臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第721號
上 訴 人
即 被 告 王俊傑
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法
院99年度訴緝字第260號中華民國99年12月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字第12911號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王俊傑連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，其內甲基安非他命驗餘淨重捌點壹伍壹參公克）沒收銷燬之；扣案之勺子壹支、分裝袋肆包均沒收之；未扣案之（０四）0000000號（代號八八）呼叫器壹只沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、王俊傑（綽號「王仔」）前曾因於民國84年3月22日為警查 獲之非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經本院於85年6月12 日以85年度上訴字第647號判處有期徒刑3年6月在案（後已 於同年8月22日確定，現正執行中，下稱前案）；詎其於上 開前案經本院於85年6月12日宣判後，竟仍不知警惕，復另 行起意並基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命（起 訴書誤載為安非他命，下同）之概括犯意，以其所有之（04 ）0000000號呼叫器（代號88）1只（未扣案），作為販賣甲 基安非他命之聯絡工具，並以其所有之勺子1支（已扣案） 及分裝袋（為警扣案供販賣用之分裝袋計4包），將甲基安 非他命分裝販賣，而連續為下列販賣甲基安非他命既遂2次 【指下列（一）、（二）所示部分】及販賣甲基安非他命未 遂1次之犯行，平均每公克約賺取400元之差價，其詳細情形 如下：
（一）先於85年7月1日由已成年之溫建興撥打上開其所有之（04 ）0000000號呼叫器（代號88），經其回電聯絡後，於同 日上午11時許，在臺中市○○路某電動玩具店前，以高於 進價之新臺幣（下同）8000元之價格，販賣交付甲基安非 他命7、8包予溫建興，並向溫建興（已成年）收取價款80 00元（未扣案，上開8000元係由溫建興及已成年之廖運盛 各出資4000元，合資8000元購買甲基安非他命以朋分施用 ）之方式，販賣甲基安非他命與溫建興1次得逞。
（二）復連續於85年7月8日由溫建興撥打上開其所有之（04）00 00000號呼叫器（代號88），經其回電聯絡後，於同日下 午5時許，在臺中市○○路某電動玩具店前，以1萬元之價 格，販賣甲基安非他命11包（為警查扣之毛重合計約7.8 公克，業經銷燬）與溫建興，並向溫建興收取價款1萬元 （未扣案，上開1萬元係由溫建興及廖運盛各出資5000元 合資購買）之方式，販賣甲基安非他命與溫建興1次。（三）後因溫建興、廖運盛2人於85年7月9日上午6時許，在臺中 市○○○路○段149號便利商店前為警盤查，並於廖運盛騎 乘之車牌號碼JJY-440號機車置物箱內之溫建興黑色皮包 內，起獲溫建興、廖運盛2人合資於如犯罪事實欄一、（ 二）所示時、地所購得之甲基安非他命11小包扣案，溫建 興即向員警供出前開扣案之安非他命11包之來源為綽號「 王仔」之王俊傑，並配合警方以俗稱「釣魚」之方式執行 查緝。而原即有意圖營利販賣甲基安非他命概括犯意之王 俊傑，乃連續於同日下午2時許，於接獲溫建興撥打前開 其所有之（04）0000000號呼叫器（代號88），並回電聯 繫約定販賣甲基安非他命之金額及地點後，即持價格1萬 元、供以販賣之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，其內甲 基安非他命送驗淨重8.1521公克，驗餘淨重8.1513公克） ，前至臺中市逢甲大學門口欲販賣與溫建興，旋為警當場 查獲而未遂，並起獲其所有供販賣所用之上揭甲基安非他 命1包扣案；復於同日下午2時30分許，經警在其位於臺中 市○○路88巷32號住處起出其所有、供分裝販賣甲基安非 他命所用之勺子1支及分裝袋4包扣案。嗣被告於85年7月9 日警詢及臺灣臺中地方法院99年8月24日準備程序時均自 白前揭連續販賣甲基安非他命之犯行。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，刑事訴訟法 施行法第7條之3定有明文，依該條之立法意旨，係指為避 免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一 般原則，各級法院於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行 之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影 響。而修正前之刑事訴訟法規定，刑事訴訟之基本架構係
採大陸法系之職權主義，對於證據之種類並未設有限制， 被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，修正 後新刑事訴訟法始有關於傳聞證據無證據能力之規定，是 被告以外之人在警詢之陳述，如在92年9月1日修正刑事訴 訟法施行前，依修正前之刑事訴訟法規定進行調查程序， 效力既不受影響，法院予以採用，即無違法可言，至其證 明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年台上 字第6374號、96年台上字第4935號、96年度台上字第1011 號刑事判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13 日95年法律座談會刑事類提案第34號之審查意見意旨參照 ）。查本案係於上開刑事訴訟法修正施行前之85年11月25 日（原審判決誤載為85年11月26日）繫屬於原審法院，有 原審85年度訴字第2402號卷內之「刑事收案電腦編號」章 1枚在卷可稽，則證人溫建興、廖運盛於修正刑事訴訟法 施行前，已依修正前刑事訴訟法之法定程序踐行之於警詢 所為之陳述，效力不受影響，得為事實審法院所採用，且 業經本院於審理時依法定程序提示而為合法之調查，被告 王俊傑及其選任辯護人於本院爭執證人溫建興、廖運盛於 警詢之陳述，不得作為證據，尚有誤會。
（二）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第20 8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而 刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特 別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項 ，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定 事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判 長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之： 一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任 有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 」即本此旨。本件卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書（ 收文日期99年10月13日，見原審99年度訴緝字第260號卷 第48頁），係由原審法院法官依上開規定囑託鑑定，且已 載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，符合鑑定報告之法 定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法 第206條第1項等規定，自具有證據能力。
（三）被告於本院就其於85年7月9日之警詢筆錄（見警卷第23-2 7頁），雖稱係警方先行寫好筆錄內容後，要求其依筆錄
內容陳述云云（見本院卷第41頁）。惟被告於原審法院準 備程序時已明確陳稱：「事情過太久，想不起來。我當時 在警詢、偵訊時，有講這些話...本件我承認有賣安非他 命給溫建興，起訴書所載我販賣安非他命給溫建興兩次， 是正確的。對起訴書記載販賣時間是85年7月1日、85年7 月8日，我沒有意見。以我之前在警詢、偵訊中所言，為 正確。當時確實有那樣講，也沒有被刑求逼供」等語（見 原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），於本院準備程序 亦稱：「（問：你於原審法院準備程序說過你之前在警察 局所言為正確，當時有那樣講，沒有被刑求逼供？）是的 ...（問：警詢筆錄你於原審準備程序稱所言為正確，是 否指你自己的供述是與事實相符？）是的。」等語（見本 院卷第41頁），足認被告上開警詢筆錄之自白，非出於強 暴、脅迫等不正方法，被告於原審及本院亦確認係與事實 相符，自得為證據；被告事後於本院空言改稱警詢筆錄內 容係警方先行寫好後，要求其依照筆錄內容陳述云云，委 無可採。
二、訊據被告王俊傑固坦認伊曾以所有之（04）0000000號呼叫 器（代號88）與溫建興通訊，且於85年7月9日下午2時許， 由溫建興撥打其前開呼叫器，經其回電聯絡後，攜帶扣案之 甲基安非他命1包前往臺中市逢甲大學校門口為警當場查獲 等情，惟矢口否認有何上開連續販賣第二級毒品之犯行，辯 稱：伊未有於如犯罪事實欄一所示之時、地販賣甲基安非他 命與溫建興，因其不賣小包裝，都是一兩、一兩販賣，所以 本案起訴之85年7月1日、85年7月8日這兩次販賣行為，均不 是伊賣給溫建興，且其於85年7月9日攜帶上開扣案之甲基安 非他命1包前至臺中市逢甲大學校門口，並無販賣之意圖， 亦未經查獲磅秤等物，不足以認定其有販賣甲基安非他命之 行為云云。被告之選任辯護人則另為被告辯稱：被告因前案 （即本院85年度上訴字第647號）以每公斤60萬元向蔡清福 購買之甲基安非他命，尚有約220公克未經查獲，亦即被告 於前案向蔡清福販入毒品，即計畫以之販售予不特定人，本 案檢察官起訴被告於85年7月初連續販賣甲基安非他命予溫 建興，與前案具有連續犯之裁判上一罪關係，而連續犯一部 犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，被告前案 既已判決確定，本案應諭知免訴判決；又依上開前案判決所 載，被告均係販賣每兩1包之安非他命，與本案如犯罪事實 欄一所示之甲基安非他命重量有別，被告辯稱非其所販賣， 應堪採信；再證人溫建興、廖運盛之證述有所不一致，且證 人溫建興於原審稱其不認識被告，85年7月間所施用甲基安
非他命之來源非向被告購買、證人廖運盛於原審亦稱其不認 識被告，對被告沒有印象，此外，遍查全卷並無其他諸如通 聯紀錄、監聽譯文等證據足資證明被告有起訴書所指之犯行 ，尤其溫建興既稱為警查扣之甲基安非他命係於85年7月8日 向被告購得、同年7月9日凌晨2時許有施用，惟其尿液經檢 驗結果，卻無甲基安非他命陽性反應，溫建興究竟有無施用 甲基安非他命而需向被告購買，亦值存疑等語。惟查：（一）按「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係指同一案 件，已經法院為實體上之確定判決而言。此項原則，關於 實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者， 對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此情形，係 因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪 事實本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全 部犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發 生之事實，既非該法院所得審理，即非該案之既判力所能 及，應屬另一犯罪事實，非可併予免訴。」（最高法院86 年度台非字第317號、87年度台上字第1150號、95年度台 上字第4040號、95年度台非字第99號刑事判決意旨參照） 。被告前曾因自83年12月間某日起至84年3月22日為警查 獲止之期間內，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命 之犯行，由本院於85年6月12日以85年度上訴字第647號判 處有期徒刑3年6月，嗣已確定，現正執行中等情，有上開 本院85年度上訴字第647號刑事判決（見警卷第36-43頁） 、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第31頁反面） 各1份在卷可考。本件被告自85年7月1日起至同年7月9日 止連續販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂3次之犯行 ，不惟距離其前案連續非法販賣化學合成麻醉藥品之為警 查獲時間即84年3月22日，已長逾1年之久，被告稱其本案 販賣之甲基安非他命係前案向蔡清福購買未經查獲所遺留 一節，已屬可疑（被告於85年7月9日為警查獲後，於警詢 供述上開毒品來源，惟蔡清福並未因此而遭查獲），且被 告如犯罪事實欄一、（一）所示連續販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，係在前案即本院85年度上訴字第647號 刑事判決於85年6月12日宣判後，始行發生之事實，基上 所述，自非前案既判力效力所及，顯屬被告另行起意所犯 ，本院應予實體審理判決。被告之選任辯護人為被告辯稱 ：本案應為前案既判力效力所及而應為免訴判決等語，容 有誤會，未可憑採。
（二）如犯罪事實欄一、（一）所示之被告於85年7月1日上午11 時許，以8000元之價格，販賣甲基安非他命7、8包予溫建
興之事實，業據證人溫建興於警詢時供稱：自85年6月初 在改制前臺中縣（現為臺中市，下同）勤益工專旁一家某 遊藝場因打電玩而認識廖運盛後，於85年7月初（詳細日 期已忘了）約在11時許，由其主動聯絡廖某，再由廖某至 其住處載其前去打電玩後，廖某拿4000元託其幫他買，再 連同其個人4000元，共8000元，二人再聯絡綽號「王仔」 男子購買安非他命（應為甲基安非他命之誤，詳見以下之 說明，下同）約7、8小包後共同吸食等語（見警卷第3頁 ），核與證人廖盛運於警詢時供述：85年6月初於臺中縣 太平鄉○○路勤益工專附近認識溫建興後，才開始由溫建 興請我吸食或請其替我向綽號「王仔」之不詳男子購買吸 食；認識溫建興後，曾表示要向他購買安非他命，結果他 說他沒在賣，必須要向朋友綽號「王仔」之男子購買，故 我才拜託他向綽號「王仔」之不詳男子購買，溫建興幫我 向綽號「王仔」之不詳男子購買過一次一包價值4000元之 安非他命（重幾公克不知道），那次購買時間約在85年7 月1日上午11時許等語（見警卷第15頁）相符。證人廖運 盛嗣於原審法院審理時並結證：「（問：你在該次警詢筆 錄有說你在85年6月初在勤益工專附近認識溫建興後，才 由溫建興請你施用毒品，或請他向綽號王仔的不詳男子購 買，你當時這樣說是否正確？）照當時所講，應該是正確 。（問：你當時也說買過一次價值四千元的安非他命，購 買時間是85年7月1日11點左右，這點是否正確？）現在我 不記得，但當初如果這樣講，應該是正確的。」等語（見 原審99年度訴緝字第260號卷第78頁背面）。（三）又如犯罪事實欄一、（二）所示之被告於85年7月8日下午 5時許，以1萬元之價格，販賣甲基安非他命11包予溫建興 之事實，亦據證人溫建興於警詢時供稱：其於85年7月9日 早上6時30分許，在臺中市○○○路○段149號（客來登便 利商店）內為警查獲，警方在友人廖運盛所有之乙部車號 JJY-440號重機車置物箱內當場在其所有之乙只黑色皮包 查獲安非他命共11小袋（0.7公克重有5包、0.8公克重有5 包、0.3公克重有1包）合計7.8公克重，該安非他命11小 袋是廖運盛昨（8）日下午約5時許在臺中縣太平鄉○○路 ，由廖運盛拿給其5000元，再連同其個人之5000元，合計 1萬元，向一名綽號「王仔」之男子購得後，再由其交付 安非他命給廖運盛，而因暫時放置其皮包內至為警查獲止 ；最後一次係於85年7月9日2時許，在臺中縣太平鄉○○ ○路尾土地公廟旁和廖某共同吸食等語（見警卷第1-4頁 ）。而證人廖運盛於警詢時雖稱上開遭查扣之11小袋安非
他命係證人溫建興所有云云，惟於其自身所涉吸用甲基安 非他命之臺灣臺中地方法院85年度訴字第2402號案件審理 時供承：85年7月8日當天其拿3,000元給溫建興，2,000元 是之前欠錢還他的，東西還沒有交給我就給警察查獲等語 （見原審85年度訴字第2402號卷第14頁），嗣於原審法院 審理時亦結證稱：「（檢察官問：偵訊當時你有說你和溫 建興一個人出伍仟元，由溫建興出面向被告買安非他命， 是否實在？檢察官當時有無對你恐嚇、或不法取供？）應 該是實在的，檢察官沒有對我不法取供，也沒有要求我要 做上開的供述，是我自己這樣講的。」等語（見原審99年 度訴緝字第260號卷第78頁），互核與證人溫建興上開所 述情節，足徵證人廖運盛確曾於85年7月8日交付5000元予 溫建興，且該次購買之甲基安非他命應係為警查扣之上開 11包安非他命。再參以證人溫建興於85年7月9日當日確係 在廖運盛所騎乘之機車置物箱內遭查扣安非他命11小包， 已如前述，以及證人廖運盛於警詢時亦供述其遭查獲前最 後一次吸食甲基安非他命，係與溫建興於85年7月9日凌晨 2時許，在臺中縣太平鄉○○路尾土地公廟旁共同吸食等 語（見警卷第16頁），益徵證人溫建興所證其係於85年7 月8日與證人廖運盛共同出資向被告購買甲基安非他命以 施用，因暫時放置其皮包內而遭查獲乙節，應屬真實而可 信。
（四）再如犯罪事實欄一、（三）所示之被告於85年7月9日下午 2時10分許販賣甲基安非他命1包予溫建興未遂之事實，亦 據證人溫建興於警詢時供稱：我因吸食、持有安非他命為 警當場查獲，主動於85年7月9日下午14時10分許帶同警方 至臺中市○○路與文華路口（逢甲大學大門前），聯絡並 查獲賣我安非他命之綽號「王仔」王俊傑，當場在王俊傑 口袋起出安非他命1包（含袋重9.2公克）；我帶同警方以 一支電話（04）0000000呼叫88後說「我是阿興，現在逢 甲大學門口，拿壹萬陸仟元來」，王俊傑即回電說他知道 約過了10分鐘，即依約帶了安非他命9.2公克重（含袋） ，以1萬元價格欲販賣時，即為警方當場人贓俱獲等語（ 見警卷第7-9頁）。又證人廖運盛於85年7月9日警詢時亦 指證：警方查獲之王俊傑我不認識，雖我曾與溫建興一同 前往向王俊傑購買安非他命，但並未見過他本人，但依溫 建興所形容販賣安非他命供我們吸食之「王仔」應該是王 俊傑本人無誤；我是將錢拿給溫建興後，由溫建興主動呼 叫王俊傑（電話我不知道），交易雙方如何約定交易均是 他們二人在電話中說，我不知情等語（見警卷第19-20頁
）。是證人廖運盛既係透過與其合資之溫建興向被告接洽 、聯繫購買甲基安非他命之事，並由溫建興出面與被告進 行交易，則證人廖運盛於警詢及原審證稱其不認識被告一 語，係屬常情，被告之選任辯護人以證人廖運盛證稱其不 認識被告，而認證人溫建興、廖運盛之指證未可採信，尚 無可採。
（五）被告於警詢時供承：「我於今（9）日14時10分在台中市 ○○路、文華路口當場為警在我的褲子右口袋內查獲安非 他命乙包（含袋重9.2公克）...警方查獲的安非他命均是 我所有...（問：那你持有安非他命做何用途？）我是要 販賣給別人的...（問：你安非他命都賣給何人？）我共 有販賣給綽號阿興...綽號阿興就是現在貴組的溫建興... （問：溫建興...如何向你購買安非他命？）都是他們打 我的呼叫器000000000或（04）0000000呼叫88號與我聯絡 後約定地點交易。（問：你販賣安非他命獲利為何？）我 是以每公克陸佰元購得安非他命，再以每公克壹仟元的價 錢賣給溫建興...每公克約可獲利肆佰元...（問：溫建興 共向你購買幾次安非他命？數量為何？）前後約購買六、 七次，每次數量不一定，最多一次購買壹萬元（10公克安 非他命）...（問：你如何分裝安非他命販賣？）我是以 目測，每次看購買的人要買多少安非他命再大概倒多少到 塑膠袋內分裝販賣給他們」等語（見警卷第23-27頁）， 被告於警詢坦承連續販賣與溫建興甲基安非他命之次數6 、7次，已高於證人溫建興具體指證向被告購買甲基安非 他命時、地、價額之如犯罪事實欄一、（一）、（二）所 示之2次，且被告於警詢時亦坦承於如犯罪事實欄一、（ 三）所示為警查獲所持有之甲基安非他命係供販賣之用等 情，被告於警詢對於如犯罪事實欄一所示之犯行均已自白 ；又被告於偵訊時經溫建興、廖運盛陳稱有合資向其購買 甲基安非他命等情後，亦自白有販賣甲基安非他命與溫建 興等情（見85年度偵字第12911號卷第22頁反面）；再被 告於原審準備程序供承：「本件我承認有賣安非他命給溫 建興，起訴書所載我販賣安非他命給溫建興兩次，是正確 的。對起訴書記載販賣時間是85年7月1日、85年7月8日， 我沒有意見。以我之前在警詢、偵訊中所言，為正確。當 時確實有那樣講，也沒有被刑求逼供」等語（見原審99年 度訴緝字第260號卷第19頁），被告於本院準備程序復稱 ：「（問：警詢筆錄你於原審準備程序稱所言為正確，是 否指你自己的供述是與事實相符？）是的。」（見本院卷 第41頁），被告於原審準備程序明確自白有如犯罪事實欄
一、（一）、（二）所示之販賣甲基安非他命犯行，且就 其於警詢坦認如犯罪事實欄一、（三）所示為警查獲持有 之甲基安非他命係供以販賣等情，亦陳稱係為正確而自白 ，被告已於偵查及法院自白犯行，且有證人溫建興、廖運 盛之證述可佐，足認與事實相符而為可信。惟被告於警詢 坦認販賣甲基安非他命與溫建興6、7次之部分，除有證人 溫建興、廖運盛指證之如犯罪事實欄一、（一）至（三） 所示之部分外，其餘均僅有被告惟一之自白，於尚乏其他 積極事證可佐之情形下，自難單以被告之自白，即逕認被 告除如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之犯行外，另 有其餘販賣甲基安非他命與溫建興之行為。再被告於警詢 雖稱其另有使用000000000呼叫器販賣甲基安非他命，然 被告於本院準備程序時已改稱：伊不確定有無使用000000 000呼叫器與溫建興聯絡等語（見本院卷第42頁），且參 以證人溫建興僅指稱其撥打聯繫被告所使用之呼叫器係（ 04）0000000呼叫88號（見警卷第8頁），尚難認被告有以 000000000呼叫器作為本案販賣甲基安非他命之聯絡工具 。至有關被告在為警查獲前販賣交付甲基安非他命與溫建 興之地點，係在臺中市○○路某電玩店前，亦據證人溫建 興於警詢證述明確（見警卷第4頁），衡以溫建興於如犯 罪事實欄一、（三）配合警方辦案而與被告約定交易之地 點係在臺中市逢甲大學校門口，足認證人溫建興上開證述 非虛稽，被告以其自白販賣之地點與證人溫建興之指證不 同，認證人溫建興之證述未可憑採，尚無可採。（六）雖證人溫建興於99年11月15日在原審審理作證時改為證稱 ：我有跟廖運盛一起出錢買甲基安非他命，是廖運盛出面 跟人家買的，被告並沒有賣安非他命給我，只有請我施用 過安非他命；當時警察看我的電話簿，把人約出來，警察 把我帶到逢甲大學那邊，警察說他是阿興的朋友，王仔出 來後，一群人抓他云云，並一度指稱警詢時係遭毆打始為 前開之陳述云云（見原審99年度訴緝字第260號卷第55頁 、第56頁反面、第57頁）。惟證人溫建興於原審審理時經 審判長訊問調查時亦證稱：「（問：85年7月上午6點半左 右，是否曾經和廖運盛一起在臺中梅川西路四段附近便利 商店，為警查獲皮包內有11包安非他命，這件事有無印象 ？）有。（問：你的皮包內扣得安非他命11包，如何來的 ？是否是你跟廖運盛二人合資購買的？）好像是跟廖運盛 合資去購買的。我們二人還沒有到家，就被抓，所以還沒 有分毒品。去哪裡買忘記了。（問：是否是向王仔購買的 ？）忘記了。（問：根據你在警詢筆錄中說，11包安非他
命是85年7月8日下午5點多，在台中縣太平鄉○○路，廖 運盛拿五千元給你，加上你的五千元，共一萬元，你帶廖 運盛到中市○○路，向綽號王仔的人買的。然後毒品暫時 放在你的皮包內，後來為警查獲。對你當時所述有何意見 ？）我對當時所講的沒有意見。（問：被告說熱河路他不 熟，他都在逢甲大學住處附近交易。而你在警詢也說過， 每次購買均是在逢甲路某電動玩具店前等他再購買。這次 購買地點是何情形？）熱河路我也不太熟。我向他購買都 是逢甲大學附近，那個時候，我跟他買毒品，都是在逢甲 大學那裡拿的。（問：你當時如何跟王俊傑聯絡購買毒品 ？）不太記得。（問：警詢筆錄中你說，你打04-0000000 呼叫，他代號88，他會回電。是否這樣？）好像是。（問 ：7月8日你所拿到毒品，是1包好好的，還是分裝11包？ ）應該是分好的。（問：當時你拿11包或是超過11包？有 無施用？）應該有施用。忘記了。（問：85年7月8日交易 這次，你把廖運盛五千元，你的五千元，當場拿給被告嗎 ？）不知道。沒有印象。（問：就你之前警詢所言，你說 85年7月初向王仔購買一次，廖運盛說是7月1日上午11時 ，和你二人合資、一人出四千元，一共八千元去買，買了 7、8包。是否正確？）有。筆錄內容是正確的。（問：是 否當場把八千元交給被告？）我和廖運盛一起去的，應該 是有交給他。（問：7月9日上午為警查獲之後，下午配合 警察聯絡王仔出來交易毒品？）對。（問：7月9日下午時 ，你向被告說要買多少？）不記得。（問：根據警詢筆錄 所記載，你當時說要買一萬元。你在電話中跟王仔說：「 我是阿興，現在逢甲大學門口，拿壹萬六千元來」，你並 且說：「因之前九號凌晨二點，還欠王仔六千元」這是什 麼意思？）這我忘記了。（問：筆錄記載說該次要向被告 購買一萬元安非他命，是否正確？）是的。（問：那天王 仔身上被查扣一包毒品？）我就不知道了。我當時被押在 車上。（問：你在警詢筆錄中說，一袋0.7公克，壹仟元 向王仔購買。當時所說是否正確？）對。（問：這是你自 己說的，還是警察叫你說的？）我自己說的。（問：你剛 剛說製作警詢筆錄時，被警察打，實情如何？廖運盛有無 被打？）他有沒有被打我不知道。（問：警詢筆錄有無依 照你的意思寫？）有啦。」等語（見原審99年度訴緝字第 260號卷第59-61頁），證人溫建興上開於原審審理時之證 稱內容，未再抗辯其於警詢時之證述有因遭毆打而不實之 處，且證人溫建興本身因販賣毒品案件遭科處重刑，現在 法務部矯正署澎湖監獄執行中（此據原審審理筆錄載明，
見原審99年度訴緝字第260號卷第54頁），衡以其於原審 表示：我被關才知道被陷害的感覺是什麼，意思是說，我 過去我賣藥，我也有拿給人吃，沒有說過錢的事情，但是 那人說是我賣他等語，顯然證人因自身遭指證販毒判處重 刑之經驗，而有同情、迴護被告之情形，其於上開警詢後 14年於原審翻異之詞，衡情應不可能更接近事實，此由證 人溫建興雖坦承與證人廖運盛合資購買安非他命，卻反指 稱係由廖運盛出面購買云云，顯然與其先前就此所為之證 述，以及證人廖運盛、被告之說詞均有未符合自明。況證 人即本案查獲員警翁永奇於原審審理時到庭證稱：本案證 人溫建興之警詢筆錄2份，都是我一個人製作，那時都是 用手寫的，都是我自己一面問一面記，內容就是照受訊問 人所講的內容來寫；我個人辦案從來沒有毆打、恐嚇過被 告等語（見原審99年度訴緝字第260號卷第80頁正、反面 ），另證人廖運盛於原審亦證述：本案做筆錄時，沒有被 警察恐嚇、威脅，我自己沒有這樣的經驗，本案做的筆錄 沒有人威脅我，都是照我自己的意思講的；之前因案去警 局做筆錄中，沒有遇過同案的人被打的情形等語（見原審 99年度訴緝字第260號卷第79頁），且酌以證人溫建興於 85年7月9日檢察官偵訊時，亦未提出其於警詢曾遭刑求之 抗辯，證人溫建興於原審作證之初先稱「我不認識他（指 被告）」、後又改稱被告曾拿過甲基安非他命給其施用等 語（見原審99年度訴緝字第260號卷第54頁反面、第55頁 ），證人溫建興就其是否認識被告一節，一開始即行否認 ，後又陳稱被告曾請其施用甲基安非他命，足認證人溫建 興上開於原審迥異於警詢之證述，及其所稱於警詢遭刑求 云云，均屬事後迴護被告之詞，均無可採；仍應以證人溫 建興於警詢所述為可信。
（七）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參考最高法院 74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078 號判決要旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之 判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能 指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院 非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以 採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱 有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他
證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度臺上字 第6943號判決意旨）。證人溫建興、廖運盛於警詢就其等 合資向被告購買甲基安非他命之基本重要事實，已明確證 述為真，且據被告迭次於警、偵訊及原審準備程序自白犯 行（見警卷第23-29頁、85年度偵字第12911號卷第22頁反 面、原審99年度訴緝字第260號卷第19頁），均足採信。 是證人溫建興、廖運盛先、後或互相之間，及於原審所為 與先前證述之枝微細節出入，均尚不足以影響證人溫建興 、廖運盛於警詢證稱被告確有如犯罪事實欄一所示連續販 賣甲基安非他命等語之真實性。被告之選任辯護人以證人 溫建興、廖運盛有證述未符之處，及空言以證人溫建興、 廖運盛恐因供出來源減刑之適用而誣指被告，乃認證人溫 建興、廖運盛2人對於被告不利之證詞，應全盤推翻而不 予採信之部分，本院依上所述，並就前開證據為綜合判斷 之結果，認尚無可採。又雖被告於如犯罪事實欄一、（二 ）所示販賣與溫建興之甲基安非他命11包，於扣案後業經 執行銷燬，乃未能再行調取鑑定，惟被告於85年7月9日為 警起獲供己販賣所用之透明結晶物1包，經原審法院送請 行政院衛生署草屯療養院檢驗之結果，確檢出甲基安非他 命（送驗淨重8.1521公克、驗餘淨重8.1513公克），有行 政院衛生署草屯療養院鑑定書1件（見原審99年度訴緝字 第260號卷第48頁）在卷可憑，且廖運盛於85年7月9日為 警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，係呈甲基安非 他命之陽性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書1 份（見85年度偵字第12911號卷第20頁）在卷可稽，堪認 證人溫建興、廖運盛所稱向被告購買之安非他命，實應為 甲基安非他命之誤，起訴書誤載為安非他命，容有未洽， 應予更正。又雖被告之選任辯護人以前開行政院衛生署草 屯療養院鑑定書，主張溫建興於85年7月9日為警採集之尿 液，經送檢驗之結果，並無甲基安非他命之陽性反應，乃 質疑溫建興究有無施用甲基安非他命而需向被告購買一情 ，然上開鑑定書所載之檢驗方法，僅係早期初步之免疫學 分析法、TOXI-LAB（薄層色譜法），未如現今普遍所使用 之氣象層析質譜儀精確，亦可能因施用者個人之體質及因 施用之量極少而有所影響，且證人溫建興倘果無向被告購 買甲基安非他命施用之必要，自無可能於警詢自承有施用 甲基安非他命之犯行而故入己於罪之理。徵以如犯罪事實 欄一所示之事實，不惟業經被告於警、偵訊及原審準備程 序時自白犯行，亦有與被告前開自白相合之證人溫建興、
廖運盛於警詢所為綦詳之證述可資為佐，尚難以可能受檢 驗方法及施用者溫建興個人體質影響之單次尿液檢驗結果 ，即認被告上開歷次之自白及證人溫建興、廖運盛之指證 均未可採信，被告之選任辯護人此部分為被告所為之辯解 ，尚不足以片面作為對被告有利之認定。
（八）至被告雖另辯稱：伊不賣小包裝，都是一兩、一兩販賣， 故認本案如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之溫建興 於85年7月1日、85年7月8日取得之甲基安非他命，非其所 販賣云云之部分；被告上開所辯，已與其自身於警詢供述 ：我是以目測分裝安非他命販賣，每次看購買的人要買多 少安非他命再大概倒多少到塑膠袋內分裝，販賣給他們等 語（見警卷第21頁），有所不同，且亦與證人溫建興於警 詢證述：被告是將安非他命分裝成一小包分批販賣，或看 客人想購買之現金再酌量販賣（重量不一），如分裝成一 小袋（每袋重約0.8含袋重公克）販賣約1000元等語（見 警卷第8頁），有所未符，再依被告於警詢時供承：溫建 興每次購買數量均不一定，最多一次購買1萬元（10公克 安非他命）等語，可知溫建興並非一次購買一兩之大額買 家，且其購買之數量均在10公克以下，亦與被告所稱其係 一兩、一兩販賣之情節不同，是被告上開所辯，顯屬臨訟