臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第562號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃俊興
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第3327號中華民國99年12月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21461號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二、附表一編號２５（即本判決附表四）部分及定應執行刑均撤銷。
黃俊興犯如附表二所示之轉讓第一級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。原判決附表一編號２５（即本判決附表四）部分，無罪。其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾捌年貳月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（含包裝袋捌個，驗餘合計淨重貳點玖伍貳捌公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，驗餘合計淨重陸點陸陸玖肆公克）均沒收銷燬之；扣案附表三編號１至６所示之物沒收；未扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣陸萬壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品犯罪所得SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃俊興（綽號「阿牛」、「黑牛」）前因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第946號裁 定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年 11月17日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以94年度毒偵緝字第213號為不起訴處分確定。又因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第223號判 處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒刑2年確定；復於前 開勒戒執行完畢釋放後5年內，因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以95年度上訴字938號判處有期徒刑1年2月、6月 ，應執行有期徒刑1年5月確定；再因詐欺案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度簡字第109號判處有期徒刑4月確定；嗣上 開5罪因減刑，經本院以96年度聲減字第790號裁定分別減為 有期徒刑9月、4月、7月、3月、2月，各合併定應執行有期
徒刑1年、11月確定，而於97年5月12日縮刑期滿執行完畢， 詎猶不知悔改，分別為下列行為：
（一）黃俊興基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年 9月14日20、21時許，在臺中市○區○○街106號3樓之3之 住處，將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內，再點火 燃燒後吸取其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。
（二）黃俊興基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月14 日23時許，在臺中市○區○○街106號3樓之3之住處，以 第一級毒品海洛因加水稀釋後以針筒注射方式，施用第一 級毒品海洛因1次。
（三）黃俊興知悉海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規定之第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別基 於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，持用其所有之行動 電話門號0000000000、0000000000號，作為為販賣第一、 二級毒品之聯繫電話，於附表一所示時、地，分別販賣第 一、二級毒品予如附表一所示之人。
（四）黃俊興明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒 品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意 ，持用其所有之行動電話門號0000000000、0000000000號 為轉讓第一級毒品之聯繫電話，於附表二所示時、地，分 別無償轉讓第一級毒品海洛因（重量不詳，但無證據證明 各次轉讓之海洛因淨重超過5公克）予如附表二所示之人 。
二、嗣於99年9月15日凌晨0時26分許，為警方在上址拘提黃俊興 到案，經黃俊興同意搜索後，在上址住處內，扣得供施用第 一級毒品用而含有微量成分之海洛因3包（即檢驗編號4、5 、6）、供如附表一編號2販賣後所剩之海洛因5包（即檢驗 編號1、2、3、7、8）、供如附表一編號27販賣未遂後所剩 甲基安非他命6包，以及供施用第一、二級毒品、販賣第一 、二級毒品、轉讓第一級毒品所用附表三編號1至3所示之物 、供施用第一級毒品所用附表三編號5所示之物、供施用第 二級毒品所用附表三編號4所示之物、供販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品所用如附表三編號6所示之物，以及無 證據可資證明與本案犯行有關之如附表三編號7、8所示之物 。復經黃俊興同意採集尿液送往銓昕科技股份有限公司檢驗 ，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應 ，而始悉上情。案經臺中縣警察局烏日分局報告及海巡署中 部地區巡防局第四一岸巡大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案之證人吳振基、 洪宜秀、黃立興、吳依珊、王志全、王秀玲、傅政文於偵 查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者， 依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經上 訴人即被告黃俊興（下稱被告）、辯護人、檢察官於本院 準備程序、審理時同意作為證據，或表示沒有意見（見本 院卷第63至64頁、第79頁），其意即等同於認為上開證人 於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本 院將上開證人筆錄逐一提示予被告供其閱覽並告以要旨， 則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證 據，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為 之紀錄文書，無（預見日後可能會被提供作為證據之）偽 造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定 ，得作為證據。
（三）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察
書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該 管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用行動電話門 號0000000000、0000000000號，實施通訊監察，前經臺灣 臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察 電話、對象及譯文人之臺灣臺中地方法院通訊監察書及通 訊監察譯文紀錄附卷可參（見警卷一第12至66頁）。且被 告所涉犯係販賣第一、二級毒品罪，係最輕本刑為無期徒 刑或有期徒刑七年以上之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多 係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其 犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會 秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容 要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者， 又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事 ，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之 規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法 定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自 具有證據能力。
（四）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度 臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷第63至64頁），即對上開通訊監察譯文真 實性並不爭執（刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐 行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情 況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規 定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得 各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。 其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求
證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。 如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使 用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務 員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其 所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定 程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取 得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製 作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效 或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問 題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各 個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號 判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文，雖記載製作之年 、月、日（在場現譯）、其所屬機關（行政院海岸巡防署 海岸巡防總局中部地區巡防局第四一岸巡大隊）及製作之 公務員（組員張翔宗），但未依刑事訴法第39條之規定由 製作人簽名，此有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作 過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此 屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事 訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別 規定而應認定無效，且上開有關被告之通訊監察譯文，業 經製作組員張翔宗補正等情，有該名公務員之職務報告1 份在卷可按（見本院卷第56頁），則上開通訊監察譯文之 文書程式不備處業經補正，並予敘明。
（五）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第 206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定 制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察
一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司 於99年9月28日濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草 屯療養院99年9月20日鑑定書各1份，係依據刑事訴訟法第 159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報 告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自 具有證據能力。
（六）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之證人吳振基、洪宜秀、黃立興、吳依珊、王志 全、王秀玲、傅政文於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞 證據，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理 時同意作為證據，或表示沒有意見（見本院卷第63至64頁 、第79頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。（七）扣案第一級毒品海洛因8包、第二級毒品甲基安非他命6包 、如附表三編號1至6所示之物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用。且上開扣案之物品係警方於99年9月15日凌晨0 時26分許，在上開被告住處拘提被告到案，經被告同意搜
索後，在上址住處內搜索而扣押，有拘票、搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書存卷可按（見中縣 烏警偵字第0990004006號卷一〔下稱警卷一〕第67至74、 83頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案 具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告有前揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院 審理時坦承不諱，且經其同意由警方採集其尿液送驗結果 ，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應 一節，有詮昕科技股份有限公司於99年9月28日出具之濫 用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（見99年度偵字第21461 號卷第168頁）。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡 ，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物 食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳。又扣 案之白色粉末3包（即檢驗編號4、5、6），檢出微量之海 洛因成分，驗餘重量合計為1.77 59公克等情，有行政院 衛生署草屯療養院99年9月20日鑑定書1份在卷足證（見99 年度偵字第21461號卷第165至166頁），而被告於原審審 理時供稱：檢出微量海洛因成分部分是供其自己施用的， 其餘之海洛因則是要販賣等語（見原審卷第68頁），亦足 證明被告確有施用第一級毒品海洛因行為。此外，復有如 附表三編號1至3所示供被告施用第一、二級毒品所用之物 ，如附表三編號4所示供被告施用第二級毒品所用之物， 如附表三編號5所示供被告施用第一級毒品所用之物扣案 足佐。據此，足徵被告前揭自白核與事實相符，堪予採信 ，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品、第二級毒品 犯行洵堪認定。又按修正後毒品危害防制條例就施用毒品 者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴 條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後 ，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時， 再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內 已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，與「5年後再犯」之 情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次刑事庭 會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。查
本案被告有如犯罪事實欄所述於觀察、勒戒執行完畢後之 五年內再犯毒品案件，經追訴處罰之事實，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可考。被告本次犯毒品危害 防制條例第10條第1、2項之罪，依上開最高法院決定意旨 ，認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已 無法收其實效，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所 定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。
（二）被告對其有如附表一所示販賣第一、二級毒品之事實，業 於警詢、偵查及原審、本院審理時供認明白，經查： １、被告之上開自白，核與證人吳振基、洪宜秀、黃立興、吳 依珊、王志全、王秀玲、傅政文於警詢、偵查中之證述相 符（見99年度偵字第21461號卷第47至49、59至61、64至 66、80至84、86至88、102至104、106至109、122至125、 127至129、136至139、149至152、160至161、27至28頁、 警卷一第9至11頁）。又司法警察對被告所持用行動電話 門號0000000000號、0000000000號實施通訊監察，有於如 附表一所示之時間，被告與前述證人聯繫買賣第一級毒品 海洛因，或第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文附卷 可憑（詳附表一之「通訊監察譯文欄」所載）。又扣案之 白色粉末5包（即檢驗編號1、2、3、7、8），檢出海洛因 成分，驗餘重量合計為1.1769公克；又扣案之透明結晶6 包，檢出甲基安非他命成分，驗餘重量合計為6.6694公克 等情，有行政院衛生署草屯療養院99年9月20日鑑定書1份 在卷足證（見99年度偵字第21461號卷第165至167頁）， 而被告於原審審理時供稱：扣案之甲基安非他命及檢出微 量海洛因成分之其他海洛因，是要販賣等語（見原審卷第 68 頁、第23頁背面）。此外，復有如附表三編號1至3、6 所示供被告販賣第一、二級毒品所用之物扣案可資佐證。 ２、至於附表一編號12之犯行之時間，被告於原審審理時雖供 稱：99年7月26日當天是黃立興與吳振權一起來，其把海 洛因交給吳振權，黃立興是站在旁邊，第二天吳振權才交 付4900元給其等語（見原審卷第69頁背面），認為該次販 賣之時間為99年7月26日。惟證人黃立興於99年9月16日偵 訊時證稱：99年7月25日晚上綽號「黑牛」之被告到吳振 權即吳振基哥哥家，在晚上11、12時許，其在吳振權南投 縣國姓鄉的住處，跟被告買了1000元的海洛因，吳振權買 了4000元的海洛因，其等都先欠被告，隔天其到臺中要還 被告5000元，但是吳振權少100元，他只有3900元，其在 中投公路下去盡頭第一個十字路口左轉的幼稚園前面，其 將4900元交給被告等語（見99年度偵字第21461號卷第102
、103頁），可認證人黃立興與吳振權是於99年7月25日晚 間11、12時許與被告交易，於翌日再交付購買海洛因之價 金4900元。再參酌附表一編號12所示之證人黃立興與被告 通訊監察譯文內容，確係於99年7月26日20時4分、同日23 時46分，由證人黃立興與被告聯絡交付金錢之事，證人黃 立興之證言與該2通通訊監察譯文相符，足證應以證人黃 立興所述較與事實相符，故本院認定該次之交易時間應為 99年7月25日23時至24時間始為正確，起訴書就此之記載 尚有錯誤，應予更正。
３、有關附表一編號3、23之販賣地點，檢察官起訴及原審認 定是「巧虎遊藝場」，然附表一編號18之販賣地點，則認 為是「雅虎遊藝場」，而依附表一編號3、18之通訊監察 譯文所示，被告均是提及「雅虎遊藝場」，且被告於本院 審理時亦供稱：應是雅虎遊藝場，它在臺中縣霧峰鄉○○ 路上，其與本案購毒者相約在霧峰鄉的遊藝場見面的，都 是指雅虎遊藝場等語（見本院卷第82頁）。另依附表一編 號23之通訊監察譯文，被告雖有提及「巧虎遊藝場」，但 其於本院審理時供稱：臺中縣霧峰鄉○○路上僅有「雅虎 遊藝場」，這個應該是警察聽錯了等語（見本院卷第82頁 ），此部分僅係販賣細節部分，對被告罪名之成立並無影 響，核情被告應無隱瞞之必要，是應認被告之供述為事實 ，附表一編號3、23之販賣地點均應更正為「雅虎遊藝場 」。再者，被告雖曾於本院準備程序時辯稱：附表一編號 5、6販賣海洛因予證人洪宜秀部分；附表一編號14、15販 賣海洛因予證人吳依珊部分；附表一編號16、17販賣海洛 因予證人吳依珊部分，均是其先拿海洛因給該證人，該證 人沒有錢，於該日晚間或翌日再打電話請其去拿錢，故該 6次應僅有3次販賣之行為云云（見本院卷第62頁背面）， 然其後復又表示就此部分認罪不爭執，應係各別販賣2次 等語（見本院卷第63頁）。而依附表一編號5、6，編號14 、15，編號16、17所附之通訊監察譯文，其中附表編號6 、15、17部分，均有再重新提到毒品數量、金額之用語， 例如「一樣的小一喔」、「小半，就是半啊」、「起碼你 要先給一半」、「一樣」等語，足見此與附表編號5、14 、16部分並無關連，而係另行起意之販賣行為，併予敘明 。
４、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不
致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無 公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之 價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是 否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險評 估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利 得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難 察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其 確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無 營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告甘冒遭到查 緝判處重刑之危險，親自將第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命送交予附表一所示之販賣對象，顯見本案 販賣海洛因及甲基安非他命犯行對被告而言確屬有利可圖 ，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖無誤。（三）被告對其有如附表二所示轉讓第一級毒品之事實，業於警 詢、偵查及原審、本院審理時供認明白，核與證人吳振基 、洪宜秀、吳依珊於警詢、偵查中之證述相符（見99年度 偵字第21461號卷第47至49、59至61、60至66、80至84、 106至109、122至125頁）。又司法警察對被告所持用行動 電話門號0000000000號、0000000000號實施通訊監察，有 於如附表二所示之時間，被告與前述證人聯繫轉讓第一級 毒品海洛因之通訊監察譯文附卷可憑（詳附表二之「通訊 監察譯文欄」所載）。被告此部分自白亦與事實而足而採 信。
（四）綜上所述，被告確有施用第一、二級毒品、販賣第一、二 級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，其自白核與事實相符， 事證明確，洵堪堪認定。
三、論罪之說明：
（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法施用、 販賣、轉讓。是核被告有關犯罪事實一、（一）部分，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪； 有關犯罪事實一、（二）部分，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪；有關如附表一編號1至18 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪；有關如附表一編號19至25所示部分，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；有關 如附表一編號26所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；有關如附表二所 示部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。其各次施用海洛因、甲基安非他命、販賣海洛 因、甲基安非他命（含未遂）、轉讓海洛因前持有毒品之 低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告所犯附表二部分之轉讓第一級毒品部分，依如附表 二所示證人所述其數量均甚輕微，甚至附表二編號5、6部 分，亦僅足注射1次或摻入1根香菸之量，故並無證據可資 證明被告轉讓之數量，已達到該條例第8條第6項、轉讓毒 品加重其刑之數量標準第2條之淨重5公克以上情形，尚不 得因此加重其刑至二分之一，附此敘明。
（二）被告曾前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度 上訴字第223號判處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒 刑2年確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以9 5年度上訴字938號判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有 期徒刑1年5月確定；再因詐欺案件，經本院以96年度簡字 第109號判處有期徒刑4月確定；嗣上開5罪因減刑，經本 院以96年度聲減字第790號裁定分別減為有期徒刑9月、4 月、7月、3月、2月，各合併定應執行有期徒刑1年、11月 確定，而於97年5月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，惟被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒 刑部分，依法不得再加重其刑，僅就其罰金刑部分加重其 刑；又其販賣第二級毒品罪（含未遂罪）之法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰 金刑部分加重其刑。
（三）有關如附表一編號26所示部分，被告已著手於販賣第二級 毒品甲基安非他命行為之實施，但未生將毒品交付予證人 王秀玲、傅政文之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
（四）被告行為後，於原審及本院審理時均坦承全部販賣第一、 二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂及轉讓第一級毒品之 犯行，而被告於偵查時，雖經檢察官訊問時，僅坦承有經 訊問之販賣第一、二級毒品部分，就轉讓第一級毒品則完
全未接受訊問，惟被告於99年9月15日檢察官訊問時亦供 稱：只要有譯文的，其都認罪等語（見99年度偵字第2146 1 號卷第32頁），而依起訴書附表一、二所記載之被告各 次犯行，均係依各證人與被告之通聯記錄整理後，由檢察 官加以起訴，故本院認應從被告有利之認定，認被告於偵 訊時亦已坦承本案附表一、二之全部犯行，故就犯表一、 二之各次行為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕或遞減（附表一編號26部分）其刑。（五）販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，及販賣第 二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，然 同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒 刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。被告附表一編號1至25所示販賣 毒品之對象僅7人（含共同購買者）固係無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，其行為雖不可取，惟其上開各次販賣 所得、數量非多，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟， 其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，其因一 時失慮而觸犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育 、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社 會，參以被告於警詢、偵查及本院審理均坦白承認，公訴 人論告時亦認可依刑法第59條規定予以酌減，相較本件被 告所犯附表一（除編號26部分外）之犯罪情節，不免有情 輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後 之法定最低刑度仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減 其刑，並遞減之。至附表一編號26及附表二部分，本院則 認尚無前述之情輕法重情形，故不再予以酌減。（六）被告之刑就有期徒刑及罰金刑部分，同有加重減輕之事由 ，應先加後減之。
（七）被告就犯罪事實一、（一）部分所犯施用第二級毒品罪、 就犯罪事實一、（二）部分所犯施用第一級毒品罪、就附 表一編號1至18所犯販賣第一級毒品之各罪、就附表一編 號19至25所犯販賣第二級毒品之各罪、就附表一編號26所
犯販賣第二級毒品未遂罪、就附表二所犯轉讓第一級毒品 之各罪，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。四、原審判決應予維持、撤銷之說明及科刑之理由：（一）原審法院認被告就附表一部分之罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑 法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2 款、第59條之規定，並審酌被告迭有施用毒品之前科，當 知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家 財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計， 施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成 癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣第一、二級毒品 危害社會甚鉅，暨審酌其施用、販賣毒品之時間久暫及次 數多寡，惟念及被告每次販賣海洛因、甲基安非他命所得 金額不多，數量亦非鉅，手段平和，及犯罪動機、目的、 智識程度、犯後坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別就 施用第一、二級毒品罪量處有期徒刑十月、五月，及就販 賣第一、二級毒品部分，量處如附表一所示之刑。且敘明 公訴人雖請求對被告依刑法第90條第1項之規定，令其於 刑前入勞動處所強制工作之宣告，惟本院審酌被告表示其