臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第591號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 徐富貞
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易
字第5號，中華民國100年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署99年度偵續字第63號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。次 按理由是否具體，則屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體敘述時，其上訴既 屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審 理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時 ，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（ 最高法院97年度臺上字第4475號判決參照）。二、本件檢察官不服原審判決提起上訴理由係以：被告徐富貞（
下稱被告）於告訴人鄧國任（下稱告訴人）提出告訴後，多 次假借不知越界、測量有誤等藉口，浪費司法資源，且於測 量後仍執意測量錯誤或曲解民事和解筆錄，企圖逃避刑責， 原審認其犯後態度良好，實有誤解；又被告自民事訴訟事件 終結後，即知界線所在，仍故意觸法，其於偵查中拆除部分 水泥路面及矮牆之行為，係為脫免刑責追訴，企圖矇蔽，之 後卻又重建，足見其犯後態度頑劣，惡性重大，且遵守法令 意願低落，原審未予加重，仍以被告拆除大部分水泥路面及 矮牆為由，宣告緩刑，實有不當；另原審以被告一再尋求與 告訴人和解為由，認為其犯後態度良好，惟被告若真有和解 之意，為何不拆除全部越界部分之建築，可見其僅以口頭和 解，卻無和解之意，係為獲取輕判之結果，原審僅判處被告 拘役30日，並宣告緩刑2年，實屬過輕，爰上訴請求撤銷原 判決，更為適法之判決等語。
三、經查：
㈠原審判決認被告係苗栗縣頭份鎮○○段1289地號土地之所有 權人，其為通行至同段749地號、1292地號其所承租之國有 土地，須取道告訴人所有同段1290地號之土地（下稱系爭土 地），遂於民國96年11月5日在原審法院民事庭與鄧國任就 確認通行權存在事件成立和解。詎被告明知該和解筆錄內容 所提及告訴人同意其通行土地之範圍，僅指系爭土地如原判 決附圖所示A部分面積53.15平方公尺之土地，竟意圖為被告 自己不法之利益，未經告訴人之許可，擅自於98年10月底至 同年11月間，僱請不知情之工人於上開通行權範圍外之鄧國 任所有上開地號土地上，鋪設如原判決附圖所示B部分之水 泥路面，並於路面邊坡構築如原判決附圖所示C部分之水泥 矮牆，二者面積共計13.52平方公尺，而竊佔鄧國任所有土 地。被告於原審審理中對犯罪事實坦承不諱，核與告訴人指 訴情節相符，並有證人古兆青偵查中之證述、原審法院96年 度簡上字第22號和解筆錄暨所附土地複丈成果圖、現場照片 10張、99年2月5日履勘現場筆錄及苗栗縣頭份地政事務所99 年2月9日頭地二字第0990001145號函暨所附土地複丈成果圖 （他字卷第34～42頁）及99年11月26日履勘現場筆錄、99年 11月26日拍攝之現場照片6張、苗栗縣頭份地政事務所99年 12月2日頭地二字第0990009629號函暨所附土地複丈成果圖 （偵續字卷第27～32頁）等件附卷可稽。又竊佔罪係即成犯 ，其竊佔之犯行於行為完成時，犯罪即成立，以後持續佔用 乃狀態之繼續，而非行為之繼續，被告竊佔後縱將其鋪設之 水泥路面及水泥矮牆拆除重建，亦不能解免刑責。故99年11 月26日重新之測量，不論其基準點為何、面積多少，仍無礙
被告於98年10月底至同年11月間竊佔犯行之成立，且被告與 告訴人間已因通行權爭執經民事訴訟成立和解，並確認其通 行權之範圍，被告自無不知其應通行範圍之理，詎仍僱工越 界竊佔他人土地使用，其有為自己不法之利益甚明，其犯行 事證明確，足堪認定，是原審據此判決被告觸犯竊佔罪，從 形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及 85年度臺上字第2446號判決參照）。本件原審判決就認定被 告犯罪所憑之證據，業已詳予調查審酌，核無違背證據法則 及論理法則，就量刑方面，亦已審酌被告之品行、智識程度 、犯罪動機、目的、手段、一切情狀及其犯罪後態度等刑法 第57條各款所列情狀，且被告欲與告訴人和解，其未能與告 訴人達成和解，係因告訴人堅決要求被告拆除全部越界部分 地上物之故（見原審100年1月19日審判筆錄），則被告犯後 態度難認不佳，是原審量處被告拘役30日，併諭知易科罰金 之折算標準，且宣告緩刑2年，並未逾越法定刑度，亦無過 重或過輕之情形，符合比例原則及公平原則。檢察官兼據告 訴人請求之上訴意旨雖稱原審判處被告之刑度過輕，惟此屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，且原審量刑已注意適 用刑法第57條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」原則， 應符合社會之法律感情，是其上訴理由所指，不足以認為原 判決有何不當或違法，難謂係具體理由，應認其上訴違背法 律上之程式。
四、綜上，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不 當之處，量刑亦屬妥適，檢察官提起上訴固具備形式上理由 ，但其並未提出新事證，以供調查；亦難認已依據卷內既有 之訴訟資料，具體指摘或表明原審判決有何採證認事、用法 或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。是上訴人仍執前 詞再為形式爭執，亦不足以認定原判決有何不當或違法之處 ，揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之 刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回 ，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日