臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第353號
上 訴 人
即 被 告 蕭曾玉綢
上 訴 人
即 被 告 蕭秀瑾
前二人共同
選任辯護人 柯開運律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度
訴字第413號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第290號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭曾玉綢犯如附表丙所示之罪，各處如附表丙所示之刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
蕭秀瑾犯如附表丙所示之罪，各處如附表丙所示之刑，應執行有期徒刑拾月，緩刑參年。
事 實
一、蕭曾玉綢與蕭秀瑾係母女關係，於民國93年間，蕭曾玉綢因 需資金週轉，竟與蕭秀瑾共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺、偽造準私文書並進而行使之犯意聯絡（95年6月30日 刑法修正前可適用連續犯之部分，其二人並具有概括之犯意 聯絡），由蕭曾玉綢擔任會首，蕭秀瑾協助招攬部分會員， 先後募集下列兩個合會（分別簡稱為Ａ、Ｂ合會），並於合 會進行期間，利用虛列會員或有部分會員未到場投標之機會 ，多次冒用他人名義標會，而向活會會員詐取會款，其情形 如下：
(一)Ａ合會：
自93年1月15日，蕭曾玉綢以會首身分，虛列會員「美麗」 （會單編號24）、「林阿鳳」（會單編號26，註：該會份非 屬本案告訴人林阿鳳所有，告訴人林阿鳳在本合會會單上係 編號17），蕭秀瑾則虛列無意加入合會之「王美伶」名義（ 會單編號38、39），持上述載有不實會員之會單，推由蕭曾 玉綢向鄭芳洲、鄭淑華、莊江秋霞、張黃彩鸞、林阿鳳、鄭 香、張黃彩鸞、張正良、陳淑菁、蘇美雪、吳秋月、許宏民 、陳貴美、蔡佳玲、林廖月英、簡碧蓮、巧成奇、戴宗俊、 王郁芳、江村仁、李秀鳳等人招攬加入合會，另推由蕭秀瑾 向林貞芬、蕭奇峰、劉桂蘭、王麗蘭、陳貴美、王麗琴、蕭 秀瑾、黃呈森、許玉芳招攬加入此合會，期間自93年1月15 日起，至96年5月15日止，每會會款新臺幣（下同）1萬元，
於每月15日，在蕭曾玉綢位於彰化縣彰化市○○街30號處所 開標，採內標制，連同會首形式上共41會，但扣除蕭曾玉綢 、蕭秀瑾及其等所列「美麗」、「林阿鳳」、「王美伶」(2 會)等名義之會份後，實際上不知情而參加之會員僅有35個 會份。蕭曾玉綢、蕭秀瑾收取第1期之會款後，即於附表甲 所示之時間，利用上述虛列會員或未到場投標會員之名義， 由蕭曾玉綢在開標時抽取號碼牌，並在號碼牌上填寫標息 2,500元，而製作不實之準私文書（未扣案），並持之參與 競標，且在得標後，向活會會員詐稱該會已遭他人標走，致 不知情之活會會員陷於錯誤，而將各期應繳會款交付蕭曾玉 綢（指蕭曾玉綢招攬之上述會員）、蕭秀瑾（指蕭秀瑾招攬 之上述會員），合計詐得會款376萬5千元（Ａ合會進行期間 之得標、冒標情形，及各期詐欺會份數目、詐欺金額計算， 詳見附表甲所示）。
(二)Ｂ合會：
另於93年5月1日，蕭曾玉綢、蕭秀瑾仍基於上開共同犯意之 聯絡，由蕭曾玉綢以會首身分，虛列會員「蕭美麗」（會單 編號21）、「林阿鳳」（會單編號19，註：該會份非屬本案 告訴人林阿鳳所有，告訴人林阿鳳在本合會會單上係編號11 、12之「陳太太」），蕭秀瑾則冒用「蔡碧霞」名義（會單 編號38），及虛列無意加入合會之「王美伶」名義（會單編 號26），持上述載有不實會員之會單，推由蕭曾玉綢向鄭香 、巧成奇、張世杰、李惠華、李聰麟（以「永勝」名義加入 ）、張正良、李淑華、林阿鳳、鄭芳洲、吳淑華、盧花、蕭 美珠、莊江秋霞等人，招攬加入合會，另推由蕭秀瑾向王麗 琴、鄭雅瓊、楊翠萍、楊雪玲、蕭奇峰、劉桂蘭、王麗蘭、 林貞芬等人招攬加入此合會，期間自93年5月1日起，至96年 6月1日止，每會會款1萬元，於每月1日，在上揭蕭曾玉綢住 處開標，採內標制，連同會首形式上共召得38會，但扣除蕭 曾玉綢、蕭秀瑾及其等所虛列前揭「蕭美麗」、「林阿鳳」 、「蔡碧霞」、「王美伶」之會份後，實際上不知情而參加 之會員僅有32個會份。蕭曾玉綢、蕭秀瑾收取第1期之會款 後，即於附表乙所示之時間，利用上述虛列會員或未到場投 標會員之名義，由蕭曾玉綢在開標時抽取號碼牌，並在號碼 牌上填寫標息2,500元，而製作不實之準私文書（未扣案） ，並持之參與競標，且在得標後，向活會會員詐稱該會已遭 他人標走，致不知情之活會會員陷於錯誤，而將各期應繳會 款交付蕭曾玉綢（指蕭曾玉綢招攬之會員）、蕭秀瑾（指蕭 秀瑾所招攬之會員），合計詐得會款297萬元（Ｂ合會進行 期間之得標、冒標情形，及各期詐欺會份數目、詐欺金額計
算，詳見附表乙所示）。
二、蕭曾玉綢、蕭秀瑾因擔心合會債務遭債權人追討，遂共同基 於使公務員登載不實之犯意聯絡，合謀將蕭曾玉綢所有坐落 於彰化縣彰化市○○○段下廓小段81之9、81之32、82之17 地號土地及其上建號3169號即彰化縣彰化市○○街30號建物 移轉登記為蕭秀瑾所有，乃於95年11月21日及同年月22日， 以買賣系爭房地為由，持相關證件及文書資料，接續向彰化 縣彰化地政事務所不知情之該管公務員，辦理系爭房地之所 有權移轉登記，使該管公務員於95年11月23日，將系爭房地 之所有權以買賣為原因，由蕭曾玉綢移轉登記予蕭秀瑾名下 之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊等公 文書上，並據以核發土地及建物之所有權狀等公文書，使蕭 秀瑾取得系爭房地之所有權，足以生損害於地政機關登記管 理之正確性，及前述參與合會而取得會款債權之會員。嗣於 96年10月9日，上開合會債務糾紛經彰化縣彰化市調解委員 會調解成立，惟蕭曾玉綢並未依約履行，鄭芳洲等人始查悉 上情。
三、案經鄭芳洲、吳淑華、盧花、莊江秋霞、張世杰、張黃彩鸞 、林阿鳳、李聰麟訴請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
(一)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 （含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044 號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第159條之1第2項，明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告以外
之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並 無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院95年台上 字第1585號判決意旨參照）。另按證人於檢察官偵查中所為 之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態 健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據（最高 法院95年度台上字第934號判決意旨參照）。經查，證人吳 淑華（告訴人）、林阿鳳（告訴人）、張世杰（告訴人）、 張淑玲（即張世杰之告訴代理人）、張黃彩鸞（告訴人）、 張淑慧（即張黃彩鸞之告訴代理人）、莊江秋霞（告訴人） 、鄭芳洲（告訴人）、盧花（告訴人）、李賴靜湘（李聰麟 之告訴代理人）、王麗蘭、林貞芬、王麗琴、蕭美珠、蕭奇 峰、蔡碧霞、鄭雅瓊、王美伶、楊翠萍、黃呈森、陳貴美、 許玉芳、蘇美雪等人，於檢察官偵查中分別證述親身經歷情 節，均經具結，且渠等亦均無受到脅迫、利誘或詐欺情形， 並無顯不可信之情況存在，而原審法院審理時，亦傳訊告訴 人等人到庭與被告對質，業經保障被告之對質詰問權，是被 告及辯護人空言爭執該等證人於偵查中證詞之證據能力，即 無可採，應認前開證人於檢察官偵訊時之證詞，具有證據能 力。
(二)告訴人於偵查中提出告訴狀所附之Ａ、Ｂ合會會單，被告及 辯護人爭執已遭告訴人修改而與原始會單不符（例如會單Ａ 編號17之會員應為「阿鳳」，而非「林阿鳳」），原審準備 程序中已曉諭告訴人提出原始會單，是本判決所引用之會單 ，係指原審卷內所附之原始會單。
(三)其餘本判決所引用之後述證據，均為檢察官合法調取或命證 人、被告提出附卷之資料，檢察官、被告及辯護人對於證據 能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告蕭曾玉綢，坦承招募前述Ａ、Ｂ兩個合會 ，上訴人即被告蕭秀瑾亦坦承除其本人有參加外，其另有招 募數名同事或友人加入母親即被告蕭曾玉綢所起之Ａ、Ｂ合 會。惟被告2人均否認有詐欺之意圖，並辯稱如下： 1.被告蕭曾玉綢辯稱：合會會單中所列會員「林阿鳳」、「蕭 美麗」均是伊借用他人名義參與，其中「林阿鳳」並非本案 告訴人林阿鳳，而是伊另一個朋友，但目前已不知去向，蕭 美麗則為伊女兒，亦行方不明，伊並未曾冒用任何會員名義
得標而向活會會員詐收會款，此兩個合會進行至 95 年間， 因為資金週轉困難，而大部分由被告蕭秀瑾所招募之會員還 沒有得標，乃與被告蕭秀瑾協議，由被告蕭秀瑾自己去處理 關於她所招攬會員之開標、收會款事情，至於被告蕭秀瑾所 招攬會員之會款債務，全部由被告蕭秀瑾吸收承擔，伊不再 過問，伊僅對於自己招募之會員進行開標、得標，並負責相 關會款債務云云。
2.被告蕭秀瑾辯稱：合會會單中所列會員「王美伶」、「蔡碧 霞」均是伊借用他人名義參與，伊因為想要多存一點錢，才 會向王美伶、蔡碧霞借名參加此兩合會，有經過王美伶及蔡 碧霞之同意，不算冒標，又伊一開始參加母親蕭曾玉綢所招 募之合會，並不知道她的資金週轉有問題，是到了 95 年間 才知道，當時伊與母親蕭曾玉綢協議，此後由被告蕭曾玉綢 自己負責她所招攬會員之債務問題，伊則協調自己所招募會 員輪流得標，並承擔伊所招攬會員之相關債務。而因為伊在 合會後期為母親承擔之會款債務龐大，加上之前被告蕭曾玉 綢以系爭房地抵押向銀行借款所生之利息，亦均由伊繳納， 母女二人間已存有債權債務關係，因此才會將房地過戶給伊 ，並非使公務員登載不實云云。
(二)經查：
1.被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾分別向犯罪事實欄一之(一)、(二)所 示之會員招攬而加入以被告蕭曾玉綢為會首之Ａ、Ｂ兩合會 等情，除據被告二人於偵、審時供述在卷外，並據證人吳淑 華（告訴人）、林阿鳳（告訴人）、張世杰（告訴人）、張 淑玲（即張世杰之告訴代理人）、張黃彩鸞（告訴人）、張 淑慧（即張黃彩鸞之告訴代理人）、莊江秋霞（告訴人）、 鄭芳洲（告訴人）、盧花（告訴人）、李賴靜湘（李聰麟之 告訴代理人）、王麗蘭、林貞芬、王麗琴、蕭美珠、蕭奇峰 、鄭雅瓊、楊翠萍、黃呈森、陳貴美、許玉芳、蘇美雪、張 陳阿粉（以陳淑菁名義參加）、簡碧蓮、戴宗俊、王郁芳、 張正良、李鄭淑華、林廖月英、鄭香於偵查或原審審理時證 述在卷，並有告訴人於原審提出之Ａ、Ｂ合會會單在卷可稽 。
2.被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾雖辯稱其等未虛列會員，且借用他人 名義參加合會，均已徵得該他人之同意云云；惟被告蕭曾玉 綢辯稱Ａ合會會單中編號26、Ｂ合會會單編號19之「林阿鳳 」不是告訴人林阿鳳，而是另一個友人，卻於原審審理時推 稱其與該友人已經失聯，無資料可供查證，又其稱Ａ、Ｂ合 會會單中所載「蕭美麗」係向其女兒借用名義參加，卻於偵 、審時供稱蕭美麗已下落不明，無法提供其現住地址以供傳
訊，凡此均與常情不符，難以採信。而被告蕭秀瑾於原審審 理時雖供稱其有徵得證人王美玲、蔡碧霞之同意而借名參加 合會，然證人蔡碧霞於偵訊時證稱：「我不知道我有參加她 媽媽的合會，我沒有同意蕭秀瑾以我的名義參加她媽媽的合 會」等語（97年度他字第646號卷宗第一卷《下稱甲卷》第 142頁）；另證人王美伶雖於偵訊時證稱：「她（指蕭秀瑾 ）之前有找我參加，但是我經濟上不允許，後來她跟我說要 我的名字借她用，我就說隨便」等語（甲卷第143頁），惟 被告蕭秀瑾於97年6月20日偵訊時已坦承其確實未徵得蔡碧 霞、王美伶同意，而擅自使用其等名義參加合會（甲卷第54 頁），應認上開證人王美伶所言，係迴護被告蕭秀瑾之詞， 不足採信。
3.被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾於雖辯稱其等從無冒標情事，惟被告 蕭曾玉綢於97年8月14日及97年9月4日偵訊時已坦承其確有 多次冒標之情事（甲卷第194頁、94年度他字第646號第二卷 《下稱乙卷》第4-8頁），且Ａ、Ｂ合會結束時，仍至少有 告訴人等8名活會會員尚未得標，足以顯示被告蕭曾玉綢必 曾在合會運作期間盜用他人名義標會。又依被告二人於97年 8 月14日在偵查中所提出Ａ、Ｂ會員得標情形一覽表（甲卷 第199-200頁），經檢察官及原審法院逐次傳訊相關證人查 證後，除了被告陳報虛列會員林阿鳳、蕭美麗、王美伶、蔡 碧霞所得標之部分，應認係被告冒標者外，其餘尚有許多會 期被告二人均未陳報有何人得標，此部分亦應認確有冒標情 事。
4.綜上所述，被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾分別冒用林阿鳳、蕭美麗 、王美伶、蔡碧霞名義參加Ａ、Ｂ合會一節，堪以認定。(三)按民間互助會已得標之死會會員，無論同互助會何一會員得 標及願出標金若干，均需繳納當期全額會款，縱會首施用詐 術以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會 會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤交付會款予會首 ，自無構成詐欺取財罪之可言；故會首冒名盜標，其詐欺對 象，應限於活會會員，其詐欺所得之款，應僅限於未得標會 員（即活會會員）繳納之會款。本件被告於附表甲、乙所載 時間，佯向各該活會會員詐稱該虛列人頭名義或他人得標， 使不知情之各活會會員陷於錯誤，繳交該次會款予被告，則 被告本件詐得之金額，每次應以活會會員每個會份應繳交之 會款乘以該期活會會員之會份數，而活會會員會份數之計算 ，係以全體會員會份數依期別扣除死會會員之會份數及被告 所參加之會份（含虛列人頭部分）。又系爭兩個合會均採內 標制，關於被告冒標之金額，據被告蕭曾玉綢於偵訊時供稱
其冒標時均係以2,500元得標（乙卷第4-8頁），雖其於原審 審理時供稱曾在Ｂ合會限制得標利息上限為2,000元，且有 部分證人於原審審理時亦證稱被告蕭曾玉綢一開始沒有限制 ，後來有限制標息為2,000元，但並無證據足以認定從何會 期開始有標息之限制，依罪疑惟輕原則，爰認定被告冒標之 利息均為2,500元，並以此計算系爭兩會之各期詐欺金額（ 如附表甲、乙所示），合計Ａ合會共詐領之金額為376萬5千 元，Ｂ合會共詐領之金額為297萬元。
(四)被告蕭曾玉綢於偵訊時坦承早在93年以前就欠很多錢，外在 債務很多，利息加利息，又向人借錢（甲卷第72頁、乙卷第 7頁），足見其資金週轉困難，且Ａ、Ｂ兩合會均自第2期開 始即有冒標情事（參見附表甲、乙所示），足證被告蕭曾玉 綢早已有冒標之準備。被告蕭秀瑾雖辯稱其與被告蕭曾玉綢 沒有犯意之聯絡，不知母親有債務問題，95 年間始知悉合 會運作出現問題云云；惟查系爭兩個合會起會時間接近，首 期會款合計高達70餘萬元，被告蕭曾玉綢年事已高，並無工 作收入，而被告蕭秀瑾自稱已為母親蕭曾玉綢繳納貸款利息 多年，兼以其等為母女至親關係，被告蕭秀瑾本身也提供虛 列會員蔡碧霞、王美伶加入合會，應認被告蕭秀瑾對於被告 蕭曾玉綢之經濟狀況及起會動機，早已知悉，被告蕭秀瑾明 知被告蕭曾玉綢經濟狀況不佳，猶分擔招攬會員或提供虛列 會員之行為，使每月所需繳納之會款超過其等所能負荷，益 徵被告二人間，確有意圖為自己不法所有之犯意聯絡。被告 蕭秀瑾前揭所辯，係事後卸責之詞，無足可採。(五)被告蕭曾玉綢將其所有坐落於彰化縣彰化市○○○段下廓小 段81之9、81之32、82之17地號土地及其上建號3169號即彰 化縣彰化市○○街30號建物，於95年11 月21日及同年月22 日，以買賣系爭房地為由，接續向彰化縣彰化地政事務所申 請辦理系爭房地之所有權移轉登記，並使該管公務員於95年 11月23日，將系爭房地之所有權以買賣為原因，由蕭曾玉綢 移轉登記予蕭秀瑾名下等情，為被告二人所一致承認，並有 土地登記簿謄本、建物登記謄本、彰化縣彰化地政事務所民 眾閱覽資料（甲卷第12-16頁）、土地登記申請書、土地買 賣所有權移轉契約書、印鑑證明（甲卷第21-29頁）、建築 改良物所有權移轉契約書（甲卷第49-50頁）在卷可稽，此 部分事實當可認定。被告蕭秀瑾雖辯稱其在合會後期為母親 承擔之會款債務龐大，加上之前被告蕭曾玉綢以系爭房地抵 押向銀行借款所生之利息，亦均由其繳納，母女二人間已存 有債權債務關係，因此才會辦理房地過戶云云；惟查被告2 人辦理系爭房地過戶之時間，約在Ａ、Ｂ合會預定結束之半
年前，而被告母女於合會存續期間有多次冒標行為，業如前 述，其等應能預見將來可能遭會員追討債務，而被告蕭曾玉 綢擔任會首，民事責任難逃，則其在東窗事發前將系爭房地 移轉過戶，顯出於逃避追償之目的。被告蕭秀瑾前揭所辯， 及被告蕭曾玉綢辯稱兩人間具有債務關係云云，應係事後卸 責之詞，均非可採。
(六)綜上所述，本案事證明確，被告二人之前揭犯行，均堪認定 。
二、新舊法比較：
本件被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7 月1日起施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條 規定以決定適用之刑罰法律。至與本案有關之部分，其修正 、比較分述如後：
(一)關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作 文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分 擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前 、修正後之規定，均應論以共同正犯，是本案新、舊法 對於被告而言，並無有利或不利之情形。
(二)關於罰金刑部分，刑法第33條第5款原規定罰金最低額 為銀元1元以上，但修正後改為新臺幣1千元以上，並以 百元計算之。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑 法第33條第5款之規定，對於被告較為有利。 (三)被告行為後，刑法第55條關於想像競合之規定已修正為 ：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以 較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」而修正前係規定： 「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後附加 但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。應依一 般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第 55條有關於想像競合之規定。
(四)連續犯部分，修正前第56條有關連續犯之規定，係將反 覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至 二分之一；而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將 視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行 為，應評價為併罰之數罪，對於被告顯較不利。經比較 修法前、後之規定，應認修正前刑法第56條連續犯之規
定，對於被告較為有利。
(五)關於執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。」修正後則規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經 比較結果，以修正前刑法之規定，較有利於被告。 (六)綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合 比較結果，應一體適用行為時即修正前之法律，較為有 利。
三、論罪科刑：
按冒用他人名義書寫標單，冒標他人之互助會，茍標單上除 書寫被冒標者之姓名，及欲標取會款所出利息之金額外，並 書有「標單」之意旨，而就文義內容之本身，使人一見即知 係投標會款之標單，則該標單固係刑法第210條所稱之私文 書；惟如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額， 就其內容本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民 間互助會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名 義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明，則非刑 法第210條所規定之私文書，而係同法第220條以文書論之準 私文書（最高法院89年度臺上字第7199號判決意旨參照）。 本件被告偽造之標單上僅書寫會員欲參與投標之編號（即當 場抽籤之號碼牌）及欲投標金額，並無其他足資令人立即辨 識上開文書即為標單之意旨，必須依民間合會之習慣，始能 用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取合會會款之證 明，故應係刑法第220條規定之準私文書。核被告蕭曾玉綢 、蕭秀瑾二人所為，均係犯刑法第216條、第220條第1項、 第210條之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺 取財罪。被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為 所吸收，不另論罪。另被告二人所為如事實欄二所載辦理系 爭房地所有權移轉登記之行為，均係犯刑法第214條之使公 務員登載不實文書罪。被告二人就前揭犯行，互有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。被告假藉他人名義偽造標單 後，即持以競標，於得標後，向多位活會會員詐取會款，其 行為密接，動機相同，社會評價上應可認係一行為之接續實 施，該行為同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財之兩個罪 名，並侵害多數活會會員之法益，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。起訴書 指被告於95年7月1日以後之行使偽造準私文書罪及詐欺取財 罪，應分論併罰，容有過度評價之嫌，尚有未洽。又被告二
人於95年11月21、22日先後向地政機關辦理系爭土地及房屋 所有權移轉登記，時間密接、動機相同，社會評價上可視為 係一個行為接續實施，均屬使公務員登載不實文書罪之部分 行為。被告於95年6月30日前，多次在Ａ、Ｂ合會冒標，而 實施行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論處， 並加重其刑。至被告於95年7月1日以後，多次犯行使偽造準 私文書罪，與前述連續犯行使為造準私文書罪，及其等所犯 使公務員登載不實文書罪之間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨指被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾二人另就附表甲會期1、 29及附表乙會期1、22至26部分，均有冒標之行為，同犯刑 法行使偽造準私文書及詐欺取財之罪嫌。
二、惟查：
(一)依據被告所提出得標者名單中，就已有相關證人到庭證稱其 確有參加合會且得標，或曾提供資金往來之帳戶交易明細資 料之部分，經查證結果屬實，則被告所辯尚屬有據，乃為被 告有利之認定，而不認定有冒標情事(有關Ａ、Ｂ合會進行 期間各期得標情形及查證說明，詳見附表甲、乙所示)。各 該會期既有會員得標之相關證據，則認被告向其他活會會員 收取會款之行為，確有所本，並非冒標。
(二)又起訴書將首期會款及被告蕭秀瑾得標當期所得會款，亦列 入詐欺所得部分，惟依民間互助會之契約習慣，會首取得第 1期會款，及會員得標取得當期會款，均為一般合會運作之 通例，兼以本件兩個合會均曾運作相當長之期間，是就被告 依民間合會習慣所取得之首期會款及標得之會款，均認尚不 構成犯罪。
三、前揭Ａ合會第1、29會期，及Ｂ合會第22至26會期部分，其 時間均在95年6月30日以前，公訴意旨認與被告前開論罪科 刑部分，有裁判上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。肆、公訴意旨另以：被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾二人就附表甲會期40 、附表乙會期28至30、37部分，均有冒標之行為，均係犯刑 法第216條之行使偽造第220條、第210條準私文書罪、第339 條第1項之詐欺取財罪嫌，且與被告二人所犯其他各罪，應 分論併罰等情。惟查原審就此部分，雖於附表甲40、附表乙 28至30、37內說明並無冒標之情形，並於理由中敘述：至起 訴書就附表甲所示A合會第29、40會期，及B合會第22、23、 24、25、26、28、29、30、37會期部分，均認為有冒標情事 ...(引原判決內容)...而未以冒標論(見原判決第8頁第13行
至第17行)，似認該部分不構成犯罪。然就此部分之事實， 均係在刑法修正施行之後，既經檢察官起訴，且認應分論併 罰，則原審就此部分究竟應如何判決，未見於主文中諭知， 復未於理由中論斷其認定之結果，此部分復未據檢察官提起 上訴，本院自無從加以審究，併此敘明。
伍、本院判決理由：
一、原審以被告二人事證明確，犯行均堪認定，分別予以論罪科 刑，固非無見。惟查：(一)被告二人於95年6年30日以前之 犯行，事實欄認係基於概括之犯意為之(原判決第1-2頁)， 理由中亦論述應成立連續犯(原判決第14頁)，但於附表丙編 號壹關於此部分之主文，僅宣告被告蕭曾玉綢、蕭秀瑾「共 同犯行使偽造準私文書罪」，而未諭知「連續」等詞，致主 文與事實、理由矛盾，自有未洽。(二)原判決事實欄記載被 告二人利用虛列會員或未到場投標會員之名義，由蕭曾玉綢 在開標時抽取號碼牌，並在號碼牌上填寫標息2,500元，而 製作不實之準私文書等情(原判決第2、3頁)，並未認定被告 有偽簽會員之姓名或署押，但於理由欄內卻記載「被告於標 單上偽造會員署押之行為，係偽造準私文書之階段行為」( 原判決第14頁)，致理由與事實矛盾，亦有未洽。(三)原判 決於理由中記載：「此外，被告所提出得標者名單中，就已 有相關證人到庭證稱其確有參加合會且得標，或曾提供資金 往來之帳戶交易明細資料之部分，則認被告所辯尚屬有據， 乃為被告有利之認定，而不認定有冒標情事（Ａ、Ｂ合會進 行期間各期得標情形及查證說明，詳見附表甲、乙所示）。 至起訴書指附表甲所示Ａ合會第29、40會期，及Ｂ合會第22 、23、24、25、26、28、29、30、37會期，均有冒標情事一 節，惟依附表甲、附表乙「說明」欄所列舉之證據資料，各 該會期既有會員得標之相關證據，則認被告向其他活會會員 收取會款之行為，確有所本，並非冒標。又起訴書將首期會 款及被告蕭秀瑾得標當期所得會款，亦列入詐欺所得部分， 惟依民間互助會之契約習慣，會首取得第1期會款，及會員 得標取得當期會款，均為一般合會運作之通例，兼以本件兩 個合會均曾運作相當長之期間，是就被告依民間合會習慣所 取得之首期會款及標得之會款，均認尚不構成詐欺情事。」 等情(原判決第8頁)，即認定前揭部分被告並非冒標，而不 構成犯罪，然未於理由中為前述應如何判決之論述，尚有違 誤。(四)被告蕭曾玉綢將其所有坐落於彰化縣彰化市○○○ 段下廓小段81之9、8 1之32、82之17地號土地及其上建號 3169號即彰化縣彰化市○○街30號建物移轉登記予蕭秀瑾後 ，於本院審理中，被告二人為償還渠等之債務，業由被告蕭
秀瑾於100年3月4日出售前揭不動產，得款380萬元，扣除抵 押債權260萬元及相關費用後，餘款100萬4270元，按債權比 例清償告訴人部分款項，此有土地房屋買賣合約書、支票、 郵寄交寄大宗函件執據等影本可稽(本院卷259-270頁、273- 278頁)，原審未及審酌此一償債狀況，亦欠周全。二、被告二人提起上訴，以前揭各詞置辯，否認犯罪，指摘原判 決不當，依前揭論述，雖無理由，但原判決既有前揭可議之 處，即無可維持，應予撤銷判。爰審酌被告二人利用會員之 信任關係，虛設人頭會員，並冒名標會詐財，受害會員眾多 ，損失金額龐大，被告對於倒會所得鉅額資金流向，迄未明 確交代，且以移轉房地所有權方式企圖脫產，惡意逃避活會 會員之追索，使被害人辛苦積蓄，甚難求償，所受損害匪淺 ，惟多數會員為被告蕭曾玉綢所招募，又被告蕭曾玉綢身為 會首，自應負較大之責任，至被告蕭秀瑾所招募之會員均未 提出告訴，顯示被告蕭秀瑾已取得其所招募會員之諒解，衡 酌被告二人之智識程度，犯後態度等一切情狀，分別量處如 附表丙所示之刑。又被告蕭曾玉綢及被告蕭秀瑾所犯如附表 丙所示全部之犯罪，時間皆在96年4月24日以前，所受宣告 刑均未逾有期徒刑1年6月，均合於中華民國九十六年罪犯減 刑條例所定減刑條件，均應依同條例第2條第3款之規定，減 其宣告刑二分之一，並依同條例第10條第1項，分別定其應 執行之刑。另被告蕭秀瑾前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可參，其本身有固 定工作，與其所招募之會員多具有同事關係，並自承為解決 此合會債務，已付出相當多之積蓄，被告蕭秀瑾在本案中， 並非居於主導地位，且積極設法償債，信其歷經此事件，應 知所警惕，已無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新。被告蕭曾玉綢雖年 事已高，但其係本案合會之會首，居於主導之地位，詐取所 得金額甚多，既未清楚交待去向，復僅償還部分款項，尚未 獲得告訴人之諒解，故不宜宣告緩刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第214條、第51條第5款（修正前）、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊
法 官 洪 曉 能
以上正本證明與原本無異。
(除附表丙編號肆部分不得上訴外，其餘部分均得上訴)如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 明 冬
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。