臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第102號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 吳忠信
選任辯護人 洪銘徽律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院96年
度訴字第64號中華民國96年12月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署95年度偵字第4291號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳忠信水土保持義務人於山坡地開發建築用地，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。 犯罪事實
一、吳忠信係址設南投縣中寮鄉福盛村福山巷85之1號財團法人 白陽大道教育基金會（下稱白陽大道院）之捐贈人（另一位 捐贈人為楊李麗花），且自民國89年11月1日起擔任白陽大 道院之第3屆董事長，原任期至92年10月31日止，因白陽大 道院之會館興建未臻完善，為能有始有終，經該院於93年9 月17日以（93）白陽教字第93022號函請南投縣政府，准予 延長董監事任期至93年12月31日止，嗣南投縣政府於93年10 月1日府教社字第09301841280號函覆同意備查，第4屆董、 監事任期因此自94年1月1日開始。其間因吳忠信身體不適， 白陽大道院於92年1月12日召開董、監事會議，選出陳鐘陽 自92年2月1日起至93年12月31日該院第4屆董事長選出前為 止，執行董事長日常一般性職務，但在南投縣政府及臺灣南 投地方法院之登記資料中，吳忠信仍為該院第3屆之董事長 。按白陽大道院所有之南投縣中寮鄉鄉○○段687之1地號土 地，業經編定公告為山坡地保育區林業用地，凡在該類土地 上為經營或使用者，其土地之經營人、使用人或所有人均屬 水土保持法第4條所規定之水土保持義務人，從而欲在該類 土地從事開發建築用地之行為時，均應依水土保持技術規範 實施水土保持之處理與維護，且應先擬具水土保持計畫，送 請地方主管機關即南投縣政府核定，並依核定之水土保持計 畫實施水土保持之處理與維護。詎吳忠信竟於93年農曆春節 （93年1月22日）前某日，經由時任白陽大道院秘書李宗憲 之介紹，與全億鋼架企業有限公司、富陽鋼構有限公司之實 際負責人黃朝煌商談，吳忠信未經擬具水土保持計畫送請南 投縣政府核定，即決定由不知未擬具水土保持計畫之黃朝煌 承攬，黃朝煌於93年農曆春節假期結束後，即帶領亦不知情
之成年員人數人，在上開地號土地上開發興建鋼構建物之停 車場、餐廳、廁所及廣場等大型違建物，不知未擬具水土保 持計畫之李宗憲在場監工，施工期間吳忠信亦有至工地現場 就工程施工為指示，後經趕工而於同年3月28日許完工，完 工後，停車場、餐廳、廁所及廣場之違規面積達2591平方公 尺（詳附圖所示，其中停車場、餐廳均以其最大投影面積計 算，並無重覆計算各樓層面積，又起訴書誤載為170平方公 尺），另再加上蓄水池、走廊、迴車道等，合計增加約4000 平方公尺之不透水面積，增加地表逕流，且未根據水土保持 技術規範第94至97條規定，施作滯洪設施，不利於該山坡地 下方之安全。嗣於93年7月2、3日時，因連續大雨致部分停 車場之雨水未能排入原有溝渠，反而由停車場之西南角排入 下游毗鄰之同段687之32地號，居住在該地號上之承租人張 清（戶籍為南投縣中寮鄉福山巷87之1號）之後雇請挖土機 清淤，其與其女婿陳文華並一同清理住處前面水溝涵洞內之 淤泥，吳忠信上開於山坡地開發建築用地之行為因而造成水 土流失之實害結果。
二、案經張清之媳婦張麗妮告發由臺灣南投地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑 事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人 並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機 會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得 為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例 外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之
陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可 參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯 護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之 傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字 第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第35 6號判決意旨可參）。本案證人黃朝煌於偵查中之具結證 述，上訴人即被告吳忠信（下稱被告）及辯護人並未釋明 有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，依上 開之說明，具有證據能力，且本案證人黃朝煌於原審、本 院審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據， 而得作為判斷之依據。
（二）刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述，得為證據。」，故被告以外之人 於他案審判期日向法官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據 ，但依該項立法理由之說明，此係在任意陳述信用性已受 確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。是 以，證人陳志忠於臺灣南投地方法院93年度重訴字第88號 民事事件審理中具結所為之陳述，依上開之說明，具有證 據能力。
（三）就法院於審判期日外至現場勘驗結果所記載之勘驗筆錄及 相關附件，是否有證據能力，我國刑事訴訟法就此並未規 範，然按法院（或檢察官）實施勘驗時，依刑事訴訟法第 219條準用第150條、第214條等規定，賦予保障當事人、 辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權，有差異 者僅檢察官有裁量權），而其勘察、體驗所得結果，應依 同法第42條、第43條，或第44條第1項第10款（審判期日 調查證據行勘驗者）法定程式製作勘驗筆錄，或於審判筆 錄記載當庭實施之勘驗經過，法院就該被告案件實施勘驗 ，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據 能力（最高法院著有96年度臺上字第5224號判決意旨可供 參酌）。本院受命法官於100年1月11日至本案之犯罪現場 履勘，檢察官、被告、選任辯護人均有在場，並依法律規 定製作筆錄，是依上開說明，本院之勘驗筆錄，及屬於其
附件性質（刑事訴訟法第42條第3項）之現場照片等均有 證據能力。
（四）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經 最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參 ）。本案下述所使用之國立中興大學99年10月7日興研字 第0990802520函附其所之鑑定報告各1份，為法院視具體 個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告， 符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依 上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。被告之辯護 人認其係屬被告以外人在審判外之陳述，核與上開說明相 違，顯有誤會。
（五）按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容， 並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意 思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範 圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取 得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認 定（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。告 發人張麗妮於偵查中提出之現場照片，合計79張，係由檢 察官依法定程序合法扣得（見刑事訴訟法第133條第2項） ，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程 序，當有證據能力。
（六）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案除前揭已敘明之其他非 供述證據，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過 程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可 信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其係白陽大道院第3屆董事長，任期自89年 11月1日起，且於93年2月間白陽大道院委託證人黃朝煌於上 開土地上興建該建築物，而未依規定擬具水土保持計畫，送
請主管機關核定之事實，惟堅決否認有何違反水土保持法之 犯行，辯稱：自92年1月間起，即由陳鐘陽擔任白陽大道院 董事長，只是未辦理變更登記，而該建築物係因下游住戶要 求所興建，亦未造成水土流失之結果云云，惟查：（一）上開鋼構建物之停車場、餐廳、廁所及廣場等大型違建物 ，坐落南投縣中寮鄉鄉○○段687之1地號係山坡地保育區 林業用地，其登記之所有權人為白陽大道院，且未先擬具 水土保持計畫送請主管機關核定而擅自施設，面積達2591 平方公尺，經南投縣政府於93年12月10日勘查屬實，乃於 94 年1月18日以府流保字第09400190720號函裁處白陽大 道院罰鍰新臺幣（下同）6萬元，並應立即停止一切非法 開發、使用行為，並分別以94年3月10日府流保字第09400 497440號函及94年5月2日府流保字第09400860930號函， 請白陽大道院於指定期限內提出由水土保持或相關專業技 師簽證之安全鑑定報告，嗣因白陽大道院未依指定期限提 出上開安全鑑定報告，南投縣政府遂於94年7月7日以府流 保字第09401356390號函，裁處白陽大道院罰鍰6萬元，而 白陽大道院於94年7月29日不服該裁處罰鍰6萬元而提起訴 願，於94年12月9日經行政院農業委員會駁回訴願等情， 並有上開南投縣政府函文4紙（見94年度他字第340號卷〔 下稱他字卷〕一第15至19頁、第35至36頁）、南投縣中寮 鄉鄉○○段687之1地號之土地登記公務用謄本（見本院99 年度上更㈠第102號卷〔下稱本院卷〕二第48頁）、93年 12月10日南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、南投 縣南投地政事務複丈成果圖（見他字卷一第74、120 頁， 即本判決之附圖）、白陽大道院94年7月29日94年白陽教 字第94016號函、行政院農業委員會94年12月9日農訴字第 0940150572號訴願決定書（見他字卷二第38至39頁、第50 至53頁）附卷可稽。至於南投縣政府94年1月18日府流保 字第09400190720號函、94年7月7日府流保字第094013563 90號函中所稱之違規面積約170平方公尺，此與本院認定 之結果不符（詳見理由二、（三）、４之說明），不足採 信。再者，上開鋼構建物之停車場、餐廳、廁所及廣場等 大型違建物係於93年初由時任白陽大道院董事兼秘書之證 人李宗憲介紹證人黃朝煌所興建之事實，經證人黃朝煌、 李宗憲於原審審理時證述明白（見原審卷第185、233頁） ，彼此相符，足可信採。又上開建築物之興建係於93年農 曆春節（即93年1月22日）前談妥，於農曆春節假期結束 後即開工，至同年3月28日完工，工作天合計約50餘日等 情，據證人黃朝煌於偵查及原審審理中證述明確（見他字
卷二第171頁、原審卷第187頁），至於其於原審審理時曾 提及「（你是在93年幾月幫財團法人白陽大道教育基金會 施工）92年底至93年農曆年左右。」云云（見原審卷第 191頁），於本院審理時又證稱：本案工程是於93年農曆 前開始施作云云（見本院卷一第55頁背面），雖與證人黃 朝煌前述之施工期間不符，然其於後者之原審及本院審理 中所述，應係時隔較久，對部分細節記憶不清所致，此部 分細節之出入並不影響其陳述之可信性。再者，上開建物 並未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，故無法依 核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護一節，為 被告所不爭執，並據證人黃朝煌於原審審理時證述：其施 作時沒有畫設計圖、施工圖，被告想到哪就做哪等語（見 原審卷第189頁）。從而，上開有關在山坡地開發建築用 地未先擬具水土保持計畫部分之事實，足可認定。（二）綜合上述可知，本案之土地係屬山坡地保育區林業用地， 白陽大道院興建上開建物而開發建築用地，未先擬具水土 保持計畫送請主管機關（本案為南投縣政府）核定，而本 案被告是否構成水土保持法第33條第三項前段之罪，另須 確認被告是否為水土保持義務人。按公、私有土地之經營 或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之 經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人 ，水土保持法第4條定有明文，就此部分，本院說明如下 ：
１、被告係白陽大道院第3屆董事長，任期原自89年11月1日起 至92年10月31日止，惟因白陽大道院之會館興建未臻完善 ，為能有始有終，經該院於93年9月17日以（93）白陽教 字第93022號函請南投縣政府，准予延長董監事任期至93 年12月31日止（該函以係董事長吳忠信名義發出），嗣南 投縣政府於93年10月1日府教社字第09301841280號函覆同 意備查等情，有南投縣政府95年7月5日府教社字第095012 05130號函附之白陽大道院第3屆董事名冊、上開2份文號 函各1份（見他字卷二第120至121頁、第123至124頁）、 本院向南投縣政府調取之白陽大道院第3屆董、監事申請 變更資料冊1份（附於外放證物袋內）在卷可證。又依附 之臺灣南投地方法院登記處90證他字第36號、94證他字第 4號法人登記證書2份（見他字卷二第142至143頁）所示， 於上開89年11月1日至93年12月31日止之白陽大道院第3屆 董事長均登記為被告，其中代表法人之董事（參見民法第 61條第1項第7款）均載明為被告。故在南投縣政府及臺灣 南投地方法院之登記資料中，被告均為該院第3屆之董事
長。
２、證人黃朝煌於偵查中及原審審理時均證稱：其是因李宗憲 介紹至白陽大道院蓋停車場等建物，是被告指示其如何興 建，李宗憲是負責監工，該工程沒有設計師，也沒有畫圖 ，都是被告知訴其，要其怎麼做，其就照他講的去做等語 （見他字卷二第170至171頁、原審卷第186至187頁）。又 證人黃朝煌於本院審理時具結證稱：其於93年間有在白陽 大道院興建停車場、餐廳等建物，其當時是全億鋼架企業 有限公司、富陽鋼構有限公司之實際負責人，登記之負責 人是其太太黃陳玉蘭，其是在開始施工前差不多1、2個月 經由李宗憲介紹去跟被告談，在施工前有跟被告聯繫，地 點是在白陽大道院餐廳及吳忠信居住的地方，就是最山頂 處，見面時大部分是3個人，有其、被告、李宗憲，施工 前見面次數約5、6次，都是討論工程的事情；在施工期間 被告有一段、一段跟其說，然後其再施工，例如停車場做 好，要做餐廳，然後他在那裡跟我說要怎樣做，那都是一 段落、一段落的，討論一定是當面跟他討論，要他說才有 算數，請款是施工後1個月請1次，其將請款單交到白陽大 道院上面去，有時是交給會計，有時是麻煩李宗憲轉交上 去，請款時沒有與被告吳忠信聯絡過，因為他們叫其找會 計或是財務，前面時請款還好請，但後來就不好請，他們 都會推來推去，後來請不到就是要找被告，他們就會推來 推去，李宗憲有跟其說請款均要被告看過，這是在後面不 好請款時，他在白陽大道院跟其講的；至於證人李宗憲所 說因為被告住在白陽大道院裡面，所以有時會至施作的工 程附近關心一下部分，事實上不是這樣，他是下來工地巡 視，其施工的地方有10幾個，被告不是每個都有去，但是 比較重要的地方，他會下來看，譬如停車場要放置地樑時 ，他會說哪裡要補強，還有餐廳比較大的地方也會下來， 他會在工地中指示工程進行事項，停車場有使用Ｈ型鋼骨 ，這也是照被告所說的做，其不會因為跟白陽大道院有民 事訴訟糾紛，而任意誣指被告，其是老實說的等語（見本 院卷一第55至57頁、第58頁背面）。證人黃朝煌已一致明 確證述，其於93年間有在白陽大道院興建停車場、餐廳、 擋土牆等建物，於施工前有與被告洽談，施工中係受被告 指示施作，之後請款亦須經被告之同意。雖然，證人黃朝 煌前因其認興建該建築物之工程款合計00000000元，白陽 大道院尚有00000000元未依約給付，而於93年11月26日向 白陽大道院提起給付工程款之民事訴訟，此有臺灣南投地 方法院民事庭93年度重訴字第88號卷宗影本1份可證。證
人黃朝煌與白陽大道院固有民事糾紛，但參酌其並非本案 之告發人，自難僅因此即推論其之證詞有偏頗之虞，仍須 參酌其他事實加以綜合判斷。證人陳忠志於臺灣南投地方 法院民事庭93年度重訴字第88號事件審理時具結證稱：其 是聯合不鏽鋼有銀公司之負責人，93年2月間李宗憲透過 黃朝煌打電話給其，叫其過去找黃朝煌，其與李宗憲約在 白陽大道院談工程施作，年初二，黃朝煌夫妻、其與其太 太及小女兒一起過去，其與吳老師大略談過1次，3月去1 次剛好吃中餐，後至現場勘查，並談過1次，後來又談過 很多次等語（見上開卷第50頁背面），證人陳忠志之證言 ，核與證人黃朝煌證述有關被告對工程有參與並指示等情 相符，並無矛盾齟齬之處，除可證明證人黃朝煌之證言可 採信外，更可證明上開停車場、餐廳、廁所及廣場等建物 之興建是由被告決定，被告並對工程施作過程有所指示。 由上可知，本案之上開山坡地保育區林業用地，會興建上 開建物而開發建築用地，確係受被告指示而為之，再參酌 被告當時在南投縣政府及臺灣南投地方法院之登記資料中 ，均為白陽大道院第3屆之董事長，且為該基金會之捐贈 人之一，足認其有權限決定上開建物之興建，被告確為上 開土地之經營人及使用人，是屬土水保持法所稱之水土保 持義務人。
３、被告之辯護人固為被告辯護稱：被告於於91年間因罹患胃 食道逆流症、胃黏膜下腫瘤、食道裂孔氙氣等疾病，自91 年10月21日起即至臺大醫院診治，且於93年農曆春節前後 ，即同年1月2日、1月3日、1月5日、1月10日、2月5日、2 月21日、3月6日、3月10日、4月14日、4月17日赴臺大醫 院門診診治疾病或做內視鏡檢查，該段時間被告身體不適 就醫頻繁，且年逾75歲，在此情形下，被告在客觀上顯不 可能討論並指示本件相關工程之施作等語，並提出被告之 國立臺灣大學附設醫院病歷、診斷證明書各1份為憑（見 本院卷一第93至112頁）。然依前述本案建物之施工期間 內，被告至國立臺灣大學附設醫院門診診治疾病之日期為 93年2月5日、2月21日、3月6日、3月10日，其次數並非頻 繁，且被告係以門診診治，亦可見之病情非屬嚴重，而被 告當時即居住於白院大道院內，再參酌證人黃朝煌前述之 證言：在施工期間被告有一段、一段跟其說，然後其再施 工，其施工的地方有10幾個，被告不是每個都有去，但是 比較重要的地方，他會下來看，譬如停車場要放置地樑時 ，他會說哪裡要補強，還有餐廳比較大的地方也會下來， 他會在工地中指示工程進行事項，停車場有使用Ｈ型鋼骨
，這也是照被告所說的做等語，可見被告並非全程在場監 工，而是就工程重要處作重點指示，縱其有至醫院門診治 療亦不影響其就近在施工地點對證人黃朝煌為重點指示， 辯護人此部分辯護意旨並不足為被告有利之認定。另辯護 人質疑證人黃朝煌於本院審理時提及：其是聽他們說董事 長在臺北開公司，有寄錢給他們，及有關其在原審說陳校 長是做秘書，是因有人這麼講，那時李宗憲也有這麼講云 云（見本院卷一第57頁），然此為傳聞陳述，本即不具有 證據能力，且與本案事實無涉。又辯護人認為證人黃朝煌 於本院審理時所證稱：其施工的地方有10幾個，他不是每 個都有去，但是比較重要的地方，他會下來看，譬如停車 場要放置地樑時，他會說哪裡要補強，還有餐廳比較大的 地方也會下來等語（見本院卷一第57頁背面），其中之「 他」應係指陳鐘陽云云（見本院卷一第86頁），然證人黃 朝煌稍後即明確陳述：其剛才所說之「他」是指被告等語 （見本院卷一第57頁背面），此部分應係本院訊問與證人 黃朝煌陳述所指對象間有所誤認所致，然參酌證人黃朝煌 於本院審理時之全部證述意旨，證人黃朝煌上開陳述中之 「他」確係指被告無誤，辯護意旨僅摘取片段陳述，並置 證人黃朝煌之明白陳述不顧，而認證人黃朝煌係卸詞改稱 云云，顯有誤會。
４、證人李宗憲於原審審理時證稱：其擔任白陽大道院第2、3 屆秘書及董事，第3屆董事長前半段是被告，後半段即92 年初以後到第4屆交接是陳鐘陽，陳鐘陽擔任董事長是從 92年2月1日開始，到94年新一屆董事長選出來為止，這部 分當時沒有送縣政府核備及向法院辦理變更登記等語（見 原審卷第231至232頁），並有其於偵查中提出之白陽大道 院董監事會議會議紀錄1紙（見他字卷二第147頁）在卷可 稽。另證人李宗憲於本院審理時證稱：白陽大道院第3屆 董監事任期延長到93年12月31日，是因為被告身體出狀況 ，且白陽大道院主體工程還沒有結束，還沒有取得使用執 照，92年1月12日改選時，第3屆董監事任期還沒有結束， 其跟縣政府承辦人員李小姐說要將第3屆董監事任期縮短 ，她說你們是財團法人，任期一切要依照法律規定來做， 所以其跟縣政府承辦人員李小姐討論後，她建議用延長董 監事任期，因為如果當時換董事長的話，在申請使用執照 的過程，整個流程都要再變更過，耗費的時間會很長，而 白陽大道院93年9月17日函請南投縣政府延長董監事任期 ，仍載明董事是被告，那是因為在南投縣政府的登記中， 第3屆董事長還是被告之故等語（見本院卷一第52頁）。
此外，陳鐘陽自92年2月28日起至92年12月27日止，確有 在如附表所示之白陽大道院工程請款單「董事長」欄上， 簽署自己之姓名，而白陽大道93年上半年會刊上，發行人 亦載明為「陳鐘陽」，內頁第75頁之陳鐘陽照片下方說明 為「本會董事長代表創辦人於大會致歡迎詞」、第77頁之 陳鐘陽照片下方說明為「全體得獎人與本會董事長、社長 及貴賓合影」等情，亦有該院工程請款單影本100張、白 陽大道半年刊1本（置於外放證物袋內）存卷可證，由上 均足認陳鐘陽確實自92年2月1日起至93年12月31日該院第 4 屆董事長選出前為止，有執行董事長職務之事實。然而 ，由上開證明陳鐘陽有董事長職權之資料，可認陳鐘陽係 行使董事長日常性之一般權限，而本案建物之興建，依前 述理由二、（二）、１、２之說明，在南投縣政府及臺灣 南投地方法院之登記資料中，被告均為白陽大道院第三屆 之董事長，復就上開停車場、餐廳、廁所及廣場等建物之 興建是由被告決定，被告並對工程施作過程有所指示，已 然該當土水保持法所稱之水土保持義務人，不因陳鐘陽行 使董事長日常性之一般權限而有差異。
５、證人李宗憲於原審審理時證稱：白陽大道院有於93年2月 間施做鋼構建築物，該工程實際負責人是陳鐘陽，後續工 程都是由他指揮，黃朝煌都是跟陳鐘陽溝通，也是陳鐘陽 在92年底指示要做的，本件工程在施工時，是陳鐘陽告訴 其如何做，其再告訴黃朝煌，施工前也是陳鐘陽跟其在現 場向黃朝煌說明云云（見原審卷第234、236、237頁）， 其於本院審理時亦證稱：證人黃朝煌說他有碰到吳忠信， 因為吳忠信住在白陽大道院上方，這是他必經之路，他可 能來關心什麼時候開幕，這是人之常情，那時候吳忠信身 體狀況真的是蠻嚴重的，在本案工程的施工階段，被告關 心進度是有的，至於事實上去交代證人黃朝煌做什麼，其 沒有這個記憶云云（見本院卷一第54頁）。然而證人黃朝 煌於本院審理時證稱：其在施工前的聯繫過程，沒有和一 位叫陳鐘陽的人討論過工程等語（見本院卷一第55頁背面 ），而證人黃朝煌之證言具憑信性而可採，亦經說明如前 ，況且，上開建築物耗費之工程金額，依上開臺灣南投地 方法院93年度重訴字第88號民事卷宗兩造之書狀所載，證 人黃朝煌起訴狀所載之金額為00000000元，白陽大道院準 備書狀所載之完工發包總價為2280萬元（見上開民事卷宗 第1、5頁），可認工程經費龐大，而陳鐘陽之資歷為南投 縣立水里國民中學教師兼組長，有白陽大道院第3屆董事 名冊在卷可憑（見他字卷二第121頁），而其會被推選為
董事長，是因其當時已經退休，可以全職投入基金會工作 等情，亦據證人李宗憲於本院審理時證述明確（見本院卷 一第54頁），是以其之資歷及被推選之原因，殊難想像其 可一人決定如此龐大經費之工程，而被告為白陽大道院之 捐贈人，有如前述，且依該院之第4屆董監事名冊所載（ 見他字卷二第122頁），其亦為該院之創辦人，是以被告 之身分、資歷，對此龐大金額之工程作決定，自較合乎常 理，是以證人李宗憲此部分之之證述既有如上不可採之處 ，自難以據為認定被告有利之證據。
６、證人李宗憲於本院審理時證稱：92年1月12日董監事會議 紀錄，是其之手稿，該會議紀錄上面記載改選之後被告擔 任常務董事，是因被告為該基金會的創辦人，常務董事是 其等給他的尊榮，白陽大道院的章程中沒有常務董事的職 務；至於第1、2屆的董監事名單中雖有常務董事的設置， 這是因這幾位都是當時之共同創辦人，是基於對他們的尊 重，實際上是沒有常務董事，這僅是一個尊榮，在章程之 條文中沒有特別彰顯常務董事等語（見本院卷一第52頁背 面至53頁）。而依白陽大道院第3、4屆捐助章程（附於外 放證物袋內），確實無常務董事之規定，至於該院第四屆 董監事名冊上（見他字卷一第122頁）有常務董事之記載 （被告為其中一人）而與捐助章程不符，經本院向南投縣 政府函詢，經該府回覆，此係白陽大道院對相關法令不熟 悉及疏忽所致等語，有該府99年10月7日府教社字第09901 861030號函在卷可參（見本院卷一第140頁），而臺灣南 投地方法院核發之該院第4屆董監事法人登記書（見他字 卷二第144頁），確實無常務董事之記載，是足可認定白 陽大道院並無常務董事之設置，附此敘明。
（三）本案被告在山坡地保育區林業用地，興建上開建物而開發 建築用地，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，其 是否構成水土保持法第33條第三項前段之罪，尚須確認是 否有致生水土流失？此部分經本院調查如下：
１、本院依刑事訴訟法第208條規定，囑託國立中興大學就「 興建上開建築物是否有造成水土流失或毀損水土保持處理 與維設之情形」為鑑定，經鑑定後認為：違建鋼構部分確 實沒有任何設計也沒有水土保持計畫，是有結構體及水土 保持方面的安全顧慮，若為水土保持，應依法請專業技師 辦理水土保持計畫，不是施作鋼構及混擬土在山坡地上增 加載重而不利邊坡穩定及增加不透水面積，如此對基地下 方之水土保持及安全是絕對不利，報告所附之翻製照片1 、2，照片右下角數字研判為93年七二水災後之同年7月5
日所拍攝，確有怪手清除淤積在鐵棟建物旁水泥地下土石 ，翻製照片3，確有泥漿流入停車場鋼構，翻製照片4為人 工在清除，若有一員是張樹枝、張清或他們能指認之人， 且是在清除涵洞，即是災後進行清淤（按：上開照片是翻 拍他字卷一證物袋內由告訴人張麗妮於偵查中所提出之照 片），最後結論認為本案有緊急處理，已有實害，故本案 有致生水土流生，但規模不大等語，有國立中興大學99年 10月7日興研字第0990802520函附其所之鑑定報告各1份在 卷可證（見本院卷一第116至132頁）。而本院依上開鑑定 報告內容，傳喚證人張清到庭，其就上開翻製照片4中穿 白衣男子，表示不知其為何人，並稱其與該男子相較，應 沒有這麼胖云云（見本院卷二第15頁背面至16頁），然本 院經當場核對，認該照片中白衣男子與證人張清容貌、體 型相符，並詢問檢察官、辯護人意見，檢察官答稱應該就 是證人，辯護人答稱很像（見本院卷二第16頁），證人張 清之陳述顯然有疑。本院遂再傳喚證人張麗妮、張淵智到 庭，證人張淵智具結證稱：翻製照片4中之二人，其中一 人是其父親張清，另一人是其三姐夫陳文華，上開照片之 拍攝地點是在其家南投縣中寮鄉福山巷87之1號前面水溝 之涵洞，前次審理時其父親會如此陳述是因他年紀大，長 年吃藥，眼睛看不清楚，且重聽，但照片中之人確是其父 親張清無誤，照片拍攝日期是93年7月5日，是在下雨後第 2、3天拍攝的，同年7月3日或4日許，可能是連著下雨， 下雨之後雨水從翻製照片3之白陽大道院停車場灌下來到 其家的地，造成土地崩塌，有泥漿沖下來到其家車庫，其 等請挖土機清除，翻製照片1、2即是僱請挖土機清除其家 車庫前沖積下來淤土的情形，其家前面水溝之涵洞，因為 整個泥沙沖下來都堆滿，所以整個涵洞都淤積阻塞，水不 通等語（見本院卷二第53頁背面至54頁）。又證人張麗妮 證稱：翻製照片4上的兩名男子，穿白色衣服者是其公公 張清，穿綠色衣服男子是其三姐夫陳文華等語（見本院卷 二第56頁）。其二人證述翻製照片4中清除淤泥者為證人 張清，地點是在其家南投縣中寮鄉福山巷87之1號前面水 溝之涵洞，此即與上開鑑定報告所稱有緊急處理而生實害 之情形相符，足認被告之上開行為已致生水土流失。又證 人張淵智雖於本院審理時證稱：該4張照片應是其拍攝的 云云，證人張麗妮證稱：翻製照片4是其先生三姐張素蕙 拍攝的云云，且其二人就拍攝時間是93年7月5日或6日所 言似亦有出入（分見本院卷二第54、56頁）。然證人張淵 智亦曾證稱：因為時間有點久，其有拍攝過，其姐姐也有
拍攝過，要再次確認等語（見本院卷二第54頁），可認因 時間距離久遠，其二人對此部分之陳述已有模糊不確定， 但此並不影響照片中之人為證人張清之認定，亦對該鑑定 報告內容不生影響。
２、又上開鑑定報告於第伍段中提及，4層停車場建於會館（ 即白陽大道院之主建築物，建於同段687之92地號）前下 邊坡，侵占鄰地同段687之54地號土地，餐廳、廁所及廣 場侵占鄰地同段687之32地號土地（侵占情形詳見附圖） ，上開二段鄰地為證人張清所承租，被告可能構成水土保 持法第32條第1項「未經同意擅自占用」之規定（見鑑定 報告第3頁，附於本院卷一第120頁）。而本院於100年1月 11日至現場履勘時，本案之實際鑑定人即國立中興大學水 土保持學系教授段錦浩，就此部分以鑑定人身分陳述：鑑 定報告第3頁之未經同意擅自部分，謝金勳技師在現場有 解釋，因在山坡地測量不會如此精準，此點其同意等語（ 見本院卷一第193、203頁），此部分應涉及在山坡地測量 技術之問題，且侵占面積不大，是難認被告有未經同意而 擅自占用之故意，併予敘明。
３、另上開鑑定報告於第陸段中提及，若會館所在之同段687 之92地號，確係分割自同段687之1地號，則同段687之92
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