臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第775號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林金盛
羅麗珠
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字
第1846號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署98年度偵字第6937號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林金盛、羅麗珠部分撤銷。
林金盛共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。羅麗珠共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、羅麗珠前於民國（下同）97年間，因妨害風化案件，為臺灣 彰化地方法院判處有期徒刑 3月，如易科罰金，以新台幣（ 下同）1000元折算 1日確定，於97年11月10日易科罰金執行 完畢（本件已構成累犯）。林金盛係位在彰化縣鹿港鎮海埔 里海埔巷2號「577小吃部」之負責人，羅麗珠則擔任店內員 工，負責廚房煮菜、端菜等業務及通知女子前來坐檯陪酒， 林金盛與羅麗珠竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介 、容留以營利之犯意聯絡，於98年8月4日下午17時許，提供 該店公眾得自由進出之包廂，媒介並容留為賺取客人小費之 坐檯成年女子 PHAM THINHUNG（中文名字范氏絨）、張麗玲 ，在警員喬裝之男客賴祐宗、陳瑞章前，為足以挑起性慾之 脫衣裸露乳房或陰部之脫衣陪酒猥褻行為，以達招攬客人、 增加收入之目的。該店之經營方式主要係以至店內消費之男 客可在包廂與店內坐檯小姐飲酒、唱歌及賭玩骰子比大小之 遊戲，該遊戲內容為消費者可與小姐以擲骰子決定輸贏，坐 檯小姐賭輸1次，須脫1件衣服，直至裸露乳房、陰部等與男 客為猥褻之行為，而男客如賭輸 1次，則須給付坐檯小姐小 費 100元，使小姐脫衣陪酒助興。林金盛所經營之該店即藉 此脫衣裸露身體等足以挑起性慾之猥褻行為而伴唱、陪酒之 方式，招徠客人，以增加店內營收及坐檯小姐本身之收入牟 利，為警當場查獲。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、被告以外之人於警詢陳述不具證據能力之說明 ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 該條考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以 詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其 證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必 要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自 不具證據能力。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被 告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。 ㈡又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（ impeachm ent evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其 作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證 明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參 考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」 ，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當 之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據 之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴 訟法雖未如日本刑事訴訟法第第 328條已就「彈劾證據」予 以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功 能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不 符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據 ，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心 證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照； 再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言 之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認 定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明 犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年
度台上字第1981、6321號判決可資參照。 ㈢本件被告 2人對於各該被告以外之人（含同案被告、證人） 之警詢陳述，認不同意具證據能力等語（上訴卷第 107頁） ，因公訴人並未舉證說明此部分警詢筆錄有何符合刑事訴訟 法第159條之2之「具有較可信之特別情況」，本院認均無證 據能力，惟非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人等 各該被告以外之人陳述之證明力。
二、同案被告之偵訊陳述（即非以證人身分具結而係以被告身分 所為之供述）之說明
㈠同案被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問，未包括檢 察事務官之訊問）未經具結之供述，如經法院行交互詰問， 除顯有不可信之情形外，對各該爭執之被告仍具證據能力； 反之，如未經法院行交互詰問，應認不具證據能力之說明： ⒈按93年7月23日之大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「 憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利 ，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法 院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權 利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法 定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被 告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言， 為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合 併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最 高法院31年上字第2423號及46年臺上字第 419號判例所稱 共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實 認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未 使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被 告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定 共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法 定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修 正公布之刑事訴訟法第 273條規定牴觸，並已不當剝奪其 他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與 上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」合先敘明。 ⒉再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑
事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 （證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規 定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而 以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第 2項 、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271 條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對 詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問， 或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本 法第 159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述 人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力，最高法院96年度臺上字第3527號判決可資參照 。該最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第582 號並 無拑扞，自亦可採。
⒊是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供 述，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得 認具證據能力。
㈡查被告 2人於本院、原審均爭執其餘同案被告在偵訊供述之 證據能力云云（上訴卷第 107頁），經查，本件同案被告羅
麗珠、張麗玲、范氏絨、黎氏鳳、黎氏秋嫣以被告身分於偵 訊所為之陳述，雖未經具結，因非證人，即與刑事訴訟法第 158條之3規定之「依法應具結」之要件不合，該未命具結， 並無違法可言，對各該爭執之被告，應屬「被告以外之人」 於偵查中向檢察官所為之陳述；且上揭同案被告羅麗珠、張 麗玲、范氏絨、黎氏鳳、黎氏秋嫣業已於原審傳喚到庭具結 而為陳述，有上開證人之具結結文在卷可佐（原審卷第 154 至 158頁），已保障被告林金盛對上開同案被告、被告羅麗 珠對上開其他同案被告先前偵訊供述之反對詰問權。且按刑 事訴訟法第 159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述 之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為 證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證 ，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」 （最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照），查被告 林金盛、羅麗珠並未釋明上開同案被告於偵查中證述有何「 顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何 違法取證情形，客觀上其等供述作成時尚無顯不可信之情況 ，復已於原審對上揭同案被告先前之陳述進行詰問，已賦予 被告林金盛、羅麗珠對同案被告詰問之機會，則上開同案被 告羅麗珠、張麗玲、范氏絨、黎氏鳳、黎氏秋嫣於偵查中之 陳述即屬完足調查之證據，有刑事訴訟法第 159條之1第2項 例外規定之適用，而得作為本院判斷之依據，自均具證據能 力，被告林金盛、羅麗珠此部分所指，顯非可採，併此敘明 。
㈢至同案被告林金盛於偵訊之供述，既未經法院以證人身分傳 喚具結，復未經被告羅麗珠之反對詰問及對質，對爭執該供 述證據能力之被告羅麗珠而言，同案被告林金盛之偵訊供述 自不具證據能力，併此敘明。
三、證人偵訊具結之陳述具證據能力之說明：
以證人身分經具結之偵訊證述，對本案全部被告及各該爭執 被告應認具證據能力之說明：
㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第 159條之1第2項亦有明文。按檢察官職司追訴犯 罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之 當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一 律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防
禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之 責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時， 增列第 159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證 人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決參照） 。
㈡從而，證人張麗玲、黎氏鳳、黎氏秋嫣偵訊具結證述，既均 經具結，有各該證人結文在卷可佐（偵卷第 8至10頁），並 無不可信之情況，自均具證據能力。
四、被告自己之警詢、偵訊供述，對各該被告自己具證據能力之 說明
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡查被告 2人於本院對警詢筆錄係依其等陳述而為記載，復係 出於自由意志而為陳述等情陳明在卷（上訴卷第77頁），並 未就其等警詢、偵訊供述，有何違反任意性提出任何說明， 既無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，復無證據證明與事實不符，被 告 2人之警詢、偵訊供述對自己自具證據能力。至證明力乃 別一問題。
五、關於現場蒐證錄影光碟之證據能力之說明： ㈠本件現場蒐證光碟並無違反通訊保障及監察法而具證據能力 之說明：
⒈按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並 不包含「非供述證據」在內。按攝影機或照相機拍攝之影 音或照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容 為證據外，影音或照片所呈現之圖像、聲音，並非屬人類 意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據 能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及 已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號裁可資參照判）。又按通訊保障及監察
法之制定目的，係為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害 ，並確保國家安全，維護社會秩序，通訊保障及監察法第 1 條定有明文。而該法所稱之通訊如下：⑴利用電信設備 發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他 資訊之有線及無線電信；⑵郵件及書信；⑶言論及談話， 通訊保障及監察法第3條第1項亦有明文規定。又依據該法 施行細則第2條第3項之規定，前揭法文所稱之「言論及談 話」，係指人民非利用通訊設備所發表之言論或面對面之 對話；其以手語或其他方式表達意思者，亦包括在內。 ⒉查本件是員警事先搜證而認為上開「 577小吃部」內有女 子脫衣陪酒之情形，遂事先向聲請臺灣彰化地方法院搜索 票迨臺灣彰化地方法院核發搜索票，再於前揭時、地，由 員警賴祐宗及陳瑞章先喬裝為男客進入消費，並攜帶攝影 機以進行現場錄影蒐證，至其餘員警則在外埋伏守候等情 ，業據證人即本件查獲員警賴祐宗及陳瑞章於原審審理中 結證明確，是員警喬裝男客進入上開小吃部內消費並攜帶 攝影機進行錄影，其目的既係為查訪該小吃部內之經營情 形，亦即確認是否確有經營色情之不法情事並加以蒐證， 復係在小吃店之營業場所而非私人住宅進行搜證，且非在 錄下該小吃部內特定人之言論或談話，自難謂其錄影蒐證 對人民之秘密通訊自由有何非法侵害，顯與通訊保障及監 察法之前引立法目的無涉，自無該法相關規定之適用。是 卷附之現場蒐證錄影光碟具有證據能力。
㈡本件現場蒐證光碟非屬陷害教唆而具證據能力之說明： ⒈又學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵 查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機 會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已 犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲 悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯 與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣 魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚 偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「 釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「 創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引
誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所 取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上 第 418號刑事判決參照）。故陷害教唆誘捕手段之非難， 在於行為人係因司法警察機關誘引方形成犯意，亦即司法 警察機關以外力刻意加工行為人之內心意志，使本無犯罪 意志之行為人，因司法警察機關之誘引轉而起意，進而創 造犯罪行為，而不具正當性，因此現行實務須排除此種偵 查方式取得證據資料之證據能力，以遏止司法警察機關使 用此種誘捕模式偵查犯罪。而機會教唆之偵查模式，乃係 行為人本具犯意，非因司法警察機關之偵查手段所誘發， 換言之，行為人之犯意乃其自由形成，未受到司法警察機 關偵查手段左右。再者，機會教唆誘捕模式之前提，必須 行為人本身已依其犯意著手實行犯罪構成要件之行為，倘 若行為人之犯意未形成，或已形成卻未著手實行構成要件 之行為，司法警察機關根本無從查覺犯罪者之犯意已形成 ，進而採用機會教唆誘捕犯罪者。是見，司法警察機關採 用機會教唆偵查之際，行為人決意實現犯罪之意志已達一 定之程度，機會教唆僅單純介入犯罪過程，供犯罪者自行 決定是否延續或完成犯罪行為，縱提供犯罪者延續或完成 犯罪之機會，亦為法律容許之附帶輕微作用，司法警察機 關運用此種偵查手段，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據， 當有證據能力，自得為法院採為論罪科刑依據。又上開兩 種誘捕方式合法性與否之區隔，雖主要以犯罪者之主觀犯 意是否由司法警察機關所誘發為斷，惟並非全然未考量客 觀態樣之問題。無論機會教唆所提供之誘因高低程度為何 ，犯罪者是否回絕司法警察機關之引誘或中止、延續完成 犯罪構成要件之行為，仍由犯罪者自主決定，復依上開所 述，機會教唆偵查方式之採用前提，必須犯罪者已有一定 之外顯行為，司法警察機關方有機會教唆之可能，就此而 言，應非一旦司法警察機關提供較高之誘因，其機會偵查 作為即為違法。是以，判斷機會教唆或陷害教唆之關鍵， 在於被告之犯意係何人所引致，若係因司法警察之設計而 惹起，即屬陷害教唆；反之，若被告本身即有犯罪之意思 ，且司法警察之設計引誘對其犯意無助長之效果，僅係基 於犯罪偵查目的，促使被告以具體之行為顯現其犯罪意思
，則屬偵查技巧之運用，援此所獲之證據當有證據能力。 ⒉經查，本件是員警事先蒐證，認為該小吃店有脫衣情事， 遂事先向臺灣彰化地方法院聲請搜索，並由臺灣彰化地方 法院核發搜索票（見警卷第44頁），又證人即員警陳瑞章 於原審審理中證述：「（問你說小姐提議要玩骰子，包廂 裡面小姐有沒有說玩法是怎樣？）她們說規則，剛開始說 是點數小的人喝酒，後來她們自己建議輸的人喝酒再付小 姐一百元，如果小姐輸就喝一杯加脫一件衣服」等語在卷 （原審卷第 148頁反面），且原審勘驗98年8月4日警員以 針孔攝影取證內容，得知一開始包廂內，員警與包廂內女 子一起唱歌及喝酒，約過數十分鐘後，有一名員警表示「 這有什麼好玩﹗」，之後有一位女子向該男子說話（唱歌 聲音太大聲，無法得知對話內容），該男子向該女子說「 要玩脫衣秀？」，該女子隨即表示：「輸的要脫衣服」。 該男子向該女子表示「輸的要脫衣服，不要（台語」、「 賭這麼大，殺很大……殺很大」、「你們一定贏嗎」，該 女子向該男子說話（唱歌聲音太大，無法得知內容）。其 中一名男客說「還要自己準備零錢喔」，隔了一段時間， 有位女子說「我們也來脫吧」，然後該男子說「這是比大 還是比小」、女子說「比大」等語之後，女子與酒客開始 脫衣遊戲，就遊戲過程中，坐檯陪酒小姐們以各種方式盡 可能賺取小費，而范氏絨、張麗玲脫衣熱舞動作之熟練程 度，渠等脫衣後，在酒客面前神色自若，足見同案被告范 氏絨、張麗玲等人原已有意圖營利，供人觀覽而為公然猥 褻之犯意，堪認本案同案被告范氏絨並非係原無犯罪故意 ，後因員警引誘或教唆始萌生犯意而實施犯罪行為，司法 警察機關僅提供被告等人完成犯罪行為之機會，並未提供 高於一般情形之誘因，自不應認該偵查方式有何不當，進 而排除所取得證據資料之證據能力。職是，警方所為之偵 查難謂係陷害教唆，應屬偵查技巧之運用，所進行針孔拍 攝光碟及其翻拍照片應有證據能力。
六、本件非供述證據具證據能力之說明：
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97 年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。 ㈡本件之非供述證據例如扣案之消費單（警卷第50頁），因非 屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生 之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺
忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又 上扣案物係合法搜索扣押所得，有搜索票、搜索扣押筆錄可 佐（上訴卷第58至62頁），被告等及檢察官亦未爭執上開非 供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中 踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告林金盛、羅麗珠固不否認自己係「 577小吃部」之 負責人及員工，惟均矢口否認有意圖使女子與他人為猥褻之 行為，而容留以營利犯行云云，被告林金盛辯稱：小姐是自 己來或客人帶來的云云，被告羅麗珠辯稱：伊不知道客人及 小姐進入包廂。小姐伊等沒有叫，是客人自己載來的云云， 惟查：
一、同案被告即坐檯小姐張麗玲、范氏絨、黎氏鳳、黎氏秋嫣有 於上揭時地，與員警喬裝之男客在包廂內，以擲骰子玩脫衣 遊戲，以賺取小費，其中因張麗玲、范氏絨屢次擲輸，范氏 絨自行褪去衣物，裸露乳房及陰部，而張麗玲則脫掉上衣， 裸露乳房而與男客為猥褻行為等情，業據同案被告張麗玲、 范氏絨於偵訊、原審自承在卷（偵卷第11、13頁、原審卷第 135、137頁），復據證人即喬裝男客之員警陳瑞章於原審審 理中證述：「她們自己建議輸的人喝酒再付小姐一百，如果 小姐輸就喝一杯酒加脫一件衣服」（原審卷第 148頁反面） 、「是小姐主動找我們玩的，骰子也是她們拿出來的」、「 （是誰說輸了要脫衣服？），是重複提議小姐所說的話，如 果要玩的話我會先跟小姐確認要玩的方式，是我講的」等語 （原審卷第 149頁）；原審復勘驗員警蒐證案發當時之現場 錄影光碟結果為：「18時55分至19時05分，雙方在包廂內繼 續擲骰子，至56分46秒時，范氏絨脫下衣服只穿一件內褲裸 露上身並且繼續與男性客人擲骰子。18時59分30秒時，男子 說繼續，范氏絨擲輸後在59分43秒時把內褲脫下全身裸露， 繼續擲骰子並將桌上七百元收下。」等情，亦有原審勘驗筆 錄在卷（原審卷第59頁），此外，復有張麗玲及范氏絨之脫 衣照片（警卷第57至59頁）、現場蒐證光碟（警卷末證物袋 ）、小吃部平面圖1份（警卷第52頁）、包廂照片4張（警卷 第53至54頁）在卷可佐，從而，同案被告張麗玲、范氏絨確 有於上揭時地在「 577小吃部」在男客前為裸露乳房或陰部 之與男客為猥褻行為，亦可認定，合先敘明。再查，依原審 履勘現場光碟所載：「男客與包廂內女子起初僅在一起唱歌 喝酒作樂，約過數十分鐘後即18時36分36秒，有一名男客表 示『這有什麼好玩』，之後有一位女子向該男子說話（唱歌 聲音太大聲，無法得知對話內容），該男客向該女子說『要
玩脫衣秀？』，該女子隨即表示：『輸的要脫衣服』。該男 子向該女子表示『輸的要脫衣服，不要（台語）』、『賭這 麼大，殺很大……殺很大』、『你們一定贏嗎』」等語，此 有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第58、59頁），就雙方對 話內容而言，若擲骰子比大小之脫衣遊戲是員警提議，員警 又豈會向坐檯女子表示「輸的要脫衣服，不要（台語）」、 「賭這麼大，殺很大……殺很大」、「你們一定贏嗎」等語 ，足徵上開脫衣遊戲係女子主動提議，故證人陳瑞章證述： 上開脫衣遊戲並非伊主動提議等語應可採信。至於證人即同 案被告張麗玲、范氏絨、黎氏鳳及黎秋嫣等人雖於原審審理 中均證述：本件是員警提議脫衣遊戲云云，然此部分供述顯 與上開事證有違，渠等證詞對自己有利害關係，立場偏頗， 尚難公允，自無可採。
二、被告林金盛、羅麗珠均對同案被告張麗玲、范氏絨在包廂內 為上開脫衣裸露乳房或陰部等之與男客為猥褻之行為知之甚 詳，而具意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以 營利之犯意聯絡之說明：
㈠查被告林金盛、羅麗珠分係「 577小吃部」之負責人及負責 廚房炒菜之員工，亦據被告林金盛、羅麗珠於偵訊、原審陳 明在卷（偵卷第23、22頁、原審卷第 131頁反面），而其他 同案被告范氏絨、張麗玲等人在「 577小吃部」亦會幫忙客 人點歌、擦桌子、清桌上垃圾等，做這些事情沒有薪水，但 客人會給小費等情，亦據證人羅麗珠於原審證述在卷（原審 卷第 132頁）；再查，同案被告張麗玲、范氏絨並無底薪， 其收入全賴客人給予小費，被告林金盛、羅麗珠並不支付薪 水給張麗玲、范氏絨等情，亦據同案被告張麗玲於偵訊（偵 卷第13頁）陳明在卷，核與證人范氏絨、張麗玲於原審亦證 稱：除了從客人賺到的小費外，沒有其他人給伊好處等情在 卷（原審卷第136頁、139頁反面），則坐檯小姐張麗玲、范 氏絨既無底薪，其等收入全賴客人給予小費，坐檯小姐為獲 取或增加自身之收入，自會使盡渾身解數，以刺激客人給付 小費，亦據證人即在該處脫衣裸露乳房之坐檯小姐張麗玲於 原審亦證稱：「（為何你會脫衣服？）剛開始說喝酒不好玩 ，我們作這個就是要想辦法賺小費讓客人開心」等語（原審 卷第 137頁）可佐。又本件包廂之門並未上鎖，任何人可以 進出，業據證人賴祐宗於原審審理證述在卷（原審卷第 146 頁），核與證人張麗玲於原審證稱：包廂沒有鎖門，外面的 人可以隨時進出等語相符（原審卷第 139頁），並據被告羅 麗珠於偵訊亦供稱：伊當晚有炒香腸、蝦子送進去，包廂門 有關沒有鎖。伊進去時有看見在玩骰子等語在卷在卷（偵卷
第22頁），甚且，同案被告張麗玲、范氏絨等人於上開脫衣 裸露乳房或陰部時，該包廂之門未完全關上（即未合上）等 情，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第59頁）。且查， 被告羅麗珠亦自承「577小吃部」內僅有2個包廂，當時僅 1 個包廂在使用等情，亦據被告羅麗珠於原審、本院陳明在卷 （原審卷第 133頁、上訴卷第74頁），並有小吃部平面圖（ 警卷第52頁）可佐，則以該「 577小吃部」規模之小，當時 復僅有 1個包廂在使用，衡情自為店內老闆即被告林金盛、 主要員工即被告羅麗珠所關注，坐檯小姐張麗玲、范氏絨竟 能有恃無恐地在門未完全關上之包廂內，於男客前從事脫衣 裸露乳房或陰部等與男客為猥褻行為，而不擔憂被告林金盛 或員工即被告羅麗珠進入、經過時，不及穿衣蔽體，為老闆 即被告林金盛及店內員工即被告羅麗珠發現，更足證明店內 現場人員即被告林金盛、羅麗珠對店內坐檯小姐張麗玲、范 氏絨確有從事脫衣裸露乳房或陰部等陪酒之與男客為猥褻行 為，應係明知。再參以坐檯小姐在包廂內在男客前為脫衣裸 露乳房或陰部等猥褻行為，係公眾週知之坐檯陪酒現象之一 ，被告林金盛係「 577小吃部」之經營者，對店內包廂之坐 檯小姐為賺取小費，以此種脫衣裸露乳房或陰部等之坐檯陪 酒，自不能推諉並不知情。被告林金盛、羅麗珠 2人藉坐檯 小姐在包廂內脫衣裸露乳房或陰部等與男客為猥褻行為而獲 取客人前來消費所增加之營業收入，其 2人具意圖使女子與 他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡甚明。 ㈡且查，被告林金盛具意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒 介、容留以營利之犯意，除上開證據外，亦可由下列證據證 明：
⒈同案被告張麗玲、范氏絨於上揭時地在「 577小吃部」擔 任坐檯小姐以上揭方式賺取小費，係經被告林金盛同意， 亦據被告林金盛於警詢（此部分對被告羅麗珠無證據能力 ，但對被告林金盛具證據能力）坦承：她們（指范氏絨等 人）是自己到伊店內。向伊應徵及留電話聯絡。女子採自 由上班制，陪客人唱歌及喝酒、聊天。無底薪，女子上班 沒有檯費，只賺取客人小費等語在卷（警卷第 7頁），亦 與同案被告張麗玲於偵訊供稱：伊只有算小費，沒有固定 薪水，老闆不會給伊等錢等語相符（偵卷第13頁），被告 林金盛於警詢坦承知悉並同意上開坐檯小姐到店內包廂賺 取小費之事自堪採信。
⒉再查，當日警員喬裝之男客到場時，係由坐檯小姐范氏絨 及黎氏鳳在場接待，其後坐檯小姐張麗玲、黎氏秋嫣始先 後到場，又經黎氏鳳與被告羅麗珠電話聯繫，通知被告羅
麗珠有客人到場，再因男客點炒飯，范氏絨其後並至廚房 炒飯等情，亦據被告羅麗珠於偵訊供稱：當日（指下午） 5 點多有人打電話，但伊沒有接到，伊打過去，是一位越 南小姐接的，她說店裡有2 個客人。伊回去就發現有一位 越南人在那邊炒飯端進去等語（偵卷第22頁），復被告羅 麗珠於本院亦不否認當日有坐檯小姐告知客人要吃炒飯， 該坐檯小姐已幫客人炒好了之事在卷（上訴卷第 107頁） ，再被告林金盛、羅麗珠於原審均坦承查獲當天是范氏絨 先來店裡等語（原審卷第32頁反面），而范氏絨當日並有 在「 577小吃部」店內炒飯給客人吃等情，均據同案被告 張麗玲、范氏絨均於偵訊供稱在卷（偵卷第24頁），並有 被告羅麗珠所持用之0000000000並有與當日下午17時許與 同案被告黎氏鳳持用之0000000000號電話聯繫之手機翻拍 相片可佐（警卷第55、56頁）。又該「 577小吃部」於夜 間結束營業後亦有上鎖，以防店內點唱機、投幣桶內之錢 幣等財物失竊等情，亦據被告林金盛、羅麗珠於本院陳明 在卷（上訴卷第79頁），則倘非經被告林金盛同意范氏絨 等人在該處賺取小費，該「 577小吃部」之老闆、員工既 僅被告林金盛、羅麗珠2人，何以其2人外出買菜，竟會敞 開大門留坐檯小姐 2人在現場招呼客人？更可佐證被告林