臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第655號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃昭鴻
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院100年度訴字第171號中華民國100年2月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第4501號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃昭鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、被告黃昭鴻（以下稱被告）前因施用毒品案件，經原審法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年5月24日執 行完畢釋放。復於90年間，因施用第一級毒品案件，經原審 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月1日執行完 畢釋放；刑罰部分，另經原審法院以90年度訴字第2930號判 處有期徒刑8月確定。再於98年間因竊盜案件，經原審法院 以98年度易字第1225號判處有期徒刑8月，並經本院以98年 度上易字928號駁回上訴確定，而於98年10月31日執行完畢 。詎猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內 ，再犯上開施用毒品案件後，復分別基於施用第一、二級毒 品之犯意，於99年8月29日中午，在臺中市○○區○○路之 某加油站廁所，先以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管 內，以火燒烤再吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命一次，另以將第一級毒品海洛因摻水，再以針筒注射身 體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於99年8月3 1日經警持原審法院之搜索票，在臺中市○○區○○路70 號 處搜索時被告在場，且經警依法對其採集尿液送驗後，而查 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水警察局報告臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案全部卷證，檢察官及被告均不 爭執其證據能力，本院復衡以該等言詞或書面作成時之情況 ，應為適當，自有證據能力。
(二)本案其餘非供述證據，當事人均同意全部證據之證據能力， 本院審酌該等證據作成及取得之程式均無違法之處，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之犯罪事實，業據被告於原審準備程序、原審審理時及本院 審理時均供承不諱，惟於原審審理時辯稱係將海洛因及甲基 安非他命加水稀釋後，一起放入注射針筒內，以注射方式施 用海洛因及甲基安非他命1次云云，經查：
(一)被告於前開時地，經警依法對其採集尿液送請詮昕科技股份 有限公司以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與氣相層析質譜儀 分析法（GC/MS）複驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及 甲基安非他命陽性反應，此有該公司99年9月16日出具之濫 用藥物尿液檢驗報告、前臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿 液代號與真實姓名對照表及尿液採集同意書各1紙附卷可稽 （見警卷第5頁、第6頁、第7頁），依行政院衛生署管制藥 物管理局95年6月29日管檢字第0950007080號函示意見：「 海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜 質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後， 其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分。．．．」（參照行 政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙 編」，96年3月版，第54頁），故可證明被告因施用海洛因 而同時檢出「可待因、嗎啡」陽性反應。另施用安非他命者 ，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗 作業準則，其濃度大於500ng／ml者，判定為安非他命陽性 反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非 他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲 基安非他命濃度大於500ng／ml，且其代謝物安非他命濃度 大於200ng／ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用 安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產 生有甲基安非他命陽性反應。」、「施用甲基安非他命者， 其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人 體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基 安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等 情，業經內政部警政署刑事警察局以93年4月27日（93）刑 鑑字第0930086213號、法務部法醫研究所以93年4月28日法
醫毒字第0930001318號、法務部調查局以93年4月27日調科 壹字第09300153070號及行政院衛生署管制藥品管理局以93 年5月6日管檢字第0930003896號分別函釋在案。本案被告於 犯罪事實欄所示之時、地為警查獲後所採集之尿液代謝物， 同時呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，可證被告應係施 用甲基安非他命。揆諸上開說明，足認被告自白施用海洛因 及甲基安非他命，核與事實相符，應堪採信。
(二)按海洛因係中樞神經抑制劑，會產生似Morphine之上脊椎止 痛、欣快感、呼吸及精神抑制、縮瞳、抑制腸胃道等作用， 其施用方式常見加於香菸或菸草中，或利用注射針具為靜脈 注射。而甲基安非他命係中樞神經興奮劑，會刺激交感神經 α及β受體，而對周邊交感神經產生興奮作用，在心臟血管 系統，會出現心悸、臉部潮紅、出汗、心跳過速、血管收縮 、血壓升高，由於甲基安非他命親脂性強，施用方式多將甲 基安非他命置於玻璃瓶、果汁罐、吸管、導管中，以煙燻燒 烤之方式，利用煙霧狀吸入法，經肺部微血管，迅速進入血 流而通過血腦障壁，產生興奮中樞神經之效果。由於海洛因 與甲基安非他命作用機轉及施用方式有以上之差異，各有其 對人體生理上之影響，二者之藥性、作用，施用後之反應及 效果，完全相異，二者之成分、純度、施用方式，均不相同 ，若將之混合施用無異造成浪費，對於施用人是否會將其混 合施用，即有疑問。又參酌被告於警詢時僅供稱有施用海洛 因，並未供述有同時混合施用海洛因及甲基安非他命之情形 （見警卷第4頁），倘被告係同時一起施用海洛因及甲基安 非他命，則其於警詢中為何未供述係同時施用？此外，被告 於本院審理時已供承：「（審判長問：你吸用甲基安非他命 、海洛因的時間？）同一時間在加油站廁所施用，甲基安非 他命用燒烤吸食的，海洛因是用針筒施打的」等語明確（見 本院卷第26頁）。足見被告於原審辯稱係將此二種毒品混合 一併施用云云，顯然不合經驗法則，應係事後避就之詞，難 予採信。本件被告應係先後施用甲基安非他命、海洛因，堪 予認定。
(三)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或
強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 意旨可資參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經原審法 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月24日執行 完畢釋放。復於90年間，因施用第一級毒品案件，經原審法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月1日執行完畢 釋放；刑罰部分，另經原審法院以90年度訴字第2930號判處 有期徒刑8月確定一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第10至18頁），被告既曾於前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用毒品案件而經 依法追訴處罰，則本案復於上揭犯罪事實欄所載時地施用第 一、二級毒品之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之情形，揆諸前開決議意旨及說明， 自應逕行追訴處罰。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為 ，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒 品罪。被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級 毒品之低度行為，各應為施用第一級、第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。復被告上開施用第一級毒品及施用 第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)被告前於98年間因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第12 25號判處有期徒刑8月，並經本院以98年度上易字928號駁回 上訴確定，於98年10月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第10至18頁），其於有 期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。(三)原審認被告施用第一級毒品及第二級毒品事證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟原判決認定被告係以一個施用行為， 同時施用海洛因及甲基安非他命，依想像競合犯從一重論以 施用第一級毒品罪，認事用法尚有未洽。檢察官提起上訴， 指摘原判決有前開認定違誤之處，為有理由，自應由本院將 原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品紀錄， 本案再度分別施用第一、二級毒品之犯行，顯見其意志不堅 ，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險，戕害一己之身體健康，惟念其犯後於本院終能坦承 分別施用第一、二級毒品犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識 程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及檢察官具體求 處有期徒刑1年（見本院卷第26頁背面）等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定， 定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 成 育
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。