臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第128號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 00000000-0（甲男，真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院九
十九年度訴字第一一七二號中華民國九十九年十一月二十四日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵續
一字第四十一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、00000000-0（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係00000000（ 原判決誤載為00000000，民國93年8月生，真實姓名年籍詳 卷內性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱甲○）之叔叔 ，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員 關係。甲男於九十六年十二月一日（星期六）某時，明知甲 ○為甫滿三歲之幼女，竟仍基於對未滿十四歲之女子為強制 性交之犯意，將甲○帶至其開設位於臺中縣某處（詳細地址 詳卷）之機車行二樓房間內，將甲○之衣服、褲子脫下，強 行以手指插入甲○陰道後，再以生殖器插入甲○陰道，以上 揭違反甲○意願之方式，對甲○為性交行為一次得逞，後因 甲○陰道疼痛向甲男稱：好痛、不要再用了等語，並將甲男 推開，甲男始停止為性交之行為。嗣於次日晚上（即九十六 年十二月二日，星期日，起訴書及原判決誤為九十六年十二 月一日晚上），甲○之母00000000A（真實姓名年籍詳卷， 下稱丙女）為甲○洗澡時，甲○表示下體疼痛，丙女查看後 發現甲○下體紅腫，然丙女誤以為甲○尿道感染而不以為意 。甲○復於九十六年十二月三日（星期一）至幼稚園上課時 ，向其幼稚園老師古００（真實姓名年籍詳卷）反應：其尿 尿之地方疼痛，古００檢視後亦發現甲○下體紅腫，經古０ ０於翌日（即九十六年十二月四日，星期二）再詳細詢問甲 ○原因，甲○始告以：在山下阿公家睡覺時，有人脫伊褲子 ，用大公雞撞伊尿尿的地方等語。古００發覺有異，旋告知 丙女上情，丙女乃於九十六年十二月四日帶同甲○至澄清綜 合醫院中港分院（下稱澄清中港分院）檢查，惟因甲○哭鬧 不已，當天因而未進行婦產科之內診檢查即行返家。丙女返 家後為甲○洗澡時，再詢問甲○係何人將其尿尿地方弄痛， 甲○答稱：係叔叔所為等語，丙女始知悉上情。經丙女向甲
○之父00000000B、祖父00000000C（真實姓名年籍均詳卷， 下稱丁男、戊男）反應上情，丁男、戊男卻指責丙女無憑無 據不要亂講，丙女復因不諳法律程序，故未報警處理。惟丙 女為保護甲○，乃將甲○帶回娘家居住，又恐甲男對甲○再 為侵害行為，遂於九十七年三月三十一日帶同甲○至澄清中 港分院進行驗傷，嗣經醫院社工人員主動通報臺中縣政府社 會處（下稱臺中縣社會處），臺中縣社會處協助丙女以甲○ 法定代理人身分對甲男提出通常保護令之申請，而查獲上情 。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本案判決書事實 欄及理由欄關於被害人之姓名均僅記載為甲○（其真實姓名 年籍資料詳見卷內密封袋，至事實欄摘記載甲○出生年月、 未及日，係為釐清被告犯行時，被害人是否已滿十四歲），合 先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情 況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查，證 人即被害人甲○、證人丙女於警詢中均曾為證述，復於偵 查、原審法院審理中各再為證述（丙女並均具結作證）， 復於原審法院審理中受交互結問，而上開證人於警詢中之 證述，並無證據顯示具有「較可信之特別情況」之要件， 且被告之選任辯護人於本院一００年一月二十四日行準備 程序中（見本院卷第四十二頁反面、四十三頁）抗辯甲○ 及丙女於警詢中之證述無證據能力等語，且上開證人之警 詢筆錄亦無證據顯示具有「較可信之特別情況」，是本院 認上開甲○、丙女二人於警詢中證述並不具有證據能力， 合先敘明。
（二）按證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事 訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。又證人於 審判中所為之陳述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第一 百五十九條第一項意旨得知。本案證人即被害人甲○於原 審及本院審理時所為之陳述及證述，既係在法院所為之陳 述，且其在原審及本院作證時，係因未滿十六歲方未行具 結，故其在原審及本院審理期日所為之陳述及證述，有證 據能力。
（三）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。查，證人甲○於九十七年八月十九日檢察官偵訊 時、證人丙女於九十七年八月十九日檢察官偵訊時【見臺 灣臺中地方法院九十七年度偵字第一四一九五號卷（以下 稱偵查卷）第二十九頁至三十一頁】、證人古００、高清 添於九十八年六月十八日檢察官偵訊時【見臺灣臺中地方 法院檢察署九十八年度偵續字第一六九號卷（以下稱偵續 卷）第三十一頁至三十三頁】、證人戊男於九十八年一月 十六日、九十八年七月二十八日檢察官偵訊時（見偵查卷 第六十二頁至六十四頁；偵續卷第四十四頁）之陳述，均 係經檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述（除甲○ 因未滿十六歲，不得令其具結外），且被告及辯護人均未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證 人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於 前述時間在檢察官面前之證述，自得作為本案證據使用。（四）另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之一亦有明文。是丙女於臺灣 臺中地方法院九十八年度婚字第九十五號離婚事件審理時 在法官面前之供述筆錄，均係其於審判外基於原告身分向 法官所為之陳述，依前開規定，亦得作為本案證據使用。（五）又按，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證
明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記 載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可 能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除 非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有 承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫 ，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法 第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷 書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病 因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於 例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上 出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製 作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為 特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病 患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個 案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開 條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至九十四年 二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第九條第一項「 醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療 及開立驗傷診斷書」、第二項「前項驗傷診斷書之格式， 由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之 規定（修正後移列為第十條第一項、第三項，並略作文字 修正），依同法第六條、第六條之一（修正後第十一條） 等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對 於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製 作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項 「法律有規定」之傳聞證據之例外，最高法院九十五年度 臺上字第五０二六號判決可資參照。是本件卷附之澄清中 港分院九十七年三月三十一日受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書（附於偵查卷後證物袋內），依前揭說明，屬刑事訴 訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之 例外，應有證據能力。
（六）再按，現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然 人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一 九八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定， 提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑 定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性
當然有鑑定之必要者（如ＤＮＡ之鑑定），基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參 照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力。是以，本件檢察官於偵查中囑託行政院國 軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民 總醫院）鑑定甲○之精神狀況，該院並出具精神鑑定報告 書【見臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵續一字第四 十一號卷（以下稱偵續一卷）第十八頁至二十一頁】，係 屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之例 外情況，認有證據能力。
（七）測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。 惟實務上，送鑑單位依同法第二百零八條第一項規定，囑 託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義 函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑 託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證 據能力，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：經受 測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測 謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常 。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證 據能力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑 定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又 法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第 一項之規定，同法第二百零八條亦有明文。是以鑑定報告 書之內容應包括鑑定經過及其結果。法院囑託鑑定機關為 測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不惟應將鑑定結果函覆， 並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。若鑑定 報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定 記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得 通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法
定要件之鑑定報告即難謂具有證據資格（最高法院九十七 年度臺上字第一二三號判決意旨參見）。查，本件偵查卷 附法務部調查局測謊報告書（見偵查卷第十三頁），係法 務部調查局受臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託對被告 實施測謊鑑定後所出具之書面報告。前述測謊鑑定係經受 測人同意配合，已告知得拒絕受測，以減輕受測人不必要 之壓力，測謊員吳家隆調查員具有良好之專業訓練與相當 之經驗，測謊儀器品質良好且運作正常，受測人身心及意 識狀態均正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾（見證 物袋內測謊鑑定過程參考資料參照），形式上符合測謊基 本程式要件；所測試之問題及其方法（控制問題法、混合 問題法）亦具專業可靠性；前揭報告書所附測謊程序說明 、測謊問卷、生理記錄圖復已載明鑑定之經過及其結果， 核與法定記載要件相符，準此，前揭報告書自屬刑事訴訟 法第二百零六條之鑑定報告（最高法院九十八年度臺上字 第二三四五號判決意旨參照），依同法第一百五十九條第 一項之除外規定，得為證據。
（八）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條之五定有明文。核其立法意旨在於：傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決 除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之 陳述及卷內其他書證，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷 證資料亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要 旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取 得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說 明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
甲、訊之被告甲男矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：甲○不 是伊帶的，甲○不常回來，告訴人之前幫甲○洗澡時，就發 現甲○下體紅腫，去醫院檢查說是尿道炎，本件是丙女與丁 男離婚後才提出告訴，告訴人是誣告伊云云。
一、按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審 法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未 違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而 資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符 ，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基 本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一 有不符，即認其全部均為不可採納。又刑事實務上之對人指 認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三 人等人）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟 法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為 人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固 須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義 實現之基本目的。如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指 認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於 該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀 察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記 憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一 般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為 被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎，最高法 院九十五年度臺上字第七三一九號判決要旨可資參照。二、經查：
（一）證人甲○之證述：
１、證人甲○於九十七年八月十九日檢察官偵查時（甲○剛滿 四歲）（證稱：「（提示警卷照片，你有無去過該處？） 山下阿公、阿媽家，這是叔叔工作的地方（指警卷第二十 五頁左邊最上方照片），這是叔叔睡覺的地方（指該頁下 方四張照片）」、「（你有無去過叔叔房間？）我有去過 」、「（你去過幾次？）一次」、「（何人帶你去？）爸 爸」、「（爸爸帶你去叔叔房間做什麼？）不知道，我一 個人去房間」、「（叔叔對你好不好？）不好」、「怎樣 對你不好？）他對我好，但有一點不好，他會欺負我，用 手手欺負我的屁屁，他脫我的褲子，用手手摸我屁屁（用 代表被告之男娃娃手部撫摸代表甲○之女娃娃陰部）」、 「（你說叔叔摸你屁屁總共有幾次？）一次」、「（你講 的屁屁是那裡？）用手指著輔助娃娃陰部」、「（是不是 尿尿的地方？）是」、「（你說叔叔摸你尿尿的地方是在
何處？）他房間，他帶我去的」、「（是白天還是晚上？ ）還沒吃晚飯就去了，吃完他就用屁屁了」、「（叔叔為 何會對你做這個事情？）因為他壞壞」、「（你把叔叔對 你做的事情，詳述之）他還有把自己的褲子脫起來，還脫 衣服，叔叔把衣服脫掉，再把褲子脫掉，就被大野狼吃掉 」、「（你有無看過叔叔尿尿的地方？檢察指輔助娃娃陰 莖部分訊問甲○）有，那是尿尿的地方，他把全身衣服脫 掉，結果大野狼就來吃他」、「（叔叔有用他尿尿的地方 碰你？）有，他用這樣碰下去（甲○拿輔助男娃娃背後碰 觸女娃娃背後），然後就變高了」、「（你那時尿尿的地 方會痛痛？）會」、「（你回去有無把這件事告訴別人？ ）沒有」、「（幼稚園老師有無問你？）我跟她講，叔叔 用我的屁屁，我那時溜滑梯覺得屁屁痛痛」、「（叔叔有 無用手指插進去你尿尿的地方？）沒有，只有摸」、「（ （叔叔有無用手指插進去你尿尿的地方？）沒有，好像有 插進去（甲○用手指輔助娃娃的陰部），會痛」、「（你 說叔叔有用手摸你的屁屁（陰部），有無用手指插進去？ ）有，他還有用他尿尿的地方插進去我的屁屁」、「（ 剛才為何說只用手摸，沒有插進去？）有插進去」等語【 以上見偵查卷第二十六頁至二十九頁】、「（你說叔叔用 手摸你及用手及尿尿的地方插你屁屁（陰部）的地方時， 你有無跟他說什麼？）有，我跟他說不要，叔叔也說不要 」等語【見偵查卷第三十一頁】。
２、證人甲○於九十九年八月五日原審審理時（甲○剛滿六歲 ）證稱：我小時候被帶到阿公家時，叔叔有摸我尿尿的地 方，用手指頭摸，沒有插入，我有說我會痛，他就沒有繼 續摸；叔叔摸我時，沒有脫我衣服、褲子，也沒有脫自己 的衣服，叔叔沒有把手伸進褲子裡摸我尿尿的地方；叔叔 是在他的摩托車房間內摸我，當時爸爸在家，阿公、阿媽 不在家；被叔叔摸了之後，有跟媽媽講。我讀幼稚園時， 有跟古老師說尿尿的地方被大公雞撞到，大公雞是右手小 指頭（甲○手指輔助男娃娃右手小指），因為他指甲長長 的，沒有剪指甲，像大公雞的手；大公雞沒有伸進去我尿 尿的地方，他沒有把我褲子脫下來，直接用手指插尿尿的 地方，但褲子沒有脫下來，隔著褲子插進尿尿的地方一點 點，叔叔很用力插，會痛，有紅腫等語。之後，受命法官 拆開男娃娃性器官予甲○辨識，甲○復證稱：他有用他的 小鳥插我尿尿的地方，但我褲子沒有被脫下來，內褲也沒 有被脫下，他的小鳥有插進我尿尿的地方一點點，被告用 手指、小鳥插我尿尿的地方，時間約一下下，我有跟被告
說我會痛，被告就沒有繼續摸，他的小鳥沒有像水的東西 流出來，以前沒有別人用小鳥或手指插進我尿尿的地方； 被告用手指插進我尿尿地方那天，爸爸陪我回家，我就跟 媽媽說我尿尿的地方會痛，我沒有跟爸爸說叔叔摸我、用 我的事，因為我跟媽媽說，爸爸也有聽到，今天開庭之前 ，媽媽沒有跟我說什麼，阿媽叫我先睡一下才會記清楚【 見原審卷第九十九頁至一０二頁】。
３、證人甲○於一００年五月五日本院審理時（甲○滿六歲九 個月）證稱：我叫被告叔叔，我知道什麼是「大公雞」， 但是想不起來它長得像什麼；想不起來叔叔有沒有脫過我 的褲子，忘記叔叔有沒有用手弄我尿尿的地方；我有跟古 老師說過我尿尿的地方會痛痛，媽媽有因為我尿尿的地方 痛痛，帶我去看醫生；以前有跟「阿寶」一起叫被告「舅 舅」等語【見本院卷（二）第六頁反面至第八頁反面】。 ４、依證人甲○上揭陳述內容觀之，其雖對遭受性侵害之部分 細節陳述（例如：被告有無脫下其衣褲）或有些許出入， 但就被告曾於其機車行房間內，以手指及生殖器插入其陰 道，其陰道因而疼痛、紅腫等事項之陳述，則始終一致。 證人甲○於偵查時甫滿四歲，於原審審理證述時則剛滿六 歲，依其年齡，如未親身經歷，實無胡亂編纂遭性侵過程 之可能；再者，被告為甲○之親叔叔，甲○自無錯認被告 之可能；又依甲○證述，被告對伊不錯，甲○與被告關係 應當不惡，更無隨意攀誣被告之動機。
（二）證人古老師（即被害人甲○之幼稚園老師）之證述： １、證人古００於九十七年四月十二日警詢時證稱：「我在九 十七年二月二十九日離職前均擔任甲○之幼稚園老師，她 在九十六年十一月二十六日（註：應係九十六年十二月三 日，詳後述）早上上學時告訴我她尿尿的地方會痛，我就 幫她檢查，發現她下體有紅腫現象，甲○又告訴我她在山 下睡覺時，有大公雞撞她尿尿的地方，而且是很明確的指 稱，也用手比給我看是她下體，我就將情形告訴園長，隔 天（十二月四日，星期二）甲○上課時又說她尿尿的地方 會痛，我就打電話通知甲○母親，告知她情形，請家長帶 甲○去醫院檢查，丙女說小孩應該是尿道感染；第三天， 我覺得不對勁，就告知學校並通知甲○家長到校，告知家 長小朋友陳述之情形，之後家長處理情形我不瞭解。」等 語【見警卷第七頁至九頁】。
２、證人古００於九十八年六月十八日檢察官偵查時證稱：「 九十六年十二月間，我是甲○的班導師，記得當天是星期 一，我看甲○神情怪怪的，問她怎麼了，她說尿尿的地方
會痛，沒有講原因，當時我覺得是泌尿道感染，只告訴我 上司，隔天我問她為何會痛？她說她去阿公家，在睡覺時 ，有人脫她褲子用大公雞撞她，我問甲○撞哪裡，她再一 次說是尿尿的地方，我問她會不會痛，她說會，她當天也 一直有意無意地隔著褲子用手摸著下體說很痛；我問山下 家裡有何人，她說有阿公、阿媽，還有一個好像是阿舅， 我問她何人脫妳褲子，但沒聽清楚是講何人，我還問她有 無跟阿媽講？她說有，但是阿媽沒有來，我又問她有無很 痛？她說有，甲○陳述時是以平常的口氣，但我可以感覺 到她是在回想當天的情形，甲○平常在學校很活潑，不會 說謊；我當時的反應認為大公雞是男性生殖器，但沒有問 甲○所指為何，我當時還測試她是否其他地方會痛，她很 清楚表示是尿尿的地方痛，當天我把甲○褲子脫下看她下 體，確實有看到紅紅的，我覺得不單純，就將事情告訴我 上司和甲○媽媽（即丙女），請丙女趕快帶她就醫【見偵 續卷第三十一頁、三十二頁】；證人古００於九十九年八 月五日原審審理時證稱：「我之前在台中縣大肚鄉幼稚園 擔任老師時，甲○是小班的學生；甲○說她被性侵之確切 日期我忘記了，她當時是三歲多，那天甲○來上學時，神 情、表情怪異，我問她，她說晚上睡覺時，有大公雞撞她 尿尿的地方，並用手摸著尿尿的地方，我問甲○會不會痛 ，她說會，我覺得不對勁，當天就打電話給丙女，說甲○ 跟我描述的經過，我直覺可能泌尿道感染，請丙女帶甲○ 去看醫師，當時丙女告訴我前一天甲○到祖父家過夜，星 期日晚上回來就有反應尿尿的地方會痛；我和同事有檢查 甲○的下體，發現有紅紅腫腫的地方，而且當天甲○一直 有意無意摸著她的下體說很痛；此事件之日期我不確定， 只記得是在聖誕節前的某個星期一。」等語【見原審卷第 一０五頁反面最後一行至一０六頁反面】
（三）證人丙女（即被害人甲○之母）之證述： １、證人丙女於九十七年八月十九日檢察官偵查時證稱：「我 是去年十二月得知女兒遭性侵的事，幼稚園古老師電話通 知我過去，說我女兒行為怪異，問我有無讓女兒看到我們 夫妻行房的狀態，或讓她看色情影片，我說我不會讓小孩 看這些東西，她說我女兒說尿尿的地方會痛；我女兒假日 都會去我婆婆家，每次回來都說她尿尿的地方會痛，我公 公、婆婆有帶我女兒去澄清醫院，他們說是尿道感染，之 後有次打預防針，我問澄清中港分院醫生，醫生說她的指 數不算是泌尿道感染；就我所知，甲○沒有因騎腳踏車或 其他原因撞傷下體；去年十二月知道這件事，我有帶她去
澄清中港分院檢查，但醫生說小孩不讓他看，後來退掛； 小孩被性侵的事情，我先生那邊都知道，小孩也跟他講， 但他們都置之不理，我跟先生感情還不錯，我一直要保護 甲○，但他一直把小孩帶回他父母家，我現在和我先生分 居；被告的機車行在我婆家隔壁，中間隔著一條小馬路。 」等語【見偵卷第二十九頁至三十一頁】。
２、證人丙女於九十九年八月五日原審審理時證稱：「甲○去 上學，在學校跟老師說她在山下，屁股被人家弄痛，我是 透過老師才知道這件事；甲○第一次告訴我尿尿地方會痛 的時間約在九十六年十一月底、十二月初，確切日期我忘 記了，星期日甲○就跟我說她尿尿的地方會痛，但沒說為 什麼，我檢查後發現紅腫，但以為是尿道發炎，就用熱毛 巾幫甲○熱敷，甲○下體從星期日到星期二都紅腫，隔天 甲○老師打電話說甲○尿尿的地方會痛，我那時以為她尿 道發炎，但星期二時，古老師打電話來請我過去，說甲○ 行為舉止怪異，且說大公雞撞她，古老師懷疑甲○是否遭 性侵，請我帶甲○去看醫生，當天（九十六年十二月四日 ）我有帶甲○去澄清醫院掛小兒科門診，醫師說這要看 婦產科，轉診婦產科後，醫生說要內診，但甲○不願意配 合，所以當天就沒看，我另外於診斷證明書上寫的日期（ 指九十七年三月三十一日）帶甲○去看醫師；古老師跟我 講之後，我在甲○洗澡時問甲○，甲○說是叔叔把她尿尿 的地方弄痛痛的，當時她未滿四歲，不太會描述，丁男（ 即甲○之父）也有問她，甲○也說是叔叔弄痛的，丁男只 有一個弟弟；本事件之前我與丁男婚姻關係算良好，事件 發生後，我與丁男常發生爭執，而後分居，分居後，戊男 （甲○之祖父，被告之父）曾到我住處指責我們無憑無據 不能誣賴被告，所以我們才想要帶甲○去驗傷，驗傷結果 甲○處女膜破裂，由社工通報才有本件訴訟。」等語【見 原審卷第一０二頁反面至一０五頁】。
（四）證人丁男（即被害人甲○之父）之證述： 證人丁男於九十九年八月五日原審審理時證稱：我一般是 週末會帶甲○回家，週日帶回來，大約是隔週回去一次； 那天我和甲○從山下我父親家回到我住處時，丙女幫甲○ 洗澡時說甲○下體紅腫，隔天甲○在幼稚園告訴老師有人 弄她下體，老師告知丙女，丙女告訴我，後來丙女帶甲○ 去醫院做檢查，醫生開立證明說處女膜破裂，我才知道甲 ○被性侵的事，甲○說是在山下的叔叔弄的。」等語【見 原審卷第一０七頁反面至一０九頁】。
（五）綜合上開證人之證述可知，甲○於九十六年十二月二日星
期日（由九十六年十二月四日往前推知）由其祖父即戊男 家回來時，即向丙女表示下體疼痛，丙女查看後亦發現甲 ○下體紅腫，然彼時誤認係尿道炎，僅以熱毛巾為甲○熱 敷。嗣於星期一（九十六年十二月三日）甲○向幼稚園老 師古００反映下體疼痛，古００檢視後亦發現甲○下體紅 腫，翌日（星期二，九十六年十二月四日）甲○仍表示下 體疼痛，經古００詢問原因後，甲○雖未說明何人造成疼 痛，然明確表示在「爺爺家」睡覺時，有人脫伊褲子用「 大公雞」撞她下體【對照甲○於原審審理時之證述：「大 公雞」係指右手小指】，古００查覺有異告知丙女，丙女 於九十六年十二月四日即帶甲○至澄清中港分院檢查，惟 因甲○哭鬧，致未能完成檢查【參見臺灣臺中地方法院九 十七年度家護字第八七０號民事聲請事件卷內之澄清綜合 醫院中港分院九十七年七月四日澄高字第972428號函】， 丙女返家後為甲○洗澡時詢問甲○，甲○陳稱係叔叔（即 被告）將其下體弄痛，丙女始知甲○遭被告性侵等情，業 據證人古００、丙女證述明確，互核一致；且甲○係親口 表示是被告弄痛其下體乙事，亦有證人丁男之前開證述可 資佐證，益見證人丙女前開證述應屬真實。又甲○於九十 七年三月三十一日至澄清中港分院經醫師驗傷結果，發現 甲○於處女膜六點鐘方向確有陳舊性裂傷，亦有該醫院受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙（附於偵查卷後證物袋 內）在卷可按。以上各情，均足證甲○所述其遭人以手指 及生殖器侵入陰道之情，應屬真實無誤。
（六）再參以證人丙女於原審審理時復證稱：「之後我有再把甲 ○帶回夫家，測試甲○是否會怕被告，當時甲○的反應是 遠離被告」等語（見原審卷第一０三頁）。且甲○經送行 臺中榮民總醫院鑑定，經心理師詢問，甲○陳稱：「叔叔 把我屁屁弄痛，就像這樣躺著，然後叔叔用鉛筆戳進去（ 甲○將娃娃放倒桌上），我說很痛，他才拿出來，我很害 怕。」等語。根據會談資料及行為觀察，鑑定結果認甲○ 疑似遭受性侵害，在建立信任安全感後，可以清楚陳述事 件過程，並表達對該事件感到恐懼，甲○在案發後，有一 段時間出現惡夢、過分警覺之狀況，並有時會有感受創傷 再現，對外界刺激麻痺，影響學校、家庭生活，故認甲○ 應屬性侵後心理創傷症候群，此有該醫院九十九年年一月 二十二日中榮醫企字第0000000000號函暨函附精神鑑定報 告書一份附卷可稽【見偵續一字第十七頁至二十一頁】， 甲○於心理師會談時明確表達對該事件感到恐懼，與證人 丙女所述甲○於案發後與被告碰面時，表現出遠離被告之
情形相符，鑑定結果認甲○出現性侵後心理創傷症候群， 可佐證甲○確有遭人性侵害之情事。
（七）辯護人於原審時為被告辯護稱：甲○就案情，於警詢、檢 察官偵查及原審審理時，證述前後不一，且於警員於警詢 時詢問「上面跟阿姨講這麼多話是真的還是假的？」甲○ 答稱：「剛才是假的」，更可證甲○所述難以採信。惟， 本院已排除甲○警詢證詞之證據，詳如前述（證據能力部 分），不予採用；另本院認為甲○於檢察官偵查、原審審 理時就被害細節（如被告究有無脫其衣褲）之陳述先後或 屬不一，然甲○受害時間為九十六年十二月，其於檢察官 偵查之證述時距離事發時間已近八個月，其於原審審理時 之證述距離事發時間更已近三年，歷此長久期間，何能期 待一名事發時年僅三歲之幼童能就其遭受性侵害之情節牢 記不忘，而得為詳實如一之回答？即就一般成人諒亦難有 期待可能，甲○極可能因時間久遠或智能未全，造成記憶 混淆，致前後證述些許歧異，實難強求甲○於每次作證時 均能為一致之證述（註：甲○於檢察官偵查時證稱被告將 其褲子脫下，以手指及生殖器插入伊下體；於原審審理時 則證稱被告並未將其褲子脫下，而係直接以手指、生殖器 用力插入尿尿的地方，如前所述，然以被告係於九十六年