臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第659號
上 訴 人
即 被 告 王昆寶
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上 訴 人
即 被 告 張國泰
選任辯護人 蔡定生律師
上 訴 人
即 被 告 陳冠宏
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第
2665號中華民國100年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署99年度偵字第13786、20150號，移送併辦案號：
99年度偵字第24494號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王昆寶（綽號阿寶）曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品 危害防制條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒 刑3年2月、7月、9月確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有 期徒刑3年7月，於民國96年11月22日假釋付保護管束，迄98 年2月26日觀護期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論；張國泰 曾因公共危險案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑3月 確定，於97年11月28日易科罰金執行完畢。2人均不知悔改 ，張國泰於99年2月13日（農曆除夕）晚間，在台中市后里 區（原台中縣后里鄉○○○路369號蘇冠瑋、賴鈺婷夫妻所 經營之「888檳榔攤」後方屬住宅區域之客廳（該址1樓前半 部為檳榔攤營業區域，1樓後半部則為客廳，其間有封閉式 隔間，僅設木門互通，並非公眾得出入之場所）賭博財物後 ，前往台中市豐原區（原台中縣豐原市○○○○道「三豐黃 昏市場」旁之「尊王會」宮廟（下稱「尊王會」），與王昆 寶、陳冠宏、宋信毅（綽號「蛋蛋」）、方宗成（綽號「西 瓜」，由原審通緝，另行審結）及王文宏（綽號「文宏」， 未經檢察官起訴）、綽號「小胖」、「建仔」等不詳真實姓 名之成年男子會面，並告知賭客在「888檳榔攤」所持有之 現金甚多。渠等遂共同基於意圖為自己不法之所有，並結夥 3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜財物之犯意聯絡及行 為分擔，先由方宗成於99年2月13日晚間9時30分許，向不知 情之連柏瑋借用車牌6887－UB號自用小客車，再由綽號「小
胖」者將MR-3739號車牌（該車原登記在百翊工程行名下， 已於98年5月29日註銷，係由綽號「小胖」者以不詳方式取 得）改裝在6887-UB號自用小客車上，以避免警方查緝。方 宗成隨即駕駛懸掛MR-3739號車牌之上開自用小客車，搭載 陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、綽號「小胖」、「建仔 」等人，車上並有以不詳方式所備妥之頭套、手套、無法證 明具有殺傷力之槍枝1支、自「尊王會」內所拿取可供兇器 使用之西瓜刀數把（以上均未扣案）及由仿GLOCK廠27型半 自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力之改造 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之子彈1 發，方宗成、陳冠宏、宋信毅、王昆寶、王文宏、綽號「小 胖」、「建仔」等人乃共同基於未經許可而持有上開具有殺 傷力槍、彈之犯意聯絡，並由陳冠宏持以作為強盜之工具。 同日晚間11時5分許，方宗成所駕駛上開車輛抵達「888檳榔 攤」後，陳冠宏、王昆寶、宋信毅、王文宏、綽號「小胖」 、「建仔」者均著頭套及手套，並分持槍、彈及西瓜刀下車 ，結夥3人以上於夜間侵入該處屬住宅區域之客廳，以所持 兇器喝令在場之人不准動、蹲下，致使在場之賴鈺婷、莊子 賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、 劉大境、莊志銘、黃俊賢等人不能抗拒，強取現場如附表所 示被害人之財物。其間陳冠宏曾持上開槍枝射擊子彈1發， 以嚇阻在場者不得反抗，該子彈則貫穿布門簾及隔間之木板 。陳冠宏、王昆寶、宋信毅、王文宏、綽號「小胖」、「建 仔」等人得手後，即乘坐在外接應之方宗成所駕駛之上開車 輛逃離現場，前往台中市豐原區「馬爾地夫汽車旅館」，與 張國泰會合，朋分所強盜之現金，其餘物品及證件則均丟棄 。嗣警方接獲報案後，報告檢察官指揮偵辦，乃循線查悉上 情，並由陳冠宏於99年9月15日帶同員警，至台中市豐原區 ○○○○街新三豐市場對面之空地草叢內，取出其放置在該 處之上開改造手槍1支，並由員警扣案。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵查第六隊、臺中縣警察局刑警大隊、臺中縣警察局 大甲分局偵辦後起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第 3款定有明文。本件共犯方宗成（屬本判決所列被告以外之
人）經原審傳拘均未到庭，致無法以證人身分加以詰問，是 其顯已所在不明而傳喚不到。又共犯方宗成於警詢之陳述， 並無違法不當取證之情形（見99年度偵字第13786號偵查卷 第164頁方宗成於檢察官訊問時陳稱員警未不當取供，警局 所述均是自己講出來的等語），且其所述核與本案共犯陳冠 宏、王昆寶、宋信毅所為自白情節大致相符。是共犯方宗成 於警詢所為之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要，自有證據能力，得作為證據。二、被告陳冠宏於偵查中以證人身分經具結之證言，按卷內資料 查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，亦認有證據能力，當得作為證據。
三、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第 4174號判決要旨參照）。經查，本件檢察官、被告及辯護人 於審理中對證人即被害人賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌 、羅哲瑜、張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃 俊賢於警詢及共犯宋信毅、方宗成於原審羈押訊問時所為陳 述之證據能力均未表示意見，且對本案下列所援引之全部卷 證資料，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力，得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳冠宏、王昆寶（分別下稱被告陳冠宏、 王昆寶）就參與前揭夥同宋信毅、方宗成、王文宏、綽號「 小胖」、「建仔」者，分別攜帶改造手槍、西瓜刀等兇器， 於夜間侵入「888檳榔攤」後方之客廳強盜財物等事實均坦 承不諱（見99年度偵字第13786號偵查卷第20至23、155至15
7頁、99年度偵字第20150號偵查卷第8至12、39、40頁、原 審卷第32、104、262頁、本院卷第56頁背面）；上訴人即被 告張國泰（下稱被告張國泰）雖坦承曾於案發當日晚間告知 陳冠宏「888檳榔攤」有人在賭博，其後陳冠宏在「馬爾地 夫汽車旅館」交付15萬元，其退還4萬元等事實，惟矢口否 認有參與強盜犯行，辯稱：不知陳冠宏等人要去強盜，其未 至「尊王會」參與謀議討論，亦不知陳冠宏所交付之金錢係 強盜而得的款項云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳冠宏、王昆寶坦承犯行不諱，已 如前述，另同案被告宋信毅於警詢、偵查及原審審理中亦供 述明確（見99年度偵字第13786號偵查卷第70至74、161、16 2頁、原審卷第104頁背面、第262頁），核與共犯方宗成於 警詢所述、被告陳冠宏、王昆寶、同案被告宋信毅於原審以 證人身分證述參與強盜等情節大致相符外（見99年度偵字第 13786號偵查卷第87至91頁、原審卷第230至253頁），並經 證人即被害人賴鈺婷、莊子賢、王崑盛、徐嘉斌、羅哲瑜、 張凱翔、王昱文、張建宗、劉大境、莊志銘、黃俊賢於警詢 時分別證述在上開時地遭強盜如附表所示財物等情甚明（見 99年度偵字第13786號偵查卷第182至201頁、99年度他字第 1873號偵查卷第16、17頁)，復有監視器翻拍照片、MR-3739 號汽車過戶登記書影本、「888檳榔攤」現場照片在卷可憑 （見大甲分局警詢卷第137至141頁、99年度偵字第13786號 偵查卷第123、130至133、205至207頁、99年度他字第1873 號偵查卷第18至23頁），並有改造手槍1支（槍枝管制編號 ：0000000000）扣案可資佐證。又該扣案之槍枝係由仿GLO CK廠27型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警 政署刑事警察局99年9月30日刑鑑字第0990133702號鑑定書 在卷可憑（見原審卷第117頁)，足見被告陳冠宏、王昆寶之 自白應與犯罪事實相符。又被告陳冠宏於案發當場射擊子彈 1發，該子彈貫穿布門廉及隔間之木板，有現場照片存卷可 佐（見大甲分局警詢卷第140頁、99年度偵字第13786號偵查 卷第207頁)，顯見該子彈亦具有殺傷力。另被告王昆寶陳稱 ：供強盜使用之刀器，係刀刃約30公分，刀柄約10公分之西 瓜刀（見原審卷第31頁背面），自與前揭扣案之槍枝，均係 兇器無疑。參諸被告王昆寶供稱：陳冠宏坐副駕駛座，快到 現場之前，將槍拿出來，並裝填子彈，所以同車的人都有看 到等語（見原審卷第31頁背面），顯見當時同在車上之被告 王昆寶、同案被告宋信毅與方宗成、王文宏、綽號「小胖」 、「建仔」者，就被告陳冠宏持上開槍、彈作為強盜工具之
行為，互有認識而共同參與。是被告陳冠宏、王昆寶、同案 被告宋信毅等人分持槍彈、西瓜刀為強盜之工具，核屬攜帶 兇器而強盜。再者，案發現場係在「888檳榔攤」後方之客 廳，該客廳與「888檳榔攤」之營業場所間，有封閉式相隔 ，僅設木門互通，其後則有廚房、廁所、樓梯間及房間，此 有卷附現場照片可參（見99年度偵字第13786號偵查卷第205 、206頁)，是該處屬住宅區域之客廳，被告陳冠宏、王昆寶 、同案被告宋信毅等人於夜間闖入強盜，當係於夜間侵入住 宅而強盜。又被告陳冠宏、王昆寶夥同同案被告宋信毅及王 文宏、綽號「小胖」、「建仔」者等人共同到場實施強盜行 為，則屬結夥3人以上而強盜至明。被告王昆寶嗣於本院審 理中辯稱：我一開始真的不知道，我以為是在打架，我不知 道為什麼變成這樣，我也沒有去搶，也沒有拿槍云云（見本 院卷第87頁背面），所辯顯係卸責之詞，洵無足採。 ㈡被告張國泰雖以上開情詞否認參與上開強盜犯行，惟被告張 國泰於警詢、偵查及原審羈押訊問時業已供稱：陳冠宏打電 話給我，問我「888檳榔攤」有沒有在賭博，他問我現場有 多少現金，我說3-40萬元，我有告訴他們那邊有人賭博，資 金豐厚，如果沒有錢，可以去搶，分贓時係陳冠宏打電話叫 我到豐原市百分百KTV旁的全家便利商店等待，綽號「蛋蛋 」的男子開車來接我到一家汽車旅館，陳冠宏將15萬元交給 我，我看見房間那麼多人，怕他們不夠分，再退4萬元給陳 冠宏，實際上拿到11萬元，陳冠宏會分錢給我，是因為我提 供線索給他們，我告訴他們的時候，知道他們缺錢，應該是 會去搶，我知道錯了，請給我一個機會等語（見99年度偵字 第13786號偵查卷第58、59、153、154頁、原審99年度聲羈 字第679號卷第4頁)，足見被告張國泰就本件強盜案，確有 事前參與提議並提供必要之資訊，事後分受強盜所得，堪認 係知悉而參與，其事後翻異前詞，空言否認知情，顯係卸責 之詞，應無可採。又證人陳冠宏於偵查中已具結證述：強盜 案是張國泰主動提議，並在案發前1、2小時到豐原市三豐市 場找我們去搶賭博場子，確係張國泰所提議，我不知道后里 有賭博的場子，因為我是豐原人等語明確（見99年度偵字第 13786號偵查卷第156、157頁），其雖於原審一度證述：在 偵查中稱賭博訊息是張國泰說的，係不實在，沒有人告訴我 那邊有賭場云云（見原審卷第239頁），惟經詰問結果，改 稱：有打電話問張國泰那個場子開始賭博了沒有，沒有跟張 國泰說要去搶，張國泰沒有到「尊王會」，也沒有提議去搶 賭場云云（見原審卷第239頁背面、240、246頁），再進一 步詰問，方證述：在「尊王會」討論時，有說要拿刀去強盜
，張國泰有來「尊王會」參與討論，因為賭場的人認識張國 泰，他怕被認出來，所以沒有去，由其他7人去行搶等語（ 見原審卷第247頁），此與同案被告宋信毅、方宗成於原審 羈押訊問時分別陳稱：我們在「尊王會」聊天時，張國泰來 找我們，他告訴陳冠宏說「888檳榔攤」有在賭博，有不少 資金，張國泰知道我們會帶刀去搶等語相符（見原審99年度 聲羈字第679號卷第5、6頁)；且被告張國泰於偵查中亦供稱 ：「888檳榔攤」是我的朋友開的等語，（見99年度偵字第 13786號偵查卷第153頁），並經同案被告宋信毅於原審以證 人身分具結證述：羈押訊問時所述實在，討論時有講到要拿 刀進去等語明確（見原審卷第237頁)，足見被告張國泰當天 除有與被告陳冠宏電話聯絡外，亦有到「尊王會」參與討論 如何持刀至「888檳榔攤」內之賭場強盜，其就被告陳冠宏 、王昆寶夥同同案被告宋信毅、方宗成及王文宏、綽號「小 胖」、「建仔」者結夥3人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強 盜等犯行，確屬知情而參與謀議，灼然甚明。從而，被告陳 冠宏於原審最初有關被告張國泰未提議去搶賭場，亦未到「 尊王會」等證言，核係迴護被告張國泰之語，既與事實不符 ，自難為有利於被告張國泰之認定。
㈢又證人楊明福於原審雖證述：99年2月13日晚上7點多即與張 國泰在一起，先去名人撞球場，8點多再去「888檳榔攤」賭 博，待不到1個小時，又回到名人撞球場，直到11點多，張 國泰跟我借車子出去，快12點才把車開回來還我云云（見原 審卷第254頁)；而證人張凱翔於本院審理中雖證稱：「（99 年2月13日當天是除夕，你晚上有無去888檳榔攤？）有」、 「（當時你在888檳榔攤有無碰到被告張國泰？）有」、「 （你們2人何人先離開？）張國泰晚上9點多先離開，我差不 多12點多離開」等語（見本院卷第88頁背面），另證人張建 宗於本院審理中亦證稱：「（99年2月13日除夕夜你晚上有 無到888檳榔攤？）有」、「（當時你有沒有碰到張國泰？ ）有」、「（你跟張國泰何人先離開？大概幾點？）張國泰 先離開，印象中應該不會超過晚上10點」等語（見本院卷第 90頁背面）；又證人陳建佑於本院審理中雖亦證述：「（你 與名人撞球場是什麼關係？）我是員工」、「（99年2月13 日除夕那天張國泰有沒有到你們店裡撞球？）有」、他是什 麼時候去？什麼時候離開？）他當天好像去了兩次，1次是 晚上7點多左右去，8點多左右離開。1次是晚上9點多去10點 多離開」、「（張國泰是1個人去還是跟人去？）當天我看 張國泰是1個人進來找朋友而已」等語（見本院卷第91頁背 面）。惟查，被告張國泰供稱其當日晚上係以門號00000000
00行動電話與被陳冠宏聯絡等語（見原審卷第259頁），而 依卷附被告陳冠宏持用門號000000000 0行動電話之雙向通 聯紀錄，自99年2月13日20時23分許至同日23時11分許止， 與上開被告張國泰持用門號0000000000行動電話間，互有多 達8次通話成功之紀錄，另有7次由門號00 00000000行動電 話撥打被告陳冠宏之門號0000000000行動電話，但未有通話 秒數（見99年度他字第1682號偵查卷第21、22頁），則被告 張國泰如此密集地使用行動電話，衡情在當日20時23分至11 時許間與被告張國泰同進同出之人，應無不知之理，惟證人 楊明福竟證述：當天與張國泰在一起時，沒有注意有沒有人 打電話給他，也不清楚他有沒有用電話與他人聯絡云云（見 本院卷第255頁），顯與常情不符，則其上開證詞之真實性 ，已有可疑；另上開證人張凱翔、張建宗2人之證詞僅能證 明被告張國泰於事發當日晚上9點多前即已離開888檳榔攤， 並無法證明被告張國泰當晚並未至「尊王會」參與謀議，況 證人張凱翔證稱：本件搶劫之時間為晚上9點到10點左右等 語（見本院卷第89頁背面），然本案被告陳冠宏等人抵達「 888檳榔攤」現場行搶之時間係當日晚上11時5分，是其對本 件行搶之時間所述有極大之出入，且依常理判斷，被告陳冠 宏等人至現場行搶一事較諸被告張國泰何時離開上開檳榔攤 ，應會令證人張凱翔印象深刻，然其對被告陳冠宏等人到場 行搶之時間既有如此之錯誤記憶，則對被告張國泰當天晚上 何時離開「888檳榔攤」，於本院所為證述之正確性，亦令 人生疑；又證人陳建佑之證詞亦僅能證明被告張國泰前後有 2次進出名人撞球場，至其當日晚上8點多離開該撞球場至當 日晚上9點多再次回到名人撞球場之時間係前往何處並無法 證明，且依其證詞，被告張國泰係獨自1人前往名人撞球場 ，與上開另一證人楊明福所述其係與被告張國泰前後2次一 同前往名人撞球場等情不符，是證人陳建佑之證詞亦有可疑 ，難憑此即認被告張國泰於當日晚上未至「尊王會」與被告 陳冠宏等人謀議行搶之事。綜上，證人楊明福、張凱翔、張 建宗、陳建佑之證詞，均難為有利於被告張國泰之認定。 ㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋 字第109號解釋參照）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意 之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每 一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參 照）。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其
犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最 高法院28年上字第3110號判例參照）。查被告張國泰及共犯 方宗成既參與討論如何持刀至「888檳榔攤」內之賭場強盜 財物，被告張國泰雖因怕遭友人認出，未到現場，而由其他 7人前往行搶，其中方宗成擔任駕駛接應，餘6人則下手實施 ，被告張國泰與共犯方宗成並於事後分受強盜所得財物，顯 見被告張國泰及共犯方宗成就本件強盜案，均有以自己共同 犯罪之意思，事先參與謀議，而推由被陳冠宏、王昆寶夥同 同案被告宋信毅及王文宏、綽號「小胖」、「建仔」者下手 實施犯罪之行為，自應就所發生結夥3人以上攜帶刀器於夜 間侵入住宅強盜之結果，共同負責。
㈤被告陳冠宏雖稱持以強盜之槍彈係被告王昆寶所提供，是他 去向王道義借的，在出發的路上拿給我，作案後由王昆寶拿 走。要出發前，王昆寶說等一下，他離開沒多久再回來，就 拿出槍枝云云（見99年度偵字第13786號偵查卷第22、31、1 56頁、原審卷第243頁），然此為被告王昆寶所否認。經查 ，同案被告宋信毅、方宗成於警詢雖陳稱被告王昆寶有從背 包內拿出2把手槍云云（見99年度偵字第13786號偵查卷第73 、91頁），惟同案被告宋信毅同時供稱：不知何人提供等語 （見同上偵查卷第73、162頁)，並於原審中證述：不知槍從 那裡來的，上車時才看到等語（見原審卷第231頁)；同案被 告方宗成亦供述：不知道何人提供槍枝，是去借車子回來時 ，看到一個黑色包包放在椅子上，上車要出發時，王昆寶從 黑色包包內拿出2支手槍等語（見同上偵查卷第91頁），則 依同案被告宋信毅、方宗成上開整體陳述觀之，尚難認定作 案用之槍枝係被告王昆寶所提供，亦無從憑以認定被告陳冠 宏所為：要出發前，王昆寶說等一下，他離開沒多久再回來 ，就拿出槍枝等供述，確屬實在。又被告陳冠宏於偵查中稱 係被告王昆寶告知槍枝係其向王道義借的云云（見同上偵查 卷第156頁），於原審中則改稱：事後聽一個朋友說，王昆 寶那天借的東西（指槍枝）是跟王道義借的云云（見原審卷 第243頁背面)，其前後所言不一，自難採信。況王道義業於 99年1月間死亡，業據員警調查屬實（見同上偵查卷第156頁 檢察官之訊問內容)，被告王昆寶何能於99年2月13日向王道 義借槍，是被告陳冠宏連關於此部分之供述，尚非可採。再 者，被告陳冠宏於警詢稱作案之2支手槍已由王昆寶帶走云 云（見同上偵查卷第31頁），惟此項陳述與扣案之改造手槍 係由被告陳冠宏放置在台中市豐原區○○○○街新三豐市場 對面的空地草叢內，並於99年9月15日帶警取出等事實不符 ；且被告陳冠宏另陳稱：係其自行將該槍枝丟棄在該處，無
人指使，王昆寶未曾向其索討槍枝云云（見原審卷第83頁） ，則被告王昆寶對該槍枝之下落不加聞問，衡情應非借用槍 枝以供作案之人；反觀被告陳冠宏係居於有處分權者之地位 而為作案工具之處理，則其所述該槍枝係由被告王昆寶所提 供云云，即存有與事理不符之重大瑕疵，自難依其供述而為 不利於被告王昆寶之認定。
㈥綜上所述，被告陳冠宏、王昆寶、張國泰結夥3人以上攜帶 兇器於夜間侵入住宅強盜之犯行，事證明確，，均應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以 強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人 之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指 行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使 被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴、脅 迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於 不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍 無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強暴脅迫，達 於不能抗拒之程度，即係強盜行為。次按刑法上所謂之「兇 器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且並不以攜帶之初 有行兇之意圖為必要。又西瓜刀屬刀刃鋒利之鐵器，足取人 生命致人死傷等情，乃眾所周知之事，從而，西瓜刀及具有 殺傷力之槍彈係屬兇器，應可認定。核被告陳冠宏、王昆寶 、張國泰所為，均係犯刑法第330條第1項結夥3人以上攜帶 兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪；被告陳冠宏、王昆寶另 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪（ 100年1月5日修正公布之法律，僅增列第6項關於空氣槍部分 之犯罪情節輕微者得減輕其刑之規定，其餘類型槍枝之犯罪 構成要件及法定刑均無變動，本件當毋庸依刑法第2條規定 比較法律之適用）及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 。
㈡被告陳冠宏、王昆寶、張國泰與同案被告宋信毅、方宗成及 王文宏、綽號「小胖」、「建仔」者間，互有犯意聯絡，並 推由被告陳冠宏、王昆寶夥同同案被告宋信毅及王文宏、綽 號「小胖」、「建仔」者下手實施，同案被告方宗成則駕車 在外接應等行為之分擔，則被告陳冠宏、王昆寶、張國泰就 加重強盜罪部分，被告陳冠宏、王昆寶就非法持有槍彈部分 （被告張國泰就非法持有槍、彈部分除外，詳後述）均屬共 同正犯。
㈢被告陳冠宏、王昆寶、張國泰同時、地強盜如附表所示各被 害人之財物，係以單一行為，侵害11個法益，犯11個加重強 盜罪，為想像競合犯，應從附表編號3所示情節較重之加重 強盜一罪論處。被告陳冠宏、王昆寶為實施加重強盜犯行而 未經許可非法持有改造手槍、子彈，均係以單一行為，同時 犯數個罪，屬一行為而觸犯數個相異之罪名，並侵害數個法 益，為異種想像競合犯，各應從較重之加重強盜罪論處。 ㈣又被告王昆寶曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防 制條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑3 年 2月、7月、9月確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒 刑3年7月，於96年11月22日假釋付保護管束，迄98年2月26 日觀護期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論；被告張國泰曾因 公共危險案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑3月確定 ，於97年11月28日易科罰金執行完畢，均有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其2人於徒刑執行完畢，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應各依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
㈤又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以 引起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始 有其適用。本件被告陳冠宏等人為圖不勞而獲，結夥持凶器 侵入住宅強盜如附表所示為數不少之財物，其行為對社會治 安之危害甚鉅，客觀上並不足以引起一般同情，而有關犯罪 之動機、犯後態度等，僅能為法定刑內審酌量刑之標準，並 非客觀上顯可憫恕，自不能據為依刑法第59條酌量減輕其刑 之理由，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告陳冠宏、王昆寶、張國泰罪證明確 ，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第47條第1項、 第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告陳冠宏、王 昆寶、張國泰均有多次犯罪前科之品行（參卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表）、被告陳冠宏係專科學校肄業，被告王 昆寶為國中肄業，被告張國泰則係國中畢業之智識程度；被 告陳冠宏無業而經濟貧寒，被告王昆寶無業而經濟勉可維持 ，被告張國泰業工而經濟貧寒之生活狀況（以上分別見99年 度偵字第13786號偵查卷第18、57、69頁、99年度偵字第201 50號偵查卷第7頁被告等人警詢筆錄受詢問人資料），其均 正值青壯年，身體健壯，竟不思以正當途徑獲取財物，圖以 強盜他人財物滿足物慾，嚴重影響社會治安，惡性非輕，其 中被告陳冠宏更持槍射擊，犯罪手段較其他共犯惡劣，惟被 告陳冠宏、王昆寶於原審審理時均已坦承全部犯行，犯後態
度尚佳等一切情狀，分別量處被告陳冠宏、王昆寶、張國泰 有期徒刑各7年10月、7年5月、7年8月，以資懲儆。並說明 扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），乃違 禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至供被 告等人犯罪使用之頭套、手套、無法證明具有殺傷力之槍枝 1支、西瓜刀數把等物均未扣案，亦非屬違禁物，為免將來 執行困難，爰皆不為沒收之諭知。另其餘在被告等人遭拘提 查獲時所扣案之物品（詳見起訴書附表二、三、四），或非 屬被告及共犯所有，或非供本件強盜行為所用之物，皆不得 宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。四、又㈠被告陳冠宏、王昆寶上訴之意旨均謂：原審量刑過重云 云；㈡被告張國泰上訴意旨稱：依同案被告方宗成、王昆寶 、宋信毅之供詞，伊並未參與本件強盜，且被害人莊子賢、 張凱翔、劉大境亦認識被告陳冠宏，被告陳冠宏之供述不實 在，又本件被告張國泰僅為事前幫助，而非共同正犯云云。 惟查：㈠按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度， 即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年 度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審 酌被告陳冠宏、王昆寶上開一切情狀而量處上述罪刑，核其 認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並 無輕重失衡之情形，被告陳冠宏、王昆寶上訴認原判決所量 處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。至被告王昆寶 上訴意旨另稱：我一開始真的不知道，我以為是在打架，我 不知道為什麼變成這樣，我也沒有去搶，也沒有拿槍云云， 然本件被告等人當時一進入現場即吆喝被害人等均蹲下並背 對被告等人，並無人反抗等情，此業據證人張凱翔證述明確 （見本院卷第89頁被面、第90頁），是當時事發現場除被告 陳冠宏曾持上開槍枝射擊子彈1發外，並無打架之事，被告 王昆寶所辯：以為是在打架云云，顯不可採，該部分上訴亦 無理由，應予駁回。㈡又同案被告方宗成並不認識被告張國 泰，而被告王昆寶、同案被告宋信毅係受被告陳冠宏之邀請 而參與本件強盜，於事發前與被告張國泰原本並不相識，則 其3人對被告張國泰於事前有無至「尊王會」謀議參與強盜 一事未必知悉，自難憑被告王昆寶、同案被告方宗成、宋信 毅之供述，即認被告張國泰未事前謀議參與本件強盜犯行；
另被告陳冠宏是否認識被害人莊子賢、張凱翔、劉大境，與 被告張國泰有無參與本件強盜犯行亦屬無涉；再被告張國泰 確有於事前參與本件強盜之謀議，並於事後分得款項，其屬 共同正犯，已如前述，自難認其僅屬事前幫助，被告張國泰 上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴亦無理由，應予駁回 。
五、被告張國泰不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告張國泰參與本案之強盜犯罪行為，亦涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪及 同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。惟訊據被告張國 泰堅決否認此部分犯行，辯稱：不知被告陳冠宏等人要持槍 彈進行強盜等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 不能為被告有罪之判決。
㈢經查，被告陳冠宏於偵查中以證人身分具結證述：張國泰並 不知道要拿槍去行搶等語（見99年度偵字第13786號偵查卷 第156頁），被告宋信毅於原審亦以證人身分具結證稱：張 國泰不知道我們有帶槍等語（見原審卷第237頁)，參諸被告 王昆寶、同案被告宋信毅、方宗成均一致陳稱：出發時才在 車上看到有槍等情，業如前述；且同案被告宋信毅、方宗成 於偵查中均另稱：張國泰有到「尊王會」，但一下子就走了 等語（見99年度偵字第13786號偵查卷第164頁），則被告張 國泰是否確知被告陳冠宏等人持有上開具有殺傷力之改造手
槍及子彈，即有合理之懷疑，自難遽論被告張國泰應負此部 分之罪責。是此部分檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形 成被告張國泰就被告陳冠宏等人非法持有槍、彈之犯行，具 有犯意聯絡之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據 之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告張國 泰有檢察官所指此項之罪行，則此部分自屬不能證明被告張 國泰犯罪，惟公訴人認此非法持有槍、彈罪嫌與上開經論罪 部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥