臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第170號
上 訴 人
即 被 告 彭江永
選任辯護人 吳莉鴦 律師
上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第
871號中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署98年度偵字第4130號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
彭江永犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴背信部分，無罪。 事 實
一、緣鍾銘嬋與謝春生原為夫妻，嗣離婚後仍有實質上之婚姻關 係，謝春生並將財產均交由鍾銘嬋管理，民國（下同）96年 5月間，謝春生欲以出資贈與鍾銘嬋之方式，購買案外人劉 蓮香所有坐落臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市大肚區，以下 仍稱臺中縣大肚鄉○○○段973地號土地（權利範圍3分之1 ）及其上同段1032建號（門牌號碼：臺中縣大肚鄉○○路16 4巷1弄118-2號）之建物（下稱系爭房地），惟鍾銘嬋因與 彭江永另有男女感情及為利於系爭房地貸款之考量，遂徵得 謝春生同意，委請彭江永出名為系爭房地登記名義人，彭江 永應允後，謝春生即於96年7月17日出資，向劉蓮香購買系 爭房地，將系爭房地所有權登記於彭江永名下，由鍾銘嬋保 管系爭房地之所有權狀（土地所有權狀字號：96清字第2421 3號；建物所有權狀字號：96清字第7532號）及彭江永之印 鑑章。詎彭江永嗣於97年5月間與鍾銘嬋結束感情，且謝春 生亦對彭江永另案提出妨害名譽刑事告訴（台灣台中地方法 院檢察署97年度偵字第16871號偵查案），明知系爭房地前 揭所有權狀仍在鍾銘嬋保管中，並未遺失，竟基於使公務員 登載不實之犯意，於97年6月13日至臺中縣清水地政事務所 （下稱清水地政事務所），向該管公務員虛偽表示系爭房地 之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該管公務員 於97年6月17日將上開系爭房地因彭江永遺失權利憑證（所 有權狀）公告作廢之不實意旨，登載在公告之公文書上並予 以揭示公告，嗣經無人於期限內異議後，清水地政事務所並 核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永，足生損害於地政機 關對土地及建物地籍登記管理之正確性及鍾銘嬋、謝春生。二、案經鍾銘嬋訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、無證據能力部分：
按刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證據調查程序，修 正第165條第1項，關於筆錄或其他文書證據規定為：「卷宗 內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理 人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，又其調查證據程序 之進行，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物 證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該書證即有 證據能力。公訴人爰引卷內鍾銘嬋與被告96年6月26日協議 書（見原審98年度訴字第637號民事案影卷一《下稱民一卷 》第145頁）為證明被告犯罪之證據（見原審卷第152頁背面 ），惟被告於前揭民事案件一、二審（本院99年度上易字第 165號影卷《下稱民二卷》）及本案偵查、審理中，均否認 有與鍾銘嬋簽立前揭協議書，於原審供稱：協議書上之印章 伊僅係供鍾銘嬋另帳戶往來使用，伊並未於協議書上簽名、 用印，也未曾看過該協議書等語（見原審卷第88頁）。又該 協議書上載明：「本人鍾菊芳（按即鍾銘嬋）因為無新（身 ）分證，無薪資工作證明，因而借用大肚鄉○○路51號的彭 江永先生名義購買，新屋址為大肚鄉○○路164巷1弄118之2 號屋，建號為自強段1032號，地號973號．．．」等詞，協 議書後記載證人鍾菊芳（並由其簽名），另蓋有立據人：「 彭江永」之印文，且協議書中其中一枚「彭江永」印文旁並 有按捺指紋一枚，核該協議書之用意，顯係為確認協議書之 雙方（即鍾銘嬋、被告）有如協議書內容之合意，並以該紙 協議書，為雙方合意之證明，依常情，自應由雙方於協議書 上用印或簽名，以示其真正，且依一般書立習慣，該「彭江 永」印文旁之指紋應係由彭江永所按捺，以示真正，詎證人 鍾銘嬋於前揭民事一審中先稱：「當初我委任被告登記時， 有請被告寫協議書給我，因為被告不會寫，是我寫的，請被 告蓋章，我本來要叫被告簽名，但被告不會簽名，所以才蓋 章」云云（見民一卷一第44頁背面），次於民事二審又稱： 協議書上指紋均是伊的，又「協議書內容是我擬的，也是我 寫的，印章是彭江永當場叫我蓋的，他授權我蓋章的。本來 我要他簽名，他說這麼熟了，你還信不過我，他說印鑑章、 存摺都在妳這邊，還有什麼不能相信的」等語（見民二卷第 62、63頁），核證人鍾銘嬋所述被告不會簽名一節，要與被 告迭於本案偵審中均能簽名之情不符，又所述被告未簽名之 原因，前後亦有不同，再所指前揭簽立協議書之情狀，及前 揭彭江永印文旁之指印竟與其下方鍾菊芳簽名下之指印，俱 為鍾銘嬋所按捺等節，均要與常情不符，是該協議書有無偽
造之情，並非無疑，公訴人關於此部分既並無其它舉證說明 ，依前揭說明，即應認該協議書無證據能力。
二、有證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前 揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄 ，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上 屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留 國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述 等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之 反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決 內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分 在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身 分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭 傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬 審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之 陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第 1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一 律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院 96年度台上字第3527號判決參照）。本案證人鍾銘嬋於檢察 官偵查中部分訊問筆錄固有未具結之情形（98年9月3日、98 年12月2日等），惟檢察官俱係以告訴人身分傳換鍾銘嬋， 且證人鍾銘嬋亦於原審依證人身分傳喚到庭具結作證，並經 被告及其選任辯護人之反對詰問，核證人鍾銘嬋於偵查中以 告訴人身分所為之供述證據，並無顯不可信之情形，依前揭
說明，應認有證據能力。至證人鍾銘嬋、謝春生於偵查中以 證人身分向檢察官所為之陳述，其經具結以證人身分陳述部 分，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定 之瑕疵，而被告及其選任辯護人又未具體指出該等陳述有何 「顯有不可信之情況」，是應認前揭證人鍾銘嬋、謝春生向 檢察官之證詞，具證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。且第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權，取代 當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必 須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用；又 刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定，於條文係明文規定得 為證據者，或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不 爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明 其為有證據能力之必要（最高法院96年台上字第7337號判決 參照）。本案檢察官、被告及辯護人並未就其餘卷內人證以 及另書證等證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論 終結前，均未主張人證部分有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經 本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內 證據，均有證據能力。
貳、有罪部分（使公務員登載不實文書部分）：一、訊據上訴人即被告彭江永（下稱被告）固坦承前揭借名登記 為系爭房地所有權人，又以遺失為由申請補發權狀，並將系 爭房地售予林水欽等情，惟矢口否認使公務員登載不實犯行 ，辯稱：97年6月10日左右，鍾銘嬋稱系爭房地權狀不見， 請伊幫忙申請，嗣伊申請得權狀後，鍾銘嬋以其所居住的彰 化到台中有一段距離為由，遂將權狀等放在伊處云云。經查 ：
㈠證人鍾銘嬋於檢察官偵訊時證稱：「（土地及建物所有權狀 是否由你保管？）是。印鑑證明及印鑑章也在我這裡。但是 彭江永於97年6月13日去申請印鑑變更及補發權狀，我事後
來去查才知道的。」（見偵查卷第83、84頁），又於原審證 稱：「（房地買後土地權狀在誰身上？）在我身上」、「（ 權狀在你身上是一開始還是之後？）辦過戶之後就在我身上 。」、「（97年6月間權狀遺失，是否確實遺失？）沒有， 我不知道。」、「（東西不是你保管嗎？為何你不知道？） 我保管中的權狀從頭到尾都沒有遺失。」、「（你說你不知 道是說何意？）我不知道被告去申請權狀遺失而重新取得補 發的新權狀，我保管中的權狀到現在都還在。」、「（你有 無打電話給被告說權狀找不到？）沒有。」、「（你的權狀 及被告印鑑章，現在都還在你身上？）對。」等語（見原審 卷第142至150頁）；又證人謝春生偵訊時證稱：「（該房子 的權狀是由何人保管？）由鍾銘嬋保管」，且系爭土地所有 權狀正本及建物所有權狀正本，偵查中業經檢察官當庭檢還 （見偵查卷第212頁）。足證系爭土地所有權狀正本及建物 所有權狀正本並未遺失，仍由鍾銘嬋保管中。
㈡被告於檢察官偵訊時供稱：「（你與告訴人《按即鍾銘嬋》 是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年交往至97年農曆 七夕」等語（見偵查卷第185頁），證人鍾銘嬋於原審證稱 ：伊與被告之婚外情至97年5月結束等語（見原審卷第142頁 ），又被告於97年6月5日有傳遞妨害名譽之簡訊與謝春生， 嗣經謝春生提出刑事告訴，台灣台中地方法院檢察署檢察官 偵查結果，認為被告確有傳簡訊惟因未傳述予他人，以97年 度偵字第16871號為不起訴處分等情，業據證人謝春生於檢 察官偵訊中證述在卷（見偵查卷82頁），並經本院調閱該偵 查卷宗可稽，自足堪認鍾銘嬋係因與被告另有男女感情等考 量，始委請被告出名為系爭房地登記名義人，又被告與鍾銘 嬋於97年5、6月間既已感情生變，參酌被告於檢察官偵查中 即已供稱：「房屋權狀原本都是放在鍾銘嬋那裡保管．．． 權狀及印鑑我要自己保管，因為貸款人名義是我，我要保護 我自己」等語，被告於原審亦供稱系爭房地借名登記於其名 下一事，伊係受鍾銘嬋之請託而應允，伊未曾與謝春生接觸 ，又系爭房地所有權狀及印鑑均係由鍾銘嬋所保管等語（見 偵查卷第50、186頁；原審卷第57頁），足見系爭房地「借 名登記」起於被告與證人鍾銘嬋之感情，嗣感情終止，被告 明知系爭房地權狀為證人鍾銘嬋保管中，乃因嫌隙、利害權 衡等，而至向主管機關清水地政事務所，向該管公務員虛偽 表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，而遂有前揭使公 務員登載不實之行為。
㈢被告雖辯稱：證人鍾銘嬋稱遺失而申請補發系爭房地權狀云 云，惟鍾銘嬋既自始既保管系爭房地權狀、被告印鑑及被告
前揭貸款帳戶資料，足見證人鍾銘嬋就系爭房地之權益至為 重視，苟系爭房地權狀確曾遺失而委請被告補發，於被告補 領得新權狀後，不論是否發現舊有權狀資料，證人鍾銘嬋均 應向被告追討新權狀，始為事理之常，詎被告就此於原審供 稱：「鍾銘嬋說彰化到台中有段距離，就放在我這裡就好」 、「他說要請我保管」云云（見原審卷第57頁反面），惟僅 因「彰化到台中有段距離」即讓鍾銘嬋更異對系爭房地權狀 處理，顯違常情，又被告與證人鍾銘嬋於補發時既已分手， 衡情證人鍾銘嬋要無反於此時更將權狀交予被告保管之可能 ，被告所辯乖違常情，顯屬卸責之詞。又被告於原審提出鍾 銘嬋曾傳予其之簡訊，欲證明鍾銘嬋及謝春生搬家時遺失系 爭房地所有權狀，惟查看該簡訊內容僅要求被告刻新印章， 表明用來申請印鑑證明辦理過戶之用，並無要求被告申請系 爭房地之所有權狀（見原審卷第35頁），且此事業經證人鍾 銘嬋原審證稱：「只是叫被告去辦印鑑證明給我，給我辦過 戶，我不只叫被告重新刻一個印鑑章，我還叫他辦印鑑證明 。因為被告說他辦理財產過戶時，他已經去變更印鑑章，所 以我認為我持有的印鑑章已經不是印鑑，才叫他重刻一個。 」等語（見原審卷第147、148頁），是難以此據為被告有利 之證據。此外，並有系爭房地土地登記申請資料1份、清水 地政事務所98年5月26日清地登字第0980006888號函附之系 爭房地97年6月13補發土地所有權狀登記申請書、書狀滅失 切結書、清水地政事務所97年6月17公告各1份（同前偵卷第 110至122頁）在卷可稽。被告有使公務登載不實文書犯行事 證明確，其仍執前詞否認犯罪，所否認與辯解顯係卸責之詞 ，委無可採，應依法論科。
二、被告明知系爭房地前揭所有權狀並未遺失，竟至清水地政事 務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需 要補發，使該管公務員不實登載在公告之公文書上並核予補 發系爭房地之所有權狀，足生損害於地政機關對土地及建物 地籍登記管理之正確性及所有權狀保管者鍾銘嬋、真正權利 人謝春生。是核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載 不實罪。原審認被告有使公務員登載不實犯行，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告使清水地政事務所該 管公務員不實登載在公告之公文書上並核予補發系爭房地之 所有權狀，足生損害於地政機關對土地及建物地籍登記管理 之正確性，及所有權狀保管者鍾銘嬋、真正權利人謝春生， 原判決於事實及理由欄均漏未論述足生損害於謝春生，尚有 未合；又原判決關於被告背信科刑部分，經本院撤銷改判諭 知無罪（詳如後述），則被告使公務員登載不實部分之宣告
刑，既為有期徒刑6月以下（有期徒刑5月），應併諭知易科 罰金之折算標準，原判決未予諭知，亦有未洽。被告提起上 訴，此部分否認犯罪，固無可採，惟原判決關於此部分既有 可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於使公務員 登載不實部分及定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告素行尚 佳，惟其基於與鍾銘嬋前揭情誼，而借名登記為系爭房地所 有權人，乃被告於情盡後竟為前揭犯行，犯後飾詞諉過，於 偵查及原審、本院審理時均未能坦承犯行，猶飾辭以對等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
參、無罪部分（背信部分）：
一、公訴意旨另以：被告彭江永明知基於協議書之約定，本身係 為鍾銘嬋處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益，未得鍾 銘嬋之同意或授權，而違背協議書之約定，擅自於98年1月 20日，持該補發之權狀，以新台幣（下同）100萬元之價格 ，將系爭房地出售予不知情之林水欽，並於98年2月3日，將 系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜臻，致生損 害於鍾銘嬋，因認被告彭江永另涉犯刑法第342條之背信罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度
臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例參照）。又背 信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不 法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行 為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影 響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為 ，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例參照） 。
三、公訴意旨認被告涉犯背信罪嫌，無非係以證人鍾銘嬋、證人 劉蓮香、謝春生、潘海風、林水欽於偵查及民事事件審理時 證述，並有本案系爭房地前後2次土地登記申請資料各1份、 台中縣土地建物異動清冊1份等為其主要論據。惟訊據被告 堅詞否認有背信犯行，辯稱：伊認系爭房地實際上所有權人 及有權處分之人為謝春生，98年1月22日鍾銘嬋有約謝璧鎂 、吳天來至伊住處，當面證人謝璧鎂有打電話給謝春生，證 人謝璧鎂有跟伊說謝春生要將系爭房地給她，且依證人謝璧 鎂、吳天來、吳麗霽之證詞，均足見系爭房地係由謝春生所 購買，且謝春生多次表示要將之送給謝璧鎂，是證人謝璧鎂 向被告表示要出售系爭房地，伊不疑有他配合出售，自無背 信可言等語。經查：
㈠告訴人鍾銘嬋與被告間因本件借名契約損害賠償事件，先後 經台灣台中地方法院98年度訴字第637號民事第一審（下稱 民事一審），及本院99年度上易字第165號民事第二審（下 稱民事二審）訴訟程序。依證人鍾銘嬋於民事一審自行提出 之購屋費用明細表及存摺明細記載：⑴系爭購屋款係於95年 11月22日自謝春生在中國農民銀行帳戶領出30萬元後存入被 告（江冠淋企業行）00000000000000號帳戶，再於96年5月 30日自該帳戶提領代還劉蓮香欠台新銀行之卡債（見民一卷 一第67、79、82頁；民一卷二第95、97頁）。⑵於96年7月5 日自謝春生中國農民銀行帳戶領出20萬元代償劉蓮香之債務 （見民一卷一第67、83頁）。⑶於96年7月11日自謝春生中 國農民銀行領出40萬元代償劉蓮香之債務（見民一卷一第67 、83頁）。⑷以證人鍾銘嬋名義向玉山銀行貸款，以代償劉 蓮香積欠中國信託銀行之房貸（見民一卷一第67、228、230 、231頁）。又證人鍾銘嬋於民事一審已自陳「由於我已有 數年沒有工作，想向銀行借錢自然是不可能的事」等語（見 民一卷一第60頁）。是以本件購買系爭房地之資金，大都是 由證人謝春生帳戶提領，且證人鍾銘嬋自陳伊與謝春生原為 夫妻，92年12月3日雖然因故辦理離婚，但迄今仍同居並以 夫妻相稱等語（見民一卷一第228頁）。足見證人鍾銘嬋僅 係基於與謝春生之同居關係，代謝春生處理包含提款、匯款
等各種事務，而為謝春生之代理人。惟本件購屋資金大都是 由謝春生之帳戶提領支出，且本件係由謝春生購買已如上述 ，尚不得以證人鍾銘嬋曾代為提款、匯款予劉蓮香乙事，據 以認定證人鍾銘嬋為系爭房地之購買人或所有權人。至民事 一審法院向龍井鄉農會函請該會將被告（冠淋企業行）帳戶 00000000000000號（該帳戶被告借予證人鍾銘嬋使用之帳戶 ），於96年5、6月間之交易資料及匯款委託書、及電匯資料 送院參辦，經龍井鄉農會以98年11月27日0986000237號函覆 民一審（內附取款憑條一份、匯款委託書一份）：96年5 月 29日該帳戶有匯出一筆30萬元轉帳（見民一卷二第95至98 頁）。而民事一審法院亦向台新銀行函詢該行客戶劉蓮香於 96年5月間是否有清償信用卡、現金卡30萬元債務？台新銀 行以98年12月3日00000 000005號函覆（附交易單一份）： 「劉蓮香於96年5月29日繳交30萬元清償信用卡、現金卡債 務」（見民一卷二第106至108頁）。民事一審法院亦向中國 信託銀行（台北市○○路3號地下室1樓及1至8樓）函詢：該 行客戶劉蓮香於96年6月間，是否有清償信用卡（000000 00000000號）債務7萬5千元、現金卡（000000000000000號 ）債務3萬6千元？該行以98年12月3日以陳報狀陳明：劉蓮 香於96年6月20日與該行協議以3萬6千元結清現金卡款（見 民一卷二第99至100頁）；又民事一審法院復向華南銀行函 詢該行客戶劉蓮香於96年7月間，是否有清償信用卡（00000 00000000000號）債務17萬2147元、現金卡（000000000000 號）債務14萬5798元？華南銀行亦以98年12月7日09814295 號函（內附交易明細一份）陳明：劉蓮香96年7月間清償信 用卡（0000000000000000號）17萬2147元、現金卡（000000 000000號）債務14萬5798元（見民一卷二第112頁）。惟上 開資料充其量僅能證明鍾銘嬋曾匯款代為清償劉蓮香之債務 ，本件匯款之資金來源既大多來自謝春生之帳戶，謝春生始 為系爭房地之購買人。
㈡系爭房地前所有人劉蓮香於96年5月4日立之文書固記載：「 本人劉蓮香女士願意配合房子大肚鄉○○路164巷1弄118之2 號，地號：大肚鄉○○段973號，建號：大肚鄉○○段1032 號免費辦理過戶手續給鍾琪，當中的一切稅費均不負責，由 鍾琪女士繳一切稅費，自過戶日完成後，劉蓮香女士願以每 月5000元來承租房子」等語（見民一卷一第12頁）。依該文 書所載劉蓮香固願意免費將系爭房地過戶給鍾琪（鍾銘嬋之 妹），一切稅費由鍾琪繳納，但並未記載要過戶給鍾銘嬋， 尚無法證明系爭房地係鍾銘嬋所購買。證人劉蓮香於民事一 審固證稱：「（是否認識原告《指鍾銘嬋》？）認識。單純
認識原告。」、「（是否認識謝春生？）是。」、「（中沙 路164巷1弄118號之2號的房子原來是你的？）是。」、「（ 這房子後來賣給何人？）原告。當初原告幫我還銀行的信用 卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，原告幫我還的錢，超 過系爭買賣的價金。」，但又稱：「（房子過戶給何人？） 是原告的丈夫跟我購買的，但過戶給原告。名字過戶都是我 和原告接洽，原告說不能夠買她的名字，所以登記給她指定 的人。」、「（有無看過被告？）有。原告說登記過戶要寫 被告的名字，實際上是我和原告接洽的。」、「（信用卡、 現金卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我沒有錢償還， 由原告幫我償還，我再移轉登記」、「（對中國信託銀行98 年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華南銀行總行 98年12月7日函暨附件，有何意見？提示並告以要旨）這些 錢都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是要買房子給原 告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫我 償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦理的。當初謝春生 是要幫我的忙。」等語（見民一卷二第116頁反面至117頁） ，證人謝春生於民事一審亦證述：「因為劉蓮香來我家，跟 原告說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要把房地賣給 原告，我跟原告一起去看房地，我太太看了很滿意，因為離 市場不遠，我就把房地買了給原告，但當時有跟被告借名。 當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的 名下，是因為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被 告借名。當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。」等 情（見民一卷一第209頁反面）。足見依證人劉蓮香及謝春 生之證詞系爭房地是謝春生所購買，原欲登記在證人鍾銘嬋 之名下，因鍾銘嬋之提議始登記在被告之名下，是如有借名 登記契約，契約關係應係存在謝春生與被告之間，而非鍾銘 嬋與被告之間。
㈢關於被告與林水欽間系爭房地買賣過程：
⒈證人謝璧鎂於民事一審證稱：「（跟謝春生是何關係？）父 女，但沒有住一起，我住台北新店。我好幾年沒有跟謝春生 住一起，偶而會跟謝春生電話聯絡。」、「（一個月多少生 活費給謝春生？）答：沒有，因為沒有住一起。」、「（跟 謝春生有無金錢往來？最近一次何時跟謝春生見面？）我最 近跟謝春生見面是98年6月8日，是因為神明、祖先要重新安 座，所以我母親請謝春生到龍井的家，我才會跟謝春生見面 ，這之前，我和謝春生有一陣子沒有見面。今年農曆過年還 有跟謝春生見面。謝春生97年有跟我說他有這一棟系爭的房 子，要給我，要我去跟被告要回，我本來沒有想要賣系爭房
子，後來因為我跟被告接洽時，因為被告知道房子是借名登 記給他的，他說如果要移轉給我可以，但要一個借名登記的 費用，要6萬元，所以我賣房子時，有給被告6萬元，因為我 失業一陣子，手上沒有這麼多現金，權衡之下，我才賣房子 ，才有錢給被告。謝春生說房子要給我，當時我母親及她朋 友都有聽到，我要賣房子時，謝春生並不知道，因為他在上 班。因為謝春生說要把房子給我，所以我沒有知會他，我要 把房子賣掉。」、「（對謝春生到院之證述，有何意見？提 示並告以要旨）謝春生說要把房子給我，我母親及她友人都 有聽到，另外我大哥結婚時，謝春生也有對我說要把房子給 我。我在一月底左右跟謝春生說賣房子的事情。我拿到的錢 ，有部分給被告，金額是6萬元，另外還有支付一些稅款及 雜費，我總共實際拿到20幾萬元，房子確實以1百萬元賣出 。我可以進入房子，是因為被告跟我說，前屋主劉蓮香還有 鑰匙，要我去找劉蓮香拿。我賣房子時，沒有找我父親，因 為當初沒有想那麼多，我確實有疏忽。我是謝春生的女兒， 所以他願意把房子給我。」、「人頭費用是被告跟我要求的 。仲介人也是被告介紹給我的，因為仲介人幫忙他處理不動 產，且被告告訴我：他從小就到林水欽家裡看電視，跟林水 欽很熟，．．．，我是聽被告說的，所以被告就請仲介的潘 小姐幫我仲介，才找到林水欽，我們才去看房子。」（見民 一卷二第8至9頁）、「97年間謝春生在我大哥的房子，有告 訴我房子要給我，當時家人都在場。」「（為何要出售房子 ，沒有通知謝春生？）我父親謝春生跟被告之間有官司，所 以要我出面把房子要回來，所以我出售房子時，沒有告知謝 春生，且所有證件都在被告處，所以我直接就出賣房子。我 出賣房子，並沒有告知原告，因為我想說謝春生要把房子給 我，謝春生應該會告訴原告，所以我就把房子賣了。」、「 98年1月22日原告有到被告家裡，當時我有打電話給我父親 說：確認房子是否要給我，我父親說要給我，原告也有把電 話接過去聽，98年1月22日這天已經把房子賣掉了。」等語 （見民一卷二第33、34頁）。
⒉證人吳天來（謝璧鎂之男友）於民事一審亦證稱：「（是否 認識兩造？）認識。我女友是謝璧鎂，所以我認識原告。被 告常常到遊園路原告的家裡打麻將，所以我才認識被告。」 、「（對兩造系爭房屋過戶事情是否知悉？）房子不是我賣 掉的，當初謝春生是要把房子給謝璧鎂，我和其他3、4個人 有聽到，但沒有書立字據，謝春生也沒有交付任何證件、資 料給我，謝春生說希望把房子過戶回來。我有去問被告，因 為我們知道房子過戶在他名下，我們表示謝春生要把房子過
戶回來，被告表示房子要過戶，要謝春生答應，我們就在被 告家裡打電話給謝春生及原告，謝春生親口答應房子要過戶 給謝璧鎂，後來被告就去辦理過戶，被告要拿一筆人頭費用 ，我們沒有錢，所以才去賣掉房子，錢拿多少我不知道，因 為是謝璧鎂經手的。謝春生就跟被告（應為原告之誤）說房 子要給謝璧鎂的，要不然我們不可能去賣房子。之前在謝璧 鎂的大哥婚禮上就有聽到謝春生說要把房子給謝璧鎂，之後 也有兩次都有提到要把房子給謝璧鎂。房子買賣過程，是謝 璧鎂去處理，議價時我有在場。被告對於買賣過程有參與， 他有介紹房屋仲介，買方是仲介介紹的。」等語（見民一卷 二第117頁反面）。
⒊證人潘海風（房屋仲介業者）於民事一審證稱：「（職業？ ）房屋仲介。」、「（系爭土地是何人介紹出賣？）答：是 我仲介出賣。當初是謝璧鎂及她男友、被告到我家找我，前 後找了兩次，說要賣房子及土地，這房子是一個公寓，後來 房子以1百萬元成交，買方是林水欽，當場林水欽有跟謝璧 鎂的男友議價，之後到林水欽家裡訂立契約，代書是林水欽 找的，林水欽當場有去領20萬現金，並給付給賣方，剩下的 80萬元，有一次拿10萬現金，剩下的70萬元是貸款，由買方 直接代償給銀行，給付的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是 拿給被告，被告再全部拿給謝璧鎂。」、「（是否見過原告 ？）不認識。」、「（當初要賣系爭土地房子時，有說是何 人的房子？）當時被告有告訴我房子是借名登記的，當時謝 璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記的，我說產權會有問 題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買賣契約上面的出賣人， 因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求她要簽名，契約正本是在 謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整個流程謝璧鎂都在場，錢都 是謝璧鎂拿走。」等語（見民一卷一第43頁、第44頁）。又 於本院證稱：
辯護人問：當初妳仲介買賣台中縣大肚鄉○○路164巷1弄11 8-2號這間房子時的買方是誰？
潘海風答：林水欽。
辯護人問：賣方是誰？
潘海風答：賣方她們當時有二個人過來，一個叫謝璧鎂，事 實上跟我談的還有彭江永。
辯護人問：買賣價金是誰提出來的？
潘海風答：是那一天我們到房子現場的時候謝璧鎂跟她男朋 友，我忘記他的名字，她們跟買方直接談價錢的 。
辯護人問：當時彭江永有沒有在現場？
潘海風答：沒有。那時候我有調產權，我說這個產權是彭江 永的，一定要他們跟我們簽，不然我們不會簽。 那時候她就打電話請他到林水欽家寫下這個買賣 契約，代書也順便過來。
辯護人問：妳說簽約的時候彭江永有在場，針對買賣的價格 當時彭江永有沒有提出意見？
潘海風答：沒有。
辯護人問：謝璧鎂有沒有問彭江永說要賣多少錢？ 潘海風答：沒有。簽約當中因為產權是他的，所以我們一定 要他簽名。但是謝璧鎂強調說房子是她的，我說 買賣是以產權登記為主，所以妳們二個都簽名。 因此這個買賣契約書才會二個都有簽。她說他是 人頭。
．．．
檢察官問：當天在林水欽家裡簽契約時，土地所有權狀是誰 交出來的？
潘海風答：是謝璧鎂拿出來的。
．．．
檢察官問：土地所有權狀從謝璧鎂的手中拿給代書時，被告 彭江永有沒有表示反對？