臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第561號
上 訴 人
即 被 告 柯振裕
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴緝字第208號，中華民國99年12月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16900號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯振裕有罪部分撤銷。
柯振裕無罪。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人高炤銘 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既未經被告或辯護 人釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自有證據能力。經本院勘驗證人高炤銘警詢錄音， 勘驗結果，證人高炤銘於警詢之言詞正常，沒有毒癮發作跡 象，訊問警員亦未對證人高炤銘施以強暴、脅迫、詐欺、利 誘或以其他不法方法取供，於訊問前，並告知證人高炤銘得 保持緘默等權利事項，是原即不能認該次警詢筆錄不具證據 能力。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言 詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接 對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接
接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理 之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不 認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上 字第4837號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳 喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接 、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對 詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據 除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取 得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除 法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問 檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中 陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有 證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否 之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370 號判決亦採認上開說明。本件證人高炤銘於警詢或偵查中之 陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人高炤銘已 經本院於審理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文 在卷為憑，故其等於警詢或偵查之供述，與法院審理中之證 詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其 先前於警詢或偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部 分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信 性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自均具有證據能 力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊 保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、 第2項定有明文。本件證人施秀英所持用之0000000000號行 動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳 載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣臺中地方法院 97年聲監字第000397號通訊監察書等附卷可參（附施秀英案 卷警卷），自屬依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條 之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其
證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相 符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院 於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程式自屬適法（參考最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決意旨）。查本案卷內之電話監聽及取 證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作 之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言 詞辯論終結前均未爭執證據能力，依上開說明，本案卷內通 訊監察譯文具證據能力。
乙、實體部分：
一、本件公訴意旨略以：被告柯振裕係施秀英（施秀英販賣毒品 部分業經本院以98年度上訴字第141號判處有期徒刑18年確 定）之子，施秀英於民國97年5月18日上午9時59分許，在臺 中市○區○○○路3段203號居處，接獲高炤銘以0000000000 號行動電話撥打其所有0000000000號行動電話（NOKIA廠牌 行動電話1支，序號00000000000000及SIM卡1張）洽談購買 第一級毒品海洛因，雙方談定買賣價值新臺幣（下同）1,00 0元第一級毒品海洛因，並約定在施秀英居處樓下附近，位 於臺中市○○○路與民權路口旁之富邦銀行門口交付毒品， 施秀英與高炤銘談妥買賣第一級毒品海洛因事宜後，於同日 上開時間後不久，即推由具有販賣第一級毒品海洛因共同犯 意聯絡之被告柯振裕，前往臺中市○○○路與民權路口旁之 富邦銀行門口，交付價值1,000元之海洛因予高炤銘，並自 高炤銘處收取現金1,000元。嗣經警對施秀英執行通訊監察 知悉施秀英販賣毒品，並於97年6月18日21時40分許，持臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，在臺中縣太平 市（現已改制為臺中市太平區，以下因臺中縣市合併而機關 名稱、地址變更部分，均仍沿引改制前即本案案發時原機關 名稱及地址）中山路4段135號萊爾富超商前逮捕施秀英，並 持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往施秀英位於臺中縣太 平市○○路○段131號4樓住處執行搜索，扣得如附表所示之 物，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制
推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院 著有53年度臺上字第656號、29年度上字第3105號判例可參 。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判 例可稽。而以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該 證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用 足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將 一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高 法院32年上字第67號判例自明。再者，刑事訴訟法第161條 已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，犯該條例第4條至第8條、第1 0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。是施用、販賣或持有毒品之人，如 供出毒品之來源因而查獲其他正犯或共犯者，既得獲取減輕 或免除其刑之寬典，為擔保其所為不利於任意共犯之陳述之 真實性，尤所稱其販賣之毒品係某人所提供及交付之指證， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。其購毒者所稱向某人購買之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，指其他 有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證 據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當 程度之關連性，且補強之證據須已達於通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信購毒或販毒者之指證為真實者，始得為有 罪之認定（（參考最高法院94年度臺上字第1218、7038號判 決意旨）。是為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因 買賣毒品者彼此間之約定及接觸，外人不易察覺，致查獲不 易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予 嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自 由判斷職權行使之限制。
三、本件公訴意旨認被告涉有上述販賣第一級毒品罪嫌，係以證 人高炤銘、證人施秀英於警詢、偵訊時之證詞為據，並以證 人施秀英與高炤銘使用之電話通訊監察譯文影本各1份為佐 證；訊據被告固坦承與施秀英係母子關係，亦不否認施秀英 曾於97年5月18日上午9時59分許，在臺中市○區○○○路3 段203號居處，於以0000000000號行動電話與證人高炤銘所 使用之0000000000號行動電話聯絡後，販賣價值1,000元之 第一級毒品海洛因予證人高炤銘之事實，惟堅詞否認有與施 秀英共同販賣毒品之犯行，並以本案與伊無關等語為辯，經 查：
㈠經調閱本院98年度上訴字第141號施秀英案卷，施秀英於該 案警詢、偵訊、法院審理固坦承有於97年5月18日上午，在 臺中市○○○路與民權路口，販賣1,000元第一級毒品海洛 因予證人高炤銘，並收得價款情事，惟並未曾供述該次交易 係由其子即被告柯振裕交付毒品予證人高炤銘，該案確定判 決亦未認定被告涉案，施秀英於本案原審亦具結否認係被告 代伊交付毒品，俱有原審審判筆錄等可按，是僅能由證人施 秀英之陳述認定其有販賣毒品予證人高炤銘，尚無從據此認 定被告共犯之。
㈡又關於附表所示之物，係警於97年6月18日21時40分許，持 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，在臺中縣太 平市○○路○段135號萊爾富超商前逮捕施秀英，並持臺灣臺 中地方法院核發之搜索票前往施秀英位於臺中縣太平市○○ 路○段131號4樓住處執行搜索，而扣得如附表所示之物，業 經本院調閱施秀英案卷查證屬實，並無任何確切事證證明係 被告持用，是亦無從據此認定被告罪責。
㈢警卷附證人高炤銘購毒照片（詳太平分局警卷第44、45頁） 記載拍攝日期為97年5月27日，並非本案日期，亦無任何被 告影像在內。
㈣卷附施秀英持用之0000-000000號電話97年5月18日9時59分 之電話監察譯文記載「B男：姐我阿銘，現在方便嗎？A女： 你到柳川西路與民權路口富邦銀行。B男：我到了給你電話 ，昨天那個沒有效果，反應一下。A女：都一樣。」，是接 聽電話者顯係女性，施秀英於歷次訊問不否認該通電話係伊 接聽。而該電話通話內容並未提及施秀英將委由被告柯振裕 或他人交付毒品，亦難據此電話監聽紀錄為不利被告之認定 。
㈤證人高炤銘於97.6.18警詢固陳稱：「（問：你以何電話號 碼與綽號『阿姐』連絡？）我以0000-000000電話或公用電 話撥打綽號『阿姐』持有之0000-000000電話號碼和其連絡
，雙方約定毒品交易情形後，我再到她住處樓下〈太平市○ ○路○段萊爾富超商前〉向其購買海洛因毒品」；「（問： 你與藥頭購買海洛因毒品時以何種綽號自稱？）阿銘」；「 （問：你購買海洛因毒品撥打0000-000000號電話向綽號『 阿姐』購買海洛因毒品幾次？交易金額為何？在何處所交易 ？）約7-8次，每次交易金額約新台幣1000元，交易地點均 在太平市○○路○段臺中大國樓下萊爾富超商前」；「（問 ：【提示通聯記錄】警方經監察0000-000000號電話發現97 年5月18日9時59分你撥打上述電話稱B男：姐我阿銘，現在 方便嗎？A女：你到柳川西路與民權路口富邦銀行。B男：我 到了給你電話，昨天那個沒有效果，反應一下。A女：都一 樣。此通通話內容是何意思？有無進行毒品交易？）上記通 話內容是我要向綽號『阿姐』女子購買海洛因毒品的意思， 此次我向其購買海洛因毒品新台幣1000元，交易地點在臺中 市○○○路與民權路口富邦銀行前」；「（問：上記海洛因 毒品交易是何人將海洛因毒品交給你？）此次是綽號『阿姐 』他兒子將海洛因毒品交給我」；「（問：綽號『阿姐』他 兒子的真實姓名為何？聯絡電話？綽號為何？）我均不知道 。因為我知道交給我毒品之人是綽號『阿姐』的兒子」；「 （問：警方現提示相片10張編號幾為你所稱之綽號『阿姐』 ？）我可以確定編號【3】就是賣我海洛因毒品之人（施秀 英、49.8.9、Ｚ000000000）」「（問：你認識施秀英多久？ 有無仇恨？）我認識施秀英約2-3個月，沒有仇恨」；「（ 問：警方提示相片6張，編號幾係你所稱施秀英兒子，即送 海洛因毒品之人？）我可以確定編號6，就是我撥打0000-00 0000電話向施秀英購買海洛因毒品，施秀英聯絡她兒子將海 洛因毒品拿給我之人〈編號6：年籍資料，柯振裕、70.1.4 、Ｚ000000000〉」；「（問：柯振裕共運送海洛因毒品給你 幾次？有無向你收取交易金錢？）1次。有。」；「（問： 你認識柯振裕多久？有無仇恨？）我認識柯振裕約2-3個月 ，沒有仇恨」等語（參照臺中縣警察局太平分局刑案偵查卷 宗①第80頁至第83頁）。證人高炤銘再於97年7月15日檢察 官偵訊時具結證述：「（問：97年5月18日上午9時59分0000 000000號與0000000000號有通聯【提示監聽譯文】這是你與 誰的通聯？）是我打給施秀英」；「（問：通聯目的？）我 向大姐購買海洛英」；「（問：本次購買多少毒品？）1千 元」；「（問：本次究竟是在太平還是在富邦銀行？）富邦 銀行」；「（問：誰出面交貨？）他兒子，我不知道名字」 ；「（問：你將1千元交給何人？）交給他兒子」；「（問 ：（提示臺中縣警察局太平分局指認犯罪嫌疑人紀錄表)你
所謂的大姐的兒子是編號幾號？）編號六號」；「（問：編 號六號的男子，是否就是在97年5月18日在富邦銀行出面交 付毒品、收取價金之人？）是」等語（參見臺灣臺中地方法 院檢察署97年度偵字第14876號卷第15頁至第18頁），是證 人高炤銘於警詢及偵訊均指述係被告交付伊本案毒品；然證 人高炤銘並未於一審法院到庭，經本院傳訊證人高炤銘到庭 行交互詰問，證人高炤銘雖已無法明確記憶97年5月18日購 毒詳情，惟堅詞否認係被告交付毒品予伊，有本院100年5月 5日言詞辯論筆錄可證，再經本院勘驗證人高炤銘警詢錄音 ，勘驗結果，證人高炤銘於警詢之言詞正常，沒有毒癮發作 跡象，訊問警員亦未對證人高炤銘施以強暴、脅迫、詐欺、 利誘或以其他不法方法取供，於訊問前，並告知證人高炤銘 等保持緘默等權利事項，是不能認該次警詢不具證據能力， 然證人高炤銘於警詢、偵訊之陳述既與於其於法院公判審理 程序之結證內容不符，實難認其陳述前後一致而全無瑕疵可 指。
四、綜上，本案被告柯振裕於97年5月18日涉犯共同販賣第一級 毒品犯行，除證人高炤銘警詢、偵訊指述外，別無任何補強 證據可佐；證人高炤銘於警詢、偵訊指述關於本案之重要情 節又與其於法院經具結行交互詰問而陳述之內容歧異，難認 無瑕，揆諸上述最高法院判決揭櫫之認定販賣毒品犯行，除 購毒者指述外，並應有其餘補強證據之意旨，本案被告所涉 販毒罪嫌應尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度，被告犯罪不能證明，原審遽為被告此部分有罪之 認定，尚有未洽，爰撤銷原審有罪部分判決，並另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
附表：
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│編號│ 品 名 │ 數 量 │
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│① │夾鏈袋 │ 貳 包 │
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│② │包裝紙（供包裝海洛因之用） │ 柒 張 │
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│③ │電子磅秤 │ 壹 臺 │
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│④ │塑膠製藥鏟 │ 壹 支 │
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│⑤ │海洛因測試劑 │ 壹 組 │
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│⑥ │NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：00000000000000│ 壹 支 │
│ │6 ），含門號0000-000000SIM卡1 張 │ │
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