臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第348號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊凱淳
選任辯護人 賴思達律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2354號中華民國100年1月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 14439號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊凱淳販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑陸年肆月，扣案CYBER-SHOT廠牌行動電話壹支（含0000000000門號 SIM卡壹枚），沒收；未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣貳拾陸萬元，與「阿忠」、羅永騰連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿忠」、羅永騰之財產連帶抵償之。
犯 罪 事 實
一、楊凱淳綽號「仔仔」明知俗稱「搖頭丸」所含之MDMA亞甲基 雙氧甲基安非他命（學名為Methylenedioxymethamphetamin e ，簡稱為MDMA）、甲基安非他命（起訴書漏載亦含此第二 級毒品成分）係屬毒品危害防制條例第2條第1項第 2款之第 二級毒品，又俗稱「Ｋ他命」之愷他命（學名為 Ketami ne ）則係毒品危害防制條例第2條第1項第 3款之第三級毒品， 又愷他命經行政院衛生署公告為管制藥品，且非依藥事法相 關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第 1款之偽藥。 楊凱淳竟與綽號「忠哥」之成年男子（真實姓名年籍不詳） 、羅永騰（現由檢察官另案偵查中）基於意圖營利販賣第三 級毒品愷他命之犯意聯絡，由楊凱淳以其自己名義申辦為其 所有之0000000000門號 SIM卡插入其所有CYBER-SHOT廠牌之 行動電話機具，做為販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具，先 於99年 3月24日16時50分前之某時日，告以盧丹青（本件所 犯運輸第三級毒品等犯行，業經臺灣臺中地方法院99年度上 訴字第1352號判決有期徒刑 4年，復經本院以99年度上訴字 第2030號判處上訴駁回在案，現上訴最高法院，尚未確定） 愷他命於臺中市之販售價格約每公斤新臺幣26、27萬元後； 再於99年3月24日16時50分及17時35分許，以上述000000000 0 號行動電話致電盧丹青持用之0000000000門號電話，邀約 盧丹青南下臺中購買愷他命毒品；盧丹青應允後，於同日晚 間21時許駕駛車牌 0156-DJ號自用小客車搭載不知情之友人 史逸哲（另經檢察官為不起訴處分確定）自臺北南下臺中市
；盧丹青、史逸哲於同日晚間22時30分許，抵達臺中市○○ 路附近某處與楊凱淳碰面會合後，盧丹青即將該車停放該處 ，換乘坐楊凱淳駕駛之車牌 0427-YL號白色雅哥自小客車（ 下稱雅哥汽車），一同前往臺中市○○區○○路648之5號「 東辰茶莊」（下稱東辰茶行），上車後於途中，由楊凱淳交 付 2包愷他命樣品供盧丹青試貨，並與盧丹青議價後，雙方 合意以26萬元之價格買賣 1公斤愷他命，盧丹青並在該雅哥 汽車內將26萬元現金交付予楊凱淳；在抵達「東辰茶莊」前 ，上開愷他命交易尚未完成前，盧丹青再詢問楊凱淳有無比 較好的搖頭丸，楊凱淳又基於意圖營利販賣第二級毒品搖頭 丸之犯意，拿出如附表編號1之110顆搖頭丸（驗餘總淨重27 .37 公克；其中所含之MDMA成分之驗前純質淨重8.91公克， 所含甲基安非他命成分之驗前純質淨重為1.67公克）向盧丹 青兜售，表示110顆搖頭丸約要價2萬餘元，可以先讓盧丹青 試吃，試吃滿意再購買，價錢之後再議等語，楊凱淳即將該 110顆搖頭丸交給盧丹青，盧丹青遂先行收下該110顆搖頭丸 及楊凱淳一併贈送非屬列管藥品即如附表編號4之含Mephedr one 成分（俗稱喵喵）之咖啡色膠囊，俟試用後再決定是否 購買，故楊凱淳販賣上開如附表編號 1之搖頭丸尚因交易未 完成而不遂。待楊凱淳一行人抵達東辰茶行後，楊凱淳先行 進入，之後再請盧丹青及不知情之史逸哲上 2樓，楊凱淳在 上址 1樓，即與受「忠哥」指示，亦與「忠哥」、楊凱淳具 意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡之羅永騰，一同 拿附表編號2之愷他命1大包上樓，供盧丹青驗貨確認，盧丹 青試用完畢後確認同意；再於99年3月25日凌晨1時許，由羅 永騰駕駛車牌443-YS號計程車，而楊凱淳仍駕駛雅哥汽車其 上搭載盧丹青、史逸哲，自東辰茶行一同返回盧丹青先前停 車地點，盧丹青趁史逸哲下車如廁之際，自羅永騰處取得其 所購買之如附表編號2之1公斤愷他命（驗前毛重為1000公克 ，經檢驗毒品之純度為99％，純質淨重為993.72公克，驗餘 淨重993.56公克），連同先前自楊凱淳處取得之搖頭丸、喵 喵及其自行持有之 3小包愷他命一併藏放在自己所駕駛之車 牌號碼 0156-DJ號自用小客車前儀表板之夾層空間內，隨即 駕駛前揭藏放毒品之車輛搭載史逸哲，欲將搖頭丸及愷他命 等以車輛載送之方式沿國道 3號高速公路北上返回臺北縣之 住所。
二、嗣因臺中市警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局彰化機動查緝隊、第四一岸巡大隊及臺中機動查緝 隊人員因另案線索獲楊凱淳涉嫌毒品危害防制條例案件，自 99年3月17日起依臺灣臺中地方法院99年聲監字第400號通訊
監察書對綽號「仔仔」之楊凱淳持用之上揭行動電話門號實 施通訊監察時發現上情，遂配合現場跟監，再由配合之國道 高速公路警察局第七警察隊員警，於99年3月25日凌晨2時許 ，在國道 3號高速公路北上大甲收費站附近，對盧丹青所駕 駛之上揭車輛進行臨檢盤查，並經盧丹青之同意搜索下，在 盧丹青所駕駛之車牌號碼 0156-DJ號自用小客車前儀表板之 夾層空間內，扣得盧丹青持有之如附表所示之搖頭丸1包110 顆、近1公斤之愷他命、3小包愷他命及含 Mephedr one成分 未列管之藥品 1包；並據盧丹青提供係向綽號「仔仔」之楊 凱淳購買愷他命等之相關線索，而由行政院海岸巡防署海岸 巡防總局中部地區巡防局彰化查緝隊，於99年 6月17日18時 許，經楊凱淳同意搜索下，在臺北縣淡水鎮○○街 140號地 下停車場B2查獲楊凱淳，並扣得楊凱淳所有供聯絡上揭販賣 犯行所持用之CYBER-SHOT黑色手機 1支（含0000000000號行 動電話門號 SIM卡），另並扣得其所有之第三級毒品愷他命 毛重0.46公克（驗餘淨重0.1871公克）；並由警於同日18時 40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在台北縣蘆洲 市○○路167巷1弄1號6樓楊凱淳居處，扣得其所有之第三級 毒品愷他命毛重0.74公克（驗餘淨重0.4722公克），而查獲 上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局及行 政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝 隊偵查後起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、同案被告盧丹青、史逸哲於警詢之陳述無證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachm entev idence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作 用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明
待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考 ，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」， 其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之 緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1一項所規定不得作為證據 之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴 訟法雖未如日本刑事訴訟法第 328條已就「彈劾證據」予以 明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能 ，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符 合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據， 但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證 之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再 按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯 罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執 或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度 台上字第1981、6321號判決可資參照。 ㈢同案被告盧丹青、史逸哲之警詢供述，業經被告之辯護人爭 執此部分之證據能力（上訴卷第 136頁），復公訴人並未提 出證據證明同案被告於警詢之供述，「具有可信之特別情況 」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要 件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人 即同案被告盧丹青、史逸哲於警詢之陳述部分，對被告不具 證據能力，不得作為認定被告之不利事實之證據。二、同案被告盧丹青、史逸哲於偵訊以被告身分未經具結之陳述 ，均具證據能力之說明
㈠同案被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問，未包括檢 察事務官之訊問）未經具結之供述，如經法院行交互詰問， 除顯有不可信之情形外，對各該爭執之被告仍具證據能力； 反之，如未經法院行交互詰問，應認不具證據能力之 說明：
⒈按93年7月23日之大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲 法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴 訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬 該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定 程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保
被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場 具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟 等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併 審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同 被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告 原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46 年臺上字第 419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為 其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被 告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳 述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被 告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格 ，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國 24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第 273條規定牴觸，並已 不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之 權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判 例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」合先敘明。 ⒉再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第 248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結
之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又前揭非以證人 之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或 有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆 錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前 作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159 條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結 ，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最 高法院96年度臺上字第3527號、96年度臺上字第3827號、97 年度臺上字第2175號、98年度臺上字第2646號均可參照。該 最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第 582號並無拑扞 ，自亦可採。
⒊是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供述 ，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得認具證據能 力。
㈡經查，同案被告盧丹青、史逸哲於偵訊以被告身分未經具結 所為之供述，因非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定之 「依法應具結」之要件不合，該未命具結，並無違法可言， 對被告而言，應屬「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為 之陳述；查同案被告盧丹青、史逸哲於偵訊曾以被告身分到 庭為供述，故未經具結；復查無證據證明同案被告盧丹青、 史逸哲之偵訊供述具顯不可信之情況，又檢察官、被告、辯 護人亦未提出該供述證據有何顯不可信之情況；且證人盧丹 青、史逸哲既於原審審理時到庭具結作證，有上揭證人證述 筆錄及具結結文在卷可佐（原審卷一第135至154、210、211 、222 頁），並經檢察官與被告及其選任辯護人進行交互詰 問，且賦與被告對質詰問之機會，已確保被告在訴訟法上之 權利，是依上述說明，應認同案被告盧丹青、史逸哲以被告 身分於偵訊時之陳述亦有證據能力。
三、其他供述證據均具證據能力之說明
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（指刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同
意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 ㈡查被告、其辯護人及檢察官於本院審理時，除被告之辯護人 就同案被告盧丹青、史逸哲之警詢陳述爭執證據能力，已如 前述外，均未就其他審判外之供述證據（含書面陳述）例如 證人盧丹青、史逸哲之偵訊具結證述等之證據能力表示異議 （上訴卷第 136頁），既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌 此部分證據於作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非 出於自由意志之情形，且與本案均具關連性，認以之作為本 案證據，皆屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
四、本件通訊監察譯文應具證據能力之說明
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。又 按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年 度臺上字第466 5號判決意旨參照）。
㈡本件承辦警員因被告涉嫌違反毒品危害防制條例之販毒案件 ，對於被告所持用之0000000000門號等行動電話，實施通訊 監察，經臺灣臺中地方法院核准在案，此有臺灣臺中地方法
院99年聲監字第 400號通訊監察書及電話附表附卷（見原審 卷二第55至56頁）可參，係屬依法所為之通訊監察，應具有 證據能力。且查，本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見 違法情事，已如前述，而警員依監聽錄音所製作之通訊監察 譯文（偵卷第91至 160頁），經法院審理期間提示予檢察官 、被告、辯護人後，檢察官、被告、辯護人對於通訊監察譯 文內容之真實性，並無爭執，且被告於警詢及證人盧丹青於 原審亦確認上揭被告所使用之0000000000號門號與盧丹青使 用之0000000000號門號通聯內容係其二人所為無訛（警卷第 8頁、原審卷一第141頁），揆諸前揭說明，上開通訊監察譯 文應具證據能力。
五、本件卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書及行政院衛生署 草屯療養院鑑定書具證據能力之說明
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定 ，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或 機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、 研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟 法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就 下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識 經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第 208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首 長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項， 囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑 定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸 檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最 高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。 ㈡本件卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書及行政院衛生署 草屯療養院鑑定書（見原審卷二第40頁、原審卷一第 111頁 ），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該 鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑 事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經原 審依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與 本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
六、本件非供述證據具證據能力之說明
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。 ㈡本件非供述證據例如犯罪事實欄二所載之扣案愷他命、搖頭 丸及0000000000號行動電話（含 SIM卡）等物，分係經另案 被告盧丹青、楊凱淳同意搜索、員警持搜索票對被告楊凱淳 執行搜索而查扣之物，有自願搜索同意書、搜索票、搜索扣 押筆錄等（警卷第29至38頁）及臺灣臺中地方法院99年度訴 字第1352號判決、本院99年度上訴字第2030號判決（原審卷 二第2至9頁、上訴卷第 213頁）在卷可佐，再卷附之現場跟 監相片、查獲相片因非屬供述證據，並無人對現實情形之記 憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時 間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳 聞法則之適用至明；再上開證據取得之過程及手段並無違法 或不當之情事，復被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供 述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐 行調查程序，自均有證據能力，至其證明力乃別一問題。貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告楊凱淳固坦承於99年 3月24日有以0000000000號行 動電話與同案被告盧丹青聯絡南下臺中購買愷他命毒品，並 駕駛雅哥汽車搭載盧丹青、史逸哲一同前往上址東辰茶行後 ，再搭載渠二人，由「忠哥」小弟羅永騰駕駛載運愷他命之 計程車返回民航路盧丹青之車輛停放處之事實，惟矢口否認 有販賣第三級毒品愷他命、販賣第二級毒品未遂犯行，於原 審辯稱：因盧丹青賣給伊的愷他命較貴，盧丹青說 1公斤是 買29或30萬元，伊聽過「忠哥」與人聊天提及每公斤愷他命 是26、27萬元，盧丹青要伊幫忙問，伊才介紹盧丹青向「忠 哥」購買，伊沒有經手愷他命與價金，也沒有與「忠哥」共 同販賣愷他命，伊只是單純介紹人云云（原審卷一第11頁反 面），於本院並辯稱：伊只是在場，所有過程並未介入；伊 亦未收錢，伊沒有販賣云云（上訴卷第84頁）。惟查：一、被告販賣第三級毒品愷他命部分：
㈠業據告楊凱淳於警詢、偵訊及原審坦承於99年 3月24日有以 0000000000號行動電話與同案被告盧丹青聯絡南下臺中購買 愷他命毒品，並駕駛雅哥汽車搭載盧丹青、史逸哲一同前往 上址東辰茶行後，再搭載渠二人返回停車處，且由「忠哥」 指派之「忠哥」小弟駕駛載運愷他命之計程車返回民航路盧 丹青之車輛停放處，由再該小弟將愷他命交予盧丹青，而完
成愷他命之交付之事實（警卷第7至10頁、偵卷第36、37、2 01頁、原審卷一第11頁反面），復據同案被告盧丹青如犯罪 事實欄二所載時地遭查獲之附表編號 1之愷他命確係向被告 等人購得，關於被告如何進行本件愷他命買賣交易，及被告 收受26萬元價金之被告等販賣愷他命之經過，業據證人盧丹 青於偵訊、原審多次證述在卷，詳如下述：
⒈同案被告盧丹青於查獲當天即99年 3月25日偵訊時供稱：99 年 3月24日晚上9點多，伊駕駛車牌0156-DJ號自小客車搭載 史逸哲從臺北下來臺中，向綽號「仔仔」的女生買 1公斤愷 他命，仔仔跟伊說一公斤要26萬元。伊與「仔仔」約在右轉 臺中市○○路，右轉之後馬上左轉在第一條巷子等。仔仔就 是楊凱淳等語（警聲搜卷第82、83頁），並於該日偵訊具結 證稱：楊凱淳「仔仔」的電話是0000000000號。伊跟「仔仔 」買了 1公斤的愷他命，「仔仔」算伊26萬元，伊付仔仔現 金26萬元。在茶葉行時，先拿1包1公斤的愷他命給伊看，伊 看了之後覺得不錯，伊就跟「仔仔」說可以，就是可以買， 「仔仔」就把毒品帶走，就叫伊等到 1樓，繼續坐她的車， 載伊等到先前停車處，有 1台計程車隨行，到達停車處後， 伊下仔仔的車到伊自己的車門那裡，開計程車的男生就到伊 車邊將1包1公斤的愷他命交給伊。伊是在還沒去茶葉行時， 伊就在車上付26萬元給仔仔。伊只認識「仔仔」。因為仔仔 在台中時打電話給伊，說她有東西，就是指她有愷他命，而 且比北部便宜很多，因為伊想要買，且仔仔有貨，所以伊就 打算下來跟她買等語（警聲搜卷第83至85頁）。而盧丹青係 在本件愷他命買賣交易後即遭查獲，除於訊問時詳細交待交 易經過外，並指認前科檔案相片證實被告確為與其進行本件 愷他命買賣交易之人無誤（見警卷第61頁）。 ⒉且證人盧丹青於99年6月2日偵訊亦具結證稱：在伊下台中之 前，伊與楊凱淳就已經講好了價格，她說一公斤要20多萬元 。是伊到台中之後，跟楊凱淳會合坐上楊凱淳的車，她才跟 伊講價，伊有跟她殺價，到茶行之前伊與楊凱淳就講好一公 斤是26萬元。當天伊與史逸哲一起開車到台中。到民航路附 近跟楊凱淳會合，再坐楊凱淳所開的白色雅哥到交易地點。 在抵達茶行之前，伊就把26萬元交給楊凱淳。伊等到茶行之 後，伊跟史逸哲先在楊凱淳的車上等，楊凱淳進去茶行，過 了一陣子，她叫伊跟史逸哲一起上去2樓，她就跑下去1樓。 過了一陣子，楊凱淳跟一位男子上來，就把毒品愷他命拿給 伊看，說就是這個，伊看了之後覺得沒有問題，她跟那個男 子就把貨拿起來，然後收回去。他們跟伊說台中伊比較不熟 ，先把東西放在那邊，等到楊凱淳帶我們到停車的地方，他
再把毒品交給伊。那個男子把毒品拿走後，楊凱淳跟伊說那 我們走了，伊與史逸哲就上他的車子。計程車帶領楊凱淳的 車子，伊等跟著到伊停車的地方，伊就先下車到伊的車子， 計程車上有一個男子就把愷他命拿給伊。在東辰茶行 2樓拿 愷他命給伊驗貨的男子，跟開計程車到伊停車的地方，把愷 他命交給伊的男子是同一個人。伊確實有把錢交給楊凱淳等 語（偵卷第62、63頁），亦對本件確係與被告進行愷他命之 議價，並將26萬元現金在往茶行的車上交付予被告，係向被 告等人購買愷他命之事堅指不移。
⒊同案被告盧丹青又於99年 5月18日另案審理時供稱：愷他命 是伊向一個綽號仔仔的女子以新臺幣26萬元買的等語（原審 卷二第11頁），並供稱：「（為何要買 1公斤的愷他命？） 那時仔仔跟我說，若是買 1公斤的話，跟我以前購買的價差 差很大，這是她之前面對面跟我講的」等語（原審卷二第12 頁），仍堅指確係向綽號仔仔的被告購買愷他命。 ⒋證人盧丹青復於99年10月18日原審審理證稱：99年 3月24日 伊下台中和被告接觸，向被告買 1公斤的愷他命。當天伊有 帶26萬元現金在車上交給被告等語（原審卷一第 136頁）， 又於同日審理詳予證稱：伊在下來之前與被告聯絡時，被告 說 1公斤大概要26、27萬元，後來用26萬元成交，該價格是 在車上跟被告談好的。26萬是在車上交給被告等語（原審卷 一第137頁反面、第138頁反面），並對與被告交易愷他命再 詳予證稱關於被告在車上亦有提供 2種愷他命以供試貨，並 將26萬元先行交付被告之緣由，至東辰茶行驗貨及最後由羅 永騰在民航路交付愷他命之詳細經過及緣由，其證稱；被告 在車上有拿 2包愷他命給伊看版，伊摻在香煙內試用後覺得 品質不錯，但被告說要等，錢要先給她。在車上，被告就拿 2包版給伊看，問伊要哪一種，2種有點差別， 2種伊都有試 ，試後伊再選定其中 1種，到茶行時，對方整包拿給伊時， 伊還是有弄點出來試，試的味道相同伊就收下了。伊在茶行 看到愷他命時，未當場直接拿走，是因被告和對方 1個男的 都有說，台中伊不熟，這樣太危險，要載伊到伊停車那邊再 給伊，伊看了之後覺得OK，那個男的又把東西拿走，那個男 的開 1臺計程車在前面帶我們，伊和史逸哲還是坐被告的車 跟在後頭，帶伊們到伊停車那邊，到該處下車後，那個男的 就把愷他命給伊。伊沒有看到被告把26萬元交給茶行的其他 人。伊沒有看到被告和茶行裡面的人談論愷他命價格。伊記 得是開計程車該人和被告一起把愷他命抱上來，應該是那個 男的用手抱著愷他命到 2樓來放在桌上。沒有人向伊提到這 次是因被告已經答應要用每公斤26萬元價格販賣，以後不可
能再用這種價格出售給伊，伊到茶行之後，沒有跟什麼人講 話。和伊談論愷他命交易價格的人只有被告。被告並未向伊 說這個毒品實際貨主是「忠哥」，在庭的證人羅永騰應該就 是開計程車送愷他命到伊先前停車處之人等語（見原審卷一 第139、142至 143頁）明確。證人盧丹青上揭多次供述、證 述，前後一致，且對本件所購買之愷他命係與被告進行議價 ，現金係在車上交付被告，其未與茶行之人議價等情，指證 歷歷，始終堅指不移。
㈡復據證人即同案被告在場目賭本件愷他命買賣交易之史逸哲 於偵訊及原審所為供述、證述內容，亦與證人即同案被告盧 丹青前揭供述、證述大致相符：
⒈同案被告史逸哲於99年 3月25日偵訊供稱：伊和盧丹青到台 中之後，有碰到仔仔，跟仔仔會合之後，仔仔拿出愷他命的 樣品給盧丹青看，仔仔有說26、27，仔仔是女生等語（警聲 搜卷第83頁），並指認仔仔即楊凱淳；並於同日偵訊具結證 稱：當時伊與盧丹青到達民航路與「仔仔」會合之後，「仔 仔」叫盧丹青把車停在路邊，要伊與盧丹青坐她駕駛的白色 雅哥汽車，「仔仔」就帶著伊與盧丹青到處繞，途中「仔仔 」有在不詳的路名電話聯絡後，與她朋友下車講話，請伊與 盧丹青在車內等她，最後伊與盧丹青到了一間茶葉行，「仔 仔」叫伊與盧丹青在茶葉行的 2樓小房間等她。後來「仔仔 」就叫伊與盧丹青下樓並坐上「仔仔」的車，再由一台計程 車帶路到伊與盧丹青停車的地方，到了之後伊就下車去上廁 所，當時計程車停在伊與盧丹青車子的正後方，計程車司機 下車問伊盧丹青人咧，伊跟司機說盧丹青在車上，伊就繼續 小解，當時伊看到司機穿著大外套扶著走路等語（警聲搜卷 第84頁），並證稱：伊有看到盧丹青交26萬元給「仔仔」等 語（警聲搜卷第84頁）在卷。
⒉且證人史逸哲於99年10月18日原審審理具結詰問仍為相同證 述，並對議價、盧丹青在車上交付現金予被告、被告在車上 提供試貨情形、在茶行之情形等節再詳予證稱：當天伊在車 上就有聽到盧丹青在議價，就是在講數字26、27並講Ｋ，盧 丹青在車上有當場點鈔票給被告。被告在車上拿Ｋ的樣品給 盧丹青，伊在車上有摻在菸內抽，盧丹青有向被告談價格， 後來有談好26萬元。談好之後，盧丹青在車上就把錢拿出來 交給被告。伊等在車上各自把愷他命放到菸內抽，被告說 2 種愷他命不一樣，伊等有試 2種。到茶行後，伊與盧丹青直 接到2樓，被告並未說要等1個叫「忠哥」的人。在茶行 2樓 時，是剛在庭之羅永騰拿 1大包愷他命上樓給盧丹青看；盧 丹青有用那包愷他命來抽；從茶行出來時，伊和盧丹青搭被
告的車，前面有 1部計程車帶路到伊與盧丹青先前停車的地 方，伊確定剛才在庭證人羅永騰就是當天的計程車司機，也 是當天拿愷他命上 2樓給盧丹青看的人；伊跟盧丹青到達茶 行後至離開前，「忠哥」或「忠哥」手下或其他在茶行的任 何人包括被告，都沒有與盧丹青談論愷他命價格的事情等語 明確（見原審卷一第144、145、147 頁），核與盧丹青所述 購買愷他命交易之情節大致相符，並明確證稱與盧丹青議價 、收取現金之人確係被告，盧丹青並未與茶行其他人議價等 情，在在可證證人即同案被告盧丹青之前揭所述關於向被告 購買愷他命之經過情節應可採信。
㈢再依被告持用之0000000000號行動電話與證人盧丹青持用之 0000000000號行動電話於99年 3月24日16時50分許有如下對 話：「B（代表盧丹青，下同）：喂、睡飽了喔。A（代表被 告，下同）：你要來啦。B：臺中耶。A：我跟你講，上面的 不划算啦。B：你說臺北不划算喔。A：對啊。 B：你有位置 嗎。A：你下大雅交流道。B：走2高。A：l高。B：我等一下 打給你。 A：上去我幫你開。」後，旋於同日17時35分許又 有如下對話：「A（即被告）：喂。B（即盧丹青）：怎樣。 A：你要來嗎。B：我下來之後呢。A：來我這裡。B：萬事俱 備嗎。A：對啊，有啊。B：喔，我上次不是有拿一個東西給