臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第83號
上 訴 人 謝莊玉秀
訴訟代理人 楊錫楨律師
被 上 訴人 莊玉英
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國100年1月11日臺灣南投地方法院99年度訴字第166號第一審判
決提起上訴，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人提起本件上訴，原聲明求為：「（1）原 判決廢棄；（2）前項廢棄部分，被上訴人應將其所有坐落 南投縣竹山鎮○○段170地號土地（重測前為竹山鎮○○段 64地號，下稱舊170地號土地），面積913.40平方公尺，應 有部分2分之1中之2分之1土地所有權移轉登記予上訴人」之 判決。嗣舊170地號土地經臺灣南投地方法院（下稱南投地 院）裁判分割結果，被上訴人就該土地應有部分2分之1之權 利，已集中於分割後所分得同上地號，面積456.70平方公尺 之特定土地（下稱新170地號土地），有南投地院99年度訴 字第75號民事判決及新170地號土地之土地登記謄本附本院 卷可稽。上訴人因而具狀於100年1月25日向本院陳明更正其 前揭聲明第（2）項部分求為「前項廢棄部分，被上訴人應 將其所有新170地號土地之2分之1所有權移轉登記予上訴人 所有」之判決。顯見上訴人係因被上訴人原有權利在型態上 已有變更，而為前開上訴聲明之更正，其訴訟標的所涉及之 物權本體並未有所變更，非屬訴之變更或追加，合先敘明。乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）舊170地號土地裁判分割前，原為訴外人莊籃及兩造祖父 莊陣二兄弟所共有，應有部分各2分之1。嗣莊陣死亡後， 其唯一繼承人即莊陣之子莊火並未辦理繼承登記，莊火死 亡後，兩造為莊火之繼承人，依法應辦理繼承登記。但於 辦理繼承登記前，被上訴人向上訴人建議，為避免土地登 記為二人繼承而使法律關係複雜，暫登記為被上訴人所有 ，於上訴人需用土地時，再將登記於被上訴人名下之該土 地所有權應有部分2分之1中之2分之1權利移轉登記予上訴 人，經上訴人承諾，乃據此合意辦理該土地之繼承登記。 嗣上訴人即在舊170地號土地上建築房屋、並在房屋內供
奉祖先牌位。其後於98年間，上訴人得知被上訴人以舊17 0地號土地共有人身份，提起分割共有物訴訟，上訴人因 恐自己對該土地之共有權利遭被上訴人剝奪，遂要求被上 訴人履行上開協議，然被上訴人卻避不見面。兩造間所為 前開協議，係屬借名登記契約性質，為著重當事人間信任 關係之無名契約，應類推適用民法有關委任契約之規定， 上訴人爰以起訴書狀送達被上訴人為終止借名登記契約之 意思表示。兩造間之借名登記契約既已終止，且舊107地 號土地經南投地院裁判分割結果，已判決被上訴人分得新 107地號土地確定，並已辦理分割登記，則上訴人自得類 推適用民法第541條第1項規定，請求被上訴人將新107地 號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人。（二）舊170地號土地辦理繼承登記當時，僅有兩造舅舅黃甲一 及大姑在場，大姑並聲明放棄該土地之繼承權，而非上訴 人放棄繼承。上訴人告訴被上訴人，登記費一人一半。上 訴人回稱不用，並表示兩造為姐妹，都一樣，省得複雜， 上訴人才勉為其難將土地登記在被上訴人名下，但上訴人 實質上有2分之1所有權。該土地上之老舊土造三合院建築 係上訴人及配偶謝慶智用一生積蓄，共花費（新台幣）1 50萬元分二次建造及改建，被上訴人僅於第二次出資22萬 元改建其居住之套房，其餘並未出錢。又上訴人亦曾繳納 自49年起至61年止之土地稅金，蓋住在此處本來就要付「 稅」，且上訴人所以得繳交，係因繳納稅捐之通知書原均 送達上訴人現所居住之房屋門牌地址。直至數年前，被上 訴人不知何故，變更土地稅捐繳納之送達地址後，方未再 由上訴人繳納，足見被上訴人指稱自繼承迄今53年來之地 價稅捐均由其繳交，並非事實。
（三）又兩造之父親莊火死亡時，遺留舊170地號土地所有權應 有部分2分之1及該土地上之土角厝房屋所有權，暨另筆河 川地之使用權，兩造對於該等遺產並未協議分割，故屬於 遺產一部分之上開170地號土地雖登記於被上訴人名下， 上訴人仍有因繼承而取得之2分之1所有權。又前開河川地 雖由上訴人使用，但實質上係兩造均有使用權，故上訴人 將該河川地之使用權轉讓予他人，扣除代書等相關費用後 ，已將所得對價餘額之一半30萬元分配交給被上訴人，並 未據為己有。至於土角厝房屋先後二次之重建費用共約15 0萬元，第一次重建約於60年左右，重建正身及右側護龍 之磚造房屋，與莊藍之子嗣一起重建，上訴人支付右側護 龍其中3間房屋，約花費50萬元左右，故由上訴人取得該3 間房屋之所有權及使用權，正身及其餘護龍房間則屬莊籃
子嗣所有及使用。第二次重建約於68年左右，重建左側護 龍之磚造房屋，當時上訴人出資約100萬元，被上訴人則 出資22萬元，出資比例約4比1，故由上訴人取得左側護龍 中之4間房屋所有權及使用權（其中1間作為供奉兩造先人 之公廳），被上訴人則取得其中1間房屋之所有權，故由 該土角厝房屋之重建過程觀之，兩造對於父親莊火所遺留 之土角厝並未為遺產協議分割，兩造方共同擁有上開拆除 土角厝房屋之事實上處分權，且自48年起至55年止，均由 上訴人繳納土造房屋之稅捐，嗣因56年起停徵房屋捐，上 訴人方未再繼續繳納。又因兩造對前揭170地號土地實質 上確各有2分之1所有權，上訴人始在該土地上重建磚造房 屋之行為，且兩次重建上訴人支付約150萬元之費用，如 上訴人對該土地無實質上之所有權，大可以另行購地建屋 或置產，何須在土地上興建房屋，長住70餘年之理？是由 兩造對父親所遺留之河川地使用及使用權出賣後之價金分 配與土角厝房屋之處分、重建及使用兩側護龍房間之分配 等事實觀之，足認兩造於父親死後，仍未為遺產協議分割 ，上訴人就前開170地號土地實有2分之1所有權，僅借名 登記於被上訴人名下。
（四）綜上，本件土地借名登記在被上訴人名下之時間係47年12 月15日，距今已50餘年，年代久遠，當初兩造年幼，僅為 口頭約定，並無書面證據或直接證據可資證明兩造間存有 借名登記契約，惟從前述事實，本於推論及經驗法則，應 可證明本件土地雖登記於被上訴人名下，惟登記之初，應 有借名契約之原因，上訴人就本件土地實有2分之1所有權 ，因依借名契約之法律關係，求為命被上訴人應將新170 地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人之判決 。
二、被上訴人則以：
（一）莊火死後，兩造於47年12月15日辦理繼承登記時，上訴人 聲明伊已出嫁，且辦理繼承登記須支付代書及登記費用， 伊不願共同負擔，故聲明放棄繼承舊170地號土地及土地 上之土造房屋。當時該土地位於鄉下，土造房屋破破爛爛 ，沒有經濟價值，被上訴人年僅18歲，且不識字，為免祖 產無人繼承，且為供奉祖先牌位，乃向親友借款辦理繼承 登記，並由舅舅黃甲一帶往竹山辦理繼承登記事宜。被上 訴人自47年12月15日繼承迄今已繳納53年之地價稅，上訴 人未曾有共同負擔之表示，顯見其並非該土地之共有權人 ，且供奉祖先牌位之房屋亦係被上訴人所建，兩造間並無 何借名登記契約之承諾或協議。且上開土地自繼承迄今已
53年，上訴人訴請移轉土地所有權，依民法第1146條規定 ，其繼承權回復請求權亦已罹於消滅時效，故應駁回上訴 人之訴。
（二）上訴人變賣之河川地約4分地，亦為祖產，價值約有300萬 元，但上訴人卻告之僅賣70萬元，而分給被上訴人30萬元 ，被上訴人念及姊妹之情，未予追究。當初被上訴人因見 上訴人結婚數年後，生活困難，無處棲身，始於舊170地 號土地上建屋無償供上訴人居住，於60、68年代建造5間 磚造房屋之費用約20餘萬元，全由被上訴人支付，但因被 上訴人居住於北部，故由上訴人夫妻處理建屋事宜，委託 師傅建造。本件土地及其上房屋之地價稅及房屋稅均由被 上訴人繳納，兩造間並未存在借名登記契約等語，資為抗 辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）舊170地號土地原為訴外人莊陣與莊籃所共有，應有部分 各2分之1，莊陣死亡後，其繼承人即兩造之父莊火並未辦 理繼承登記，嗣莊火於36年7月4日死亡，由其女即兩造繼 承該土地應有部分及其上之土造房屋。
（二）舊107地號土地於47年12月15日辦理繼承登記時，以繼承 為原因，僅登記為被上訴人所有。
四、查舊170地號土地原為訴外人莊陣與莊籃二兄弟共有，應有 部分各2分之1，莊陣死亡後，其繼承人即兩造之父莊火並未 辦理繼承登記，嗣莊火於36年7月4日死亡，由其女即兩造繼 承該土地之應有部分。然於47年12月15日辦理繼承登記時， 卻以繼承為原因，僅登記為被上訴人所有。嗣後被上訴人訴 請南投地院裁判分割舊170地號土地，經南投地院判決被上 訴人分得新107地號土地確定，並已辦畢分割登記之事實， 為兩造所不爭執，復有土地登記謄本、戶籍謄本及南投地院 99年度訴字第75號判決附卷可稽（分見原審卷第6至8、17至 20、41至50、55頁及本院卷第11頁），固堪信為真實。五、惟上訴人主張其就新107地號土地確因繼承而有2分之1權利 ，僅經兩造協議，而借名登記於被上訴人名下，其已以起訴 書狀之送達為終止該借名登記關係之意思表示，被上訴人即 應將該土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人等情。 ，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭 執之重點，顯在於：兩造間就本件土地是否存有借名登記契 約？經查：
（一）按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院48年臺上字第 887號判例參照。復按借名登記係屬契約行為，原告主張
兩造間有借名登記關係存在，應就借名登記契約確已成立 之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。查本件土地於47年12月15日辦理繼承登記時， 僅登記為被上訴人所有，經原法院向南投縣竹山地政事務 所函詢結果，雖因83年以前之登記申請書等相關申報繼承 登記之資料，已逾法定保存期限而核准銷毀，無從提供， 有該事務所99年10月22日竹地一字第0990007408號函附原 審卷可稽（見原審卷第71頁）。然參諸民法74年6月4日修 正前之民法親屬遺產繼承條例（見本院卷第58至60頁）之 規定，可知繼承開始於臺灣光復後（即34年10月25日以後 ）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編 及其施行法規定辦理。而於辦理繼承登記時，其申請人由 取得不動產繼承權之繼承人申請。其繼承人為二人以上， 其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登 記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼 承之土地，申請為公同共有之登記。玆因兩造之父親莊火 係於36年7月4日死亡，有戶籍謄本可憑，可見本件繼承係 發生於臺灣光復後而於74年6月4日民法修正前，則依19年 12月26日修正施行之民法第1151條規定及上開說明，本件 土地依法原應由兩造共同繼承，且除非經兩造同意，否則 原則上於辦理繼承登記時應登記為兩造公同共有。然本件 土地實際上卻僅單獨登記為被上訴人所有，參酌兩造之父 莊火死亡時，除本件土地外，尚留有土地上之土造房屋及 另筆河川地之使用權等遺產，已為兩造所是認。而上訴人 復自承該筆河川地於其父莊火死亡後，原由其使用，嗣其 已將該河川地之使用權出賣予他人，並將所得代價其中之 30萬元交付被上訴人等情在卷，由此足見上訴人並未有拋 棄繼承情事，故即使兩造於原審均陳稱雙方並未協議分割 遺產，然由前揭河川地使用權出售所得價金係由上訴人主 導分配及本件土地辦理繼承登記之結果係單獨登記為被上 訴人名下等情形研判，堪認兩造實際上已依民法第828條 、829條規定，經由雙方同意後，而就遺產中之部分特定 財產即本件土地及上開河川地之使用權等為分割，是被上 訴人應係因此分割協議而單獨取得本件土地之權利。換言 之，即被上訴人辦理本件土地繼承登記時，應係因「分割 繼承」此原因，而得以辦理登記為其個人單獨所有。乃上 訴人竟主張兩造辦理本件土地之繼承登記時，係因兩造協 議將上訴人繼承取得之2分之1權利借名登記於被上訴人名 下之故，則上訴人就兩造間存有借名登記契約之此異於常
態之事實，揆之首開判例及說明，自應負舉證證明之責任 。
（二）本件上訴人雖於原審及本院先後舉證人黃松賢、廖慶添、 廖黃菊及莊根郎等人到場為證言。然查，證人黃松賢於原 審證稱：伊不知道莊火遺留之本件土地為何會登記於被上 訴人名下，伊亦不知道伊父親黃甲一是否曾陪同兩造辦理 土地繼承登記，伊僅聽伊父親說莊火留下來之房屋及土地 ，兩造姊妹要一人一半等語（見原審卷第94、95頁）；另 證人廖慶添於原審證陳：伊不清楚兩造間就莊火留下來之 土地及房屋有何約定等詞（見原審卷第95、96頁）。而證 人即兩造阿姨廖黃菊則於本院證述：伊哥哥生前曾告訴伊 ，本件土地係伊哥哥黃甲一去幫兩造要回來的，要讓兩造 姊妹繼承共有，一人一半，黃甲一告訴伊這些話時，本件 土地尚未要回來等情（見本院卷第51頁）；另證人即莊藍 之孫莊根郎則於本院證稱：伊父親莊秋城於過世前曾告訴 伊，本件土地僅暫時登記於被上訴人名下，將來要用到時 ，兩造姊妹必須一人一半。伊不知道本件土地為何會登記 於被上訴人名下，亦不知道伊父親莊秋城生前是否曾偕同 兩造到場辦理土地繼承登記等語（見本院卷第83頁）。是 由上開證人之證言可知，證人廖慶添已言明根本不知道兩 造間關於莊火所遺留之本件土地及其上房屋等遺產有何約 定，則其證言顯難為上訴人有利之證明。又證人黃松賢及 廖黃菊二人雖均證述曾聽聞黃甲一提及本件土地要由兩造 姊妹共同繼承，一人一半等情。然本件土地在辦理繼承登 記「前」，原則上應由兩造共同繼承而為雙方公同共有， 於法於理固為當然之共識。但因其後辦理繼承登記時，客 觀情形所顯現者係上訴人已同意單獨登記為被上訴人名義 ，可認其實際情況已有變化。而因兩造辦理本件土地繼承 登記時，僅兩造舅舅黃甲一及姑姑陪同到場，已據上訴人 於原審自承在卷（見原審卷第64頁）。黃松賢及廖黃菊既 均未於辦理土地繼承登記時在場，且黃松賢更不知其父黃 甲一曾陪同兩造辦理土地繼承登記，亦不知本件土地何以 會登記於被上訴人名下，另廖黃菊甚至係在土地辦理繼承 登記「前」聽黃甲一告知伊上情，由此足見黃松賢及廖黃 菊二人顯然均不知兩造於辦理本件土地繼承登記時，上訴 人最終何以同意將土地僅登記於被上訴人名下，而非登記 為兩造共有，其間之轉折及原因所在，是伊等二人之證言 自亦難執為上訴人有利之認定。至證人莊根郎雖曾自其父 親莊秋城輾轉聽聞本件土地僅暫時登記於被上訴人名下， 將來要用到時，兩造姊妹必須一人一半等情。然莊秋城當
初並未陪同兩造辦理土地繼承登記，則其如何得知上情， 殊有可疑。更何況證人莊根郎亦坦承其並不知本件土地何 以會單獨登記在被上訴人名下，是兩造間是否確如上訴人 所稱存有借名登記契約一節，自難以此傳聞證據遽為有利 於上訴人之論定。
（三）又上訴人雖另主張本件土地上之老舊土造三合院房屋，係 上訴人先後二次，共花費約150萬元重建，被上訴人僅於 第二次重建出資22萬元，故由上訴人取得右側護龍其中3 間房屋之所有權及使用權，並左側護龍其中4間房屋所有 權及使用權（其中1間作為供奉兩造先人之公廳），被上 訴人則僅取得左側護龍其中1間房屋之所有權及使用權， 足證上訴人確因繼承取得本件土地2分之1權利，而借名登 記於被上訴人名下，否則，上訴人實無花錢在本件土地上 興建房屋並長住70餘年之理云云。惟查，證人莊義勇固於 本院審理時到庭證稱本件土地上之房屋係上訴人之夫謝慶 智委託其分二次搭建，工資亦係由謝慶智拿給伊等情無誤 。然被上訴人平常居住於北部，業據被上訴人自承在卷。 而本件土地上之三合院房屋，其中左右側護龍後3間房屋 平日均由上訴人居住使用，被上訴人僅使用左側護龍緊鄰 正身之第1間房間，第2間房間則作為供奉祖先牌位之公廳 使用等情，亦據上訴人陳明無誤（見原審卷第67頁），並 有房屋現況照片附本院卷可稽（見本院卷第21頁），是該 等房間（除被上訴人使用緊鄰正身之左側護龍第1間房間 外）尋常既均由上訴人居住使用，則上訴人即使曾分別於 60年及68年間先後出資共約150萬元將該等房間重建，亦 係上訴人為其自身居住之便所為之舉措，自難憑此驟爾推 論上訴人係因實質上就本件土地有2分之1權利，始會出資 重建本件土地上之前開房間。故上訴人執此以為兩造間確 存在借名登記契約之論據云云，顯屬率斷，而難憑採。（四）又上訴人雖再主張其亦曾繳交本件土地自49年起至61年止 之土地稅金，並亦曾繳交土地上房屋自48年起至55年止之 房屋稅捐，足可認定上訴人確因繼承取得本件土地2分之1 權利，而借名登記於被上訴人名下云云，並提出田賦代金 收據、房捐查定通知書及房捐繳納通知書（見本院卷第63 至79頁）為證。惟查，被上訴人因長住北部，故本件土地 及其上房屋大皆由上訴人使用（按：除正身房屋係1由莊 藍子孫使用及毗鄰正身左側護龍第1間房屋係由被上訴人 使用外，其餘概均由上訴人居住使用），已為兩造不爭執 之事實，則上訴人居於實際使用者之身分，因而繳交土地 及房屋稅捐，自亦屬事理之常，尚難憑此即率爾認定上訴
人就本件土地確有2分之1權利，而暫借名登記於被上訴人 名義。更何況上訴人所提出之土地田賦代金收據，其上記 載納稅人名義為「莊玉英2人」，核係指被上訴人莊玉英 及莊籃2人，並未含括上訴人在內，已據上訴人於本院審 理時承認無誤（見本院100年4月26日言詞辯論筆錄第2頁 ）。且上訴人僅繳納土地稅捐至61年止，其餘30幾年間之 土地稅捐均由被上訴人繳交。果爾上訴人就本件土地確有 2分之1權利，僅暫借名登記於被上訴人名下，何以自繼承 起迄今長達50餘年期間，兩造均未曾有彙算分擔之憑據？ 顯與常情有違。由此益徵上訴人指稱其因繼承而取得本件 土地2分之1權利，兩造間因有借名登記契約存在，乃借名 登記於被上訴人名下云云，尚難使本院憑信。被上訴人辯 稱兩造未曾成立借名登記關係，應非無稽。
（五）綜上，上訴人主張其所以將繼承取得之本件土地2分之1所 有權登記於被上訴人名下，乃因兩造間已協議成立借名登 記契約等情，既乏相當證據加以證明。且上訴人所主張兩 造就本件土地之使用情形、河川地使用權處分所得分配及 土地上土造房屋之重建過程等情狀，依一般論理及經驗法 則，復難據以合理推論出兩造間確存有借名登記關係之結 果，已如上述，是上訴人主張兩造間存在借名登記契約一 節，尚難憑採。從而，上訴人進而主張其以起訴狀之送達 為終止兩造間借名登記契約之意思表示，被上訴人於該契 約終止後，應類推適用委任之規定，依民法第541條規定 ，將本件土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人云 云，自亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間就本件土地存有借名登記契約 ，其已合法終止該借名登記關係，被上訴人負有將本件土地 所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人之義務等情，既非 可信，被上訴人所辯，尚屬可採。從而，上訴人本於借名登 記契約法律關係，請求被上訴人將新170地號土地所有權應 有部分2分之1移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
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