臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第707號
100年度上訴字第726號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃驛凱
選任辯護人 陳修仁律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第3311、3607號中華民國100年2月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2197
7號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第189
05號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一㈠黃驛凱明知愷他命（俗稱Ｋ他命）依其成癮性、濫用性及對 社會危害性之程度，係毒品危害防制條例所列管且經行政院 公告，為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，以其所有之LG廠牌行 動電話（IMEI:00000000000000000）放置不知情之李彩雲所 申請之0000000000號 SIM卡，及以其所有之LG廠牌行動電話 （IMEI：00000000000000000）放置其申請之0000000000號 SIM卡，作為其販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具。而自民 國（下同）99年4月間起至同年8月11日，於附表編號1至11 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予任家奇、高晨 綸、周仕軒、洪志廷、林奕艇等人計11次，共得款新臺幣（ 下同）8700元。
㈡嗣分別於：⑴99年8月12日8時30分許，為警持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票，在黃驛凱臺中縣太平市（現改制為臺中 市太平區，以下稱臺中市太平區○○○路496巷29號2樓居處 內當場查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重77.74 93公克）、第二級毒品搖頭丸5顆、電子磅秤1台、分裝袋1 批及用以販賣毒品之LG廠牌行動電話（IMEI：000000000000 00000、含李彩雲申請之門號0000000000號SIM卡1張）1支、 LG廠牌行動電話（IMEI：00000000000000000、含門號00000 00000號SIM卡1張）1支，與販賣毒品無關之SAMSUNG廠牌行 動電話（IMEI：00000000000000001、含門號0000000000號 SIM卡1張）1支。且於黃驛凱所使用之車牌號碼2989-NH號自 用小客車上扣得第二級毒品搖頭丸68顆及第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮膠囊25顆等物。⑵於99年9月2日晚間，經臺灣臺 中地方法院檢察署指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部
地區巡防局人員，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，分別 前往林奕艇、洪志廷、周仕軒、高晨綸等居住處所執行搜索 後，各供出上情而查獲。黃驛凱並於警詢時、偵查中及法院 審理中均坦認有上開販賣第三級毒品之事實。
二、案經臺中縣警察局（已改制為臺中市政府警察局）霧峰分局 報告及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函送 暨臺中市警察局（已改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其 他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3 項定有明文。查依據警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，司法警察 與檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告等三項權利後， 再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解 釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之 情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；綜上 說明，被告於警詢、偵訊及本院所為之自白，均堪認出於自 由意志，得採為本件判決之基礎。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵
查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯 ，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號 、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察 官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境， 認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有 不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦 得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照） 。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經 查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人即證人任家奇 、高晨綸、周仕軒、洪志廷、林奕艇等人於檢察官偵查時所 為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開渠等於檢察 官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信 之情況，況被告及辯護人於法院審理時，亦無具體指陳該等 證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意 性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，被告、辯護人對 於其證詞均表示無意見，而未經被告、辯護人聲請調查，要 屬反對詰問權之放棄，各該證人於偵訊時之證述，均堪認有 證據能力。
三、復按刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調 查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真 實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所 得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結 果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯 示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監 聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為 本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或 訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認
其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。縱未 勘驗該監聽錄音帶，亦不能謂有同法第379條第10款所稱應 於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院96年度台 上字第1869號判決意旨參照）。查上開通訊監察既係依法定 程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司 法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因 其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即 非傳聞，而該等通訊監察察譯文復經法院踐行證據調查程序 ，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證 據。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第28 60號判決要旨參照）。是以卷附詮昕科技股份有限公司報告 編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及行政院衛生署草屯 療養院草療鑑字第0991100232號鑑定書（見臺灣臺中地方法 院檢察署99年度偵字第18905號卷第132、135、136頁），依 據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係 由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸前開說 明，自均具有證據能力。
五、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之 「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業 要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規 定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指 認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確 保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第 一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之 環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之 指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審 查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中 所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指 認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認 人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與 上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度台上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人高 晨綸、洪志廷、林奕艇、周仕軒等人於警局偵查過程中指認 犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「 是非式的單一指認」，是有關證人高晨綸、洪志廷、林奕艇 、周仕軒等人於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有 證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之
，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情 而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其 餘相關供述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見 等語，且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有 合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞 辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦 經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審 酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯 示有何違背程序規定情事，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證 據能力。
七、卷附之刑案現場照片、扣案物品照片等，均係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械 鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定 設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故 照相中及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍相片中均不含有人 的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在 內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影 、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時 經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間 推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當 然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之刑案現 場照片、扣案物品照片等既係透過攝影機、相機拍攝後經播 放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告黃 驛凱及其選任辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未主張係 執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自 得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854 號判決意旨參見）。
八、扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重77.7493公克）、電 子磅秤1台、分裝袋1批、LG廠牌行動電話（IMEI：00000000 000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌行動 電話（IMEI：00000000000000000、含門號0000000000號SIM 卡1張）各1支等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。 惟此等扣案物品乃警方持原審核發之搜索票，於99年8月12 日上午8時30分，在臺中市○○區○○路496巷29號搜索扣押 所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，故有證據能力。
貳、有罪部分（即販賣第三級毒品部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃驛凱對於如附表編號1至 11所示之販賣第三級毒品愷他命等犯行均坦承不諱（臺中縣 警察局【已改制為臺中市政府警察局】霧峰分局中縣霧警偵 字第0990052539號刑案偵查卷【下稱霧峰分局警卷】第64、 65頁；臺中市政府警察局刑案偵查卷【下稱臺中市警局警卷 】中市警刑字第0990072617號卷第5至11頁；99年度偵字第 18950號卷第7、8頁；第112頁、第113頁、第114頁、第128 頁、129頁；原審卷第26頁反面；第53頁反面；本院100年度 上訴字第707號卷第49頁，第87頁至第90頁），核與證人高 晨綸、洪志廷、林奕艇、周仕軒、任家奇等於警詢及偵查中 證述之情節相符（見臺中市巷警局警卷第20頁至第24頁、第 30頁至第36頁、第45頁至第49頁、第57頁至第63頁、霧峰分 局警卷第15、16頁、99年度他字第4286號偵查卷宗第183頁 至第187頁、第193頁至第197頁、第203頁至第207頁、第213 頁至第215頁、99年度偵字第18905號偵查卷宗第10、11、11 8頁），此外復有證人高晨綸、洪志廷分別指認被告黃驛凱 即販賣第三級毒品愷他命予渠等之人之指認犯罪嫌疑人紀錄 表、真實姓名年籍對照表（見上開臺中市政府警察局警卷第 25、26、38、39、55、56、66、67頁）、被告黃驛凱使用之 0000000000號行動電話與證人高晨綸申設使用之0000000000 號及0000000000號行動電話、證人洪志廷申設使用之000000 0000號行動電話、證人林奕艇申設使用之0000000000號行動 電話、證人周仕軒友人王建文申設交由其使用之0000000000 號行動電話間之通訊監察作業譯文摘要報告書影本（見上開 臺中市政府警察局警卷第27頁至第29頁、第40頁至第44頁、 第51頁至第54頁、第68頁至第70頁）、證人任家奇之毒品尿 液真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見上開 霧峰分局警卷第41頁、99年度偵字第18905號偵卷第132頁） ，附卷可憑。復有扣案之電子磅秤1台、分裝袋1批、LG廠牌 行動電話（IMEI：00000000000000000、含李彩雲申辦之門 號0000000000號SIM卡1張）、LG廠牌行動電話（IMEI：0000 0000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）各1支等物 ，足資佐證，又於99年8月12日8時30分許，在被告黃驛凱位 於臺中市○○區○○路496巷29號2樓居處內扣得之白色結晶 1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果檢出第三級 毒品凱他命成分（驗餘淨重77.7493公克），亦有該療養院 草療鑑字第0991100232號鑑定書在卷可憑（見99年度偵字第 18905號偵卷第135、136頁），堪認被告黃驛凱之自白與事 實相符，其所為附表編號1至11所示之販賣第三級毒品愷他
命等罪，均事證明確，犯行洵堪認定，應依法予以論科。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡 諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒 品不易取得而物稀價昂，且毒品凱他命因屬量微價高，復為 政府嚴格查緝之違禁物，販賣凱他命因係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，因容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 出販賣者之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而 論。其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，且販賣毒品因法定刑甚重，苟非意圖販賣營利 ，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本案雖未能確知被 告黃驛凱購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實利潤 為何，但倘無利益可圖，被告黃驛凱應無甘冒被他人供出來 源或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。揆諸上開說明，被告黃驛凱確有營利之意圖，並 有販賣之行為，已堪認定。
三㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣。故核被告黃驛凱如附表編號1至 11所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告黃驛凱各次販賣所持有之第三級毒品 愷他命，均無證據足以認定純質淨重已逾20公克，各該持有 第三級毒品愷他命之行為，皆屬不罰，故均毋庸另論其持有 第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 併此敘明。被告黃驛凱所犯如附表編號1至11所示各次之販 賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。 ㈡被告黃驛凱於偵查及審判中就上開各次販賣第三級毒品之犯 行，均自白犯罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。復按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，經減刑後徒刑部分各罪仍需處2年6月以上之 有期徒刑，刑度非輕。然同為販賣第三級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、
小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。爰審酌被告黃驛凱各次販賣毒品之交易金額均非鉅額，數 量當屬微量，較諸販毒集團動輒以公斤計算而言，尚屬零星 小額，並非販賣毒品之大盤或中盤商，販毒情節非重大，且 被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參，被告為警查獲後即坦認犯行，並積極供出毒品來源以利 檢警追查，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規 定（詳後述），然衡以被告黃驛凱所犯販賣第三級毒品罪之 犯罪情節，在客觀上仍足以引起一般同情，顯可憫恕，是被 告黃驛凱所犯販賣第三級毒品罪，如依上開規定減輕後之刑 度猶嫌過重，爰就其所犯販賣第三級毒品罪，均依刑法第59 條規定，各酌量減輕其刑，並先各依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕後，再遞依刑法第59條規定各減輕其刑。 ㈢被告黃驛凱為警查獲後，雖於警詢、偵查中供出其毒品之來 源為綽號「嘴仔」及「阿明」、「小胖」（即案外人楊允寧 ）等人，並提供電話供警追查，惟該毒品來源綽號「嘴仔」 及「阿明」前經臺灣臺中地方法院檢察署命警追查，結果均 無所獲等情，業經原審蒞庭檢察官於100年1月17日提出補充 理由書說明，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區 巡防局100年1月14日彰化機字第1000000710號函附卷可憑（ 見原審99年度訴字第3311號卷第35頁），被告上訴後再經本 院函查結果，以被告指證向「小胖」即案外人楊允寧購買搖 頭丸（按係第二級毒品）；另毒品來源係綽號「嘴仔」之人 ，即案外人黃博君，經警監聽及住處附近蒐證未發現其行蹤 ，未能循線查獲黃博君販毒情事，另「小胖」係案外人楊允 寧，業經依被告指證函送臺灣臺中地方法院少年法庭及臺灣 臺中地方法院檢察署偵辦等情，有臺中市政府警察局100年4 月13日中市警刑字第1000024373號、行政院海岸巡防署海岸 巡防總局中部地區巡防局100年4月7日彰化機字第1000004046 號函及函附員警職務報告可參；足見被告指證並查獲之「小 胖」楊允寧係販賣第二級毒品搖頭丸，而非被告所犯販賣第 三級愷他命之罪，是被告黃驛凱就其所犯販賣第三級毒品罪 部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘 地，附此敘明。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59 條、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告 黃驛凱無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健 康之戕害，販賣第三級毒品愷他命，足以使人施用後，導致 精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以 及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為 殊不可取；另兼衡被告黃驛凱之犯罪動機、目的、手段，犯 後坦承犯行，以及販賣之次數為11次，犯罪所得非高，情節 尚非嚴重等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆 ，並依法量定應執行之刑為有期徒刑6年2月，以勵自新。並 說明檢察官就被告黃驛凱所犯販賣第三級毒品罪，具體求處 有期徒刑15年，然原審法院審酌上情，認就被告量處如上開 之刑，已足資懲儆，檢察官上開具體求刑，尚屬過重等情， 並就沒收部分詳為說明：⑴按「毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持 有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰 ，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則 即有適用法則不當之違誤」，最高法院98年度台上字第5104 判決亦採同旨。同理，多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品犯行之高度行為所吸收 ，不另論罪。再毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。 又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級， 上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行 政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯
罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包 括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品 之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高 法院96年度台上字第89號、第727號判決意旨參照）。查被 告黃驛凱於99年8月12日上午8時30分，在臺中市○○區○○ 路496巷29號為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘 淨重約77.7493公克），係被告黃驛凱為販賣第三級毒品愷 他命犯行後所剩餘，揆諸上開規定，應依刑法第38條第1項 第1款之規定，在被告黃驛凱如附表編號11之販賣第三級毒 品愷他命犯行（即本案最後一次販賣愷他命之犯）主文項下 宣告沒收。又盛裝前開第三級毒品之包裝袋，因仍有毒品殘 留而無法完全析離，亦應視為毒品，故與所盛裝之第三級毒 品併予沒收，而鑑驗所耗損之毒品既已滅失，自無沒收之問 題。⑵另扣案之LG廠牌行動電話（IMEI：0000000000000000 0、含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告黃驛凱所有 ，供其用以聯絡販賣第三級毒品使用之物（即如附表編號3 至11所示犯行使用之物），有遠傳電信股份有限公司行動電 話基本資料查詢回覆2紙，在卷可憑，並據被告黃驛凱於原 審審理時供陳在卷（見原審100年1月21日審判筆錄第3頁） ；扣案LG廠牌行動電話（IMEI：00000000000000000、含門 號0000000000號SIM卡1張），被告黃驛凱於原審審理時固否 認與其販賣第三級毒品犯行有關，惟被告黃驛凱於警、偵訊 時已供稱該行動電話為其所有，且經證人高晨綸於偵查中證 稱係撥打該電話向被告黃驛凱聯絡購買第三級毒品事宜（見 臺灣臺中地方法院檢察署第18905號偵卷第118頁），而該行 動電話機具為被告黃驛凱所有，亦據其供述在卷（見原審10 0年1月21日審判筆錄第3頁），則上開LG廠牌行動電話（IME I：00000000000000000，門號0000000000號SIM卡則非被告 所有，詳後述）為被告所有，且係供其犯販賣第三級毒品犯 行所用之物（即如附表編號2所示犯行使用之物）；扣案電 子磅秤1台、分裝袋1批，亦均為被告所有之物乙節，業據被 告黃驛凱於警詢及偵查時供述明確（見上開霧峰分局警卷第 2頁、99年度字第18905號偵卷第129頁），且用以供被告黃 驛凱盛裝、分取愷他命使用之物，綜上足認上開行動電話及 SIM卡、電子磅秤、分裝袋等物，均為被告黃驛凱所有供犯
本案如附表編號1至11所示犯罪使用之物，自應依法各於附 表編號1至11所示主文項下諭知沒收，且因上開物品均已扣 案，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95 年度台上字第5106號、95年度台上字第1277號判決意旨參照 ）。⑶又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。再者， 毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規 定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱 「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後 追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政 執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收 標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議(二)參照）。是依上開說明，本件被告黃驛 凱上開各次因販賣第三級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該項下 即附表編號1至11所示主文項下及定應執行刑時（總所得） 併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⑷至於扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（IMEI：0000000000000 0000、含門號0000000000號SIM卡1張）1支，該行動電話雖 係被告所有，然而門號0000000000號SIM卡則為案外人吳東 閔所申請，均與本案販賣毒品之犯行無涉自不為沒收之宣告 。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因 此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附 帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接 受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之 物（最高法院台上字第6403號判決意旨參照）。上開扣案之 LG廠牌行動電話（IMEI:00000000000000000）雖然被告所有
，然其中放置之門號0000000000號SIM卡，係不知情之案外 人李彩雲所申辦，此有遠傳電信股份有限公司行動電話基本 資料查詢回覆表2紙，在卷可憑。則0000000000號SIM卡被告 雖用於販賣毒品，然既非被告所有，參照上開最高法院判決 意旨所示，亦不予宣告沒收。⑸復說明從刑係附隨於主刑之 處遇，倘無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有 罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物 ，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒 收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理， 仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。本諸同一 法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法 第152條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審 理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上 一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判 決主文項下併為沒收之宣告（最高法院99年度台上字第2933 號判決意旨參照）。查警方在被告黃驛凱住處查獲之所扣得 之膠囊物5顆及於被告黃驛凱所使用之車牌號碼2989-NH號自 用小客車上扣得膠囊物68顆，共計73顆，部分經驗出含有MD MA、甲基安非他命成分（驗餘淨重共計17.9775公克）；另 於被告黃驛凱所使用之上開自小客車上扣得之膠囊物25顆，