旨而為認定。（最高法院97年台上字第313號、96 年台上字第921號裁判意旨足資參照）。
(四)被上訴人主張祭祀公業林攀之「林攀」即係其提出之林姓大 宗譜上所載16世先祖林攀桂，上訴人則予否認。經查，被上 訴人提出之林姓大宗譜上僅有「16世攀桂公」之記載，並無 「林攀」之記載（見本院卷115頁），又依兩造均不爭執之 事實第一項所示內容，上訴人祖先林陸（15世），生有林元 吉、林攀桂2子（16世），被上訴人在血緣上應係16世祖先 林攀桂之後世子孫。又依上訴人所製作之祭祀公業林攀沿革 一文中，載明：本公業係由先祖父林牛公及林离公為感念先 祖林攀之恩澤，於日據時期實施土地登記前設立等語（見原 審卷第191頁)，是系爭公業之享祀人似應為前揭族譜所載之 「林攀桂」，且另案即本院98年度上字第129號民事判決亦 認定祭祀公業林攀之享祀人確為林攀即林攀桂。惟依前揭說 明，享祀者之後裔，仍非當然取得派下權，是系爭公業之享 祀人係林攀即林攀桂，及被上訴人在血緣上係林攀桂之後世 子孫，並不足以證明被上訴人對系爭公業享有派下權。(五)又被上訴人主張其祖先林耀厘（18世）為系爭公業之共同設 立人之一，無非係以上訴人於91年11月15日向大里市公所申 請核發派下全員證明時，其申報書所附系爭公業沿革及派下 全員系統表、派下員名冊，將林牛、林离列為共同設立人， 記載被上訴人為林离後代子孫，即派下員之一，上訴人並切 結：「本系統表如有遺漏或錯誤，致他人權利受損害時，申 報人願負一切法律責任」，且對照系統表及族譜之記載，林 离即被上訴人之祖先林耀厘，並舉上訴人申報書所附沿革及 派下全員系統表、派下全員名冊、林姓大宗譜（見本院卷第 117頁）等件為證。
經查：
⒈兩造於原審99年4月20日言詞辯論期日經法官為整理及簡化 爭點，其結果之兩造不爭執之事實（二）：「祭祀公業林攀 派下員林坤益（21世）委託訴外人胡光志於91年11月15日向 大里市公所申報祭祀公業林攀派下全員系統表及名冊，所列 設立人為林牛（19世）、林离（18世），其等後代子孫林永 志、林永棟、林永富、林永勝、林永昌（以上5人為22世） 、林坤華、林坤讚、林坤益、林坤發、林坤郎、林坤巖（以 上6人為21世）、林文卿（22世）、林逢狀（22世）等13人 為派下員；祭祀公業林攀財產清冊僅有台中縣大里市○○段
296地號（重測後為大里市○○段8地號）土地1筆。台中縣 大里市公所於92年1月6日以里市民字第9100039679號函發給 祭祀公業林攀派下員計有林永志等十三員之證明…」之內容 ，僅屬上訴人就上開客觀已發生之事實及申報文件之記載形 式內容為不爭執之陳述，惟並不能認定上訴人已就上開申報 文件所載內容之實質正確性予以自認，此由上訴人於原審全 辯論意旨一再為此部分爭執內容可得印證，是前述爭點整理 程序並不能認定上訴人已就前揭申報文件之內容之真正為自 認，先予敘明。
⒉上訴人前述申報資料所附沿革及派下全員系統表、派下員名 冊中，固有記載林离係設立人之一及被上訴人及訴外人林文 卿均屬派下員，有該91年10月22日製作之沿革及派下全員系 統表附卷可證（見原審卷191－192頁）。惟上訴人已否認上 開記載之實質真正性，並抗辯：其委由胡光志包辦相關事宜 ，胡光志為錯誤申報等語。經查：
⑴上訴人於91年11月15日之前揭申報行為，及大里市公所核 發派下全員證明，並無確定私權之效力。上訴人既已提起 本件確認之訴，上開內容之真實與否，自應以民事訴訟確 定之。
⑵次查，上訴人主張其辦理前揭事宜，係委任胡光志包辦向 大里市公所申請核發系爭公業之派下全員證明書，業據提 出祭祀公業林攀委任契約書一件為證（見原審卷第26-29 頁），又上開委任契約書記載：胡光志之報酬為357萬元( 第3條)、為清理本公業之需要，林坤益等人同意胡光志代 刻印章以為簽章之需要(第8條) ，足見上訴人主張係全權 委託胡光志辦理，尚非全然無據。又上訴人委託胡光志申 請核發前述系爭公業派下全員證明書，因大里市公所據以 核發之派下全員證明書並未將林飛鵬等13人列為派下員， 嗣林飛鵬等13人即對系爭公業提起確認派下權存在之訴訟 ，經本院98年度上字第129號民事判決林飛鵬等13人勝訴 ，其理由並未認定林阿他係系爭公業之設立人，而僅認定 祭祀公業管理人通常由派下員擔任，是系爭公業管理人林 阿池應有派下權，故其後世子孫即林飛鵬等13人亦為系爭 公業之派下員等語，祭祀公業林攀再提起上訴，經最高法 院於98年8月27日以98年度台上字第1557號裁定駁回上訴 確定。且林飛鵬等13人已據上開確定判決向大里市公所申 請補登記為系爭公業之派下員，此有上開民事判決及大里 市公所99年5月5日里市民字第0990011195號函附派下全員 名冊、補列派下員名冊等件附卷可稽（見原審卷第90-94 頁），復為兩造不爭執之事實。則可知上訴人委由胡光志
辦理申請核發派下全員證明書之申請書所附文件之記載內 容確有部分錯誤，益證本件不得僅以上述申報書所附沿革 記載林离為設立人之一，及派下員系統表及名冊列有被上 訴人及林文卿，即認定被上訴人對系爭公業之派下權存在 。
⑶又被上訴人曾以：上訴人與胡光志明知系爭公業尚有派下 員林錦茂、林錦清、林錦榮、林錦秀、林錦明等5房，惟 故意未列上開派下員，共同製作不實之祭祀公業林攀派下 全員系統表、派下員全員名冊，而持之向大里市公所申報 為「祭祀公業林攀」派下全員，使大里市公所陷於錯誤而 予以備查，發給派下全員證明書等語，認其2人涉有偽造 文書等犯行，而對上訴人及胡光志2人提起刑事告訴，經 本院97年度上易字第428號刑事判決認定：本案並無證據 足認被告2人（上訴人與胡光志）係明知林阿池此房確為 派下員，自難認渠2人犯有刑法第214條之明知為不實事項 ，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。上訴人於上 開刑事案件中辯稱：所有派下員資料都是胡光志所製作， 伊全權委任他處理。派下員有多少人，伊並不了解，均是 由代書辦理等語，胡光志辯稱：對於派下全員，伊是參考 土地登記簿謄本，再由林順隆及林逢狀這邊確定，其他則 經由公所以公告方式來作確定，是否有其他派下員伊也無 法確定，伊均依政府規定處理本案，並未故意登載不實等 語。又被上訴人於該案審理中證稱：「（問：林攀是何人 ？）是我們的祖先。（問：林攀桂是何人？）林攀桂就是 林攀。（問：你為何知道林攀桂就是林攀？）如果不是同 一人，為什麼可以為派下員。（問：你如何知道？）沒有 辦法查證，那是我的推測。（問：林攀祭祀公業是何人設 立的？）依據資料可能是林順隆設立的，因為林順隆日據 時代是保正。（問：你是依據何資料？）是台帳資料。（ 問：林順隆是林元吉這個支系下來的？）是的。（問：如 是這個支系下來的，為何會設立林攀祭祀公業？）可能是 我的祖先林攀委託林順隆設立的。後改稱：這個我不曉得 ，是我推測的等語（見上開刑事卷宗第161頁背面）等語 ；又胡光志在上開刑事案件中辯稱其申辦前曾向被上訴人 作確認，被上訴人則證述：「（問：在被告2人申請本案 祭祀公業登記之前，被告胡光志是否有前去找你？）有。 （問：何時找你？談何事？）時間忘記了，他說要找我及 派下員辦理祭祀公業的產權分配。我說那麼多人我無法找 ，叫他自己去找。」等語（同前卷第160頁），此經本院 依調閱上開刑事卷宗查明屬實。依前述調查情形，應可認
定胡光志確曾先向被上訴人詢問辦理祭祀公業產權分配事 宜，則胡光志對系爭公業之派下員資料均非甚為明瞭，僅 係參照土地登記資料及相關人員意見而為確定，而兩造對 系爭公業之沿革亦非明瞭，胡光志據以製作之沿革及派下 系統表之真實性顯有可疑。況依被上訴人提出之林氏大族 譜之記載，被上訴人之祖先並無名為「林离」其人，胡光 志製作之系爭沿革及派下系統表何以認「林离」為設立人 ，並進而將被上訴人列為派下員，其理由為何，實不得而 知。綜上，胡光志製作之前揭申報文件，關於林离為共同 設立人及被上訴人亦為派下員一節，查無來源根據，不得 僅以該申報文件有此等記載，而據為有利被上訴人之證據 。
⑷況被上訴人曾於88年4月8日向大里市公所申報核發派下員 證明，其提出88年4月8日製作之派下沿革表記載：「設立 者姓名：由林攀直系血親林三逢與林四白約於清朝同治年 間設立」，且依其製作之派下員系統表及派下員名冊，系 爭公業之派下員僅有林逢狀及林織女二人，因上訴人提出 異議，且大里市公所認尚有疑義，而未准予備查，此有大 里市公所函、上開派下沿革表、派下員系統表及派下員名 冊等件附卷可憑（見原審卷第160-179頁背面），是被上 訴人自己製作之上述沿革所載設立人為林三白與林四逢（ 見原審卷第176頁背面），與被上訴人於本件中主張：系 爭公業之設立人有林牛及林阿池、林离（見本院卷第52頁 ）之事實，並不相符合。
⑸另被上訴人主張上訴人申報文件之91年10月22日沿革所載 共同設立人「林离」，即被上訴人之祖先林耀厘，故林耀 厘係共同設立人云云，惟上訴人既已否認林离或林耀厘為 系爭公業之設立人之一，被上訴人此項主張即不能遽採。 綜上所述，上訴人於91年間申請核發派下全員證明時在申 報文件之91年10月22日沿革及派下全員系統表、派下員名 冊之記載，並不能據以證明林离或林耀厘亦係系爭公業之 設立人，亦不能證明被上訴人為派下員。
(六)再查，被上訴人雖抗辯其母親林貴蘭及被上訴人分別於85年 10月26日及88年4月8日以派下員身分申請變更系爭公業管理 人及派下員證明，上訴人提出異議時，均僅就前述申報內容 排除上訴人之派下權提出異議，而未否認被上訴人之派下權 ，而主張其應有派下權云云。惟查，上訴人於91年間申請核 發派下全員證明時，其申報資料亦有錯誤，是其對全部派下 員究有何人，並不明瞭，已詳如前述，是上訴人提出前揭異 議時，縱未直接否認林貴蘭及被上訴人該房之派下權，亦不
得據此反推被上訴人有派下權。被上訴人此項主張為不可採 。
(七)被上訴人又主張上訴人與系爭公業間另案臺中地院99年度訴 字第249號撤銷決議事件，判決理由亦認定被上訴人為系爭 公業派下員云云，惟查，上訴人不服上開民事判決，業已提 起上訴，現由本院99年度上字第260號事件審理中，尚未判 決確定，且該一審判決理由無非係引用上訴人於91年間所申 報之祭祀公業林攀沿革、派下全員系統表及派下全員名冊之 記載為據，此有上開判決附卷可稽。而本院已認定上開申報 文件之記載尚不足以證明林离為設立人，亦不能證明被上訴 人為派下員，是前述民事判決之認定尚不影響本件判決之判 斷。
(八)本件既不能證明被上訴人之祖先林耀厘係設立人，且前揭原 為系爭公業財產之同段296地號土地臺帳謄本所載之歷屆管 理人為林牛、林阿池、林順隆，均非被上訴人之祖先，此外 亦查無其他證據證明被上訴人為派下員，是被上訴人主張其 為系爭公業派下員，尚屬無據。至於上訴人另主張林耀厘之 子林平俊出嗣給林梧桐，及被上訴人之祖父林火出養給林平 俊，而林梧桐為四白之子，故被上訴人應係二房林攀桂之後 代，而對系爭公業無派下權云云，是否實在，即無調查之必 要，併此敘明。
(九)綜上各節，被上訴人主張其為系爭公業之派下員，尚屬不能 證明。上訴人請求確認被上訴人對系爭公業之派下權不存在 ，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
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