臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第480號
上 訴 人 葉阿雪
訴訟代理人 莫詒文律師
余政勳律師
被 上訴人 劉廖榮美
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年5月26日
臺灣板橋地方法院98年度訴字第2662號第一審判決提起上訴，本
院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨廢棄改判部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○○路00號1、2樓建物，依序占用如附圖A1、A2面積56、53平方公尺拆除，並將占用之土地返還上訴人及全體共有人。
被上訴人應自民國98年11月23日起至拆除前揭房屋之日止，按月給付上訴人新台幣肆佰壹拾貳元。
第一、二審關於廢棄改判部分訴訟費用，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
其餘上訴駁回。
本判決於上訴人以新台幣壹佰柒拾玖萬柒仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰參拾玖萬貳仟元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造共有台北縣三重市(現改制為新北市○○ 區0○○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）， 被上訴人應有部分僅876240分之26927，即1.78平方公尺。 詎被上訴人竟未經全體共有人同意，在其上所有門牌號碼為 台北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○○路00號1、2 樓建物（下稱系爭建物），面積如附圖A1、A2各56、53平方 公尺。被上訴人無權占用共有人土地，應予拆除，並將占用 土地返還上訴人及全體共有人。又被上訴人占用系爭共有土 地，無法律上原因而受有利益，應按月以相當於租金之不當 利新台幣（下同）9,258元給付上訴人及全體共有人。爰依 民法第767條第1項、第821條、第179條之規定請求：被上訴 人應將系爭建物拆除，將占用土地返還上訴人及全體共有人 。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月以9,25 8元給付上訴人及共有人全體。原審判決上訴人敗訴，上訴 人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應將系爭建物拆除，將占 用土地返還上訴人及全體共有人。並自起訴狀繕本送達翌日
起至返還土地日止，按月以9,258元給付上訴人及共有人全 體。並陳明願供擔保請准宣告假執行（上訴人另請求原審共 同被告侯淑真拆屋還地部分，已於100年3月23日撤回起訴， 並經侯淑真同意在案）。
二、被上訴人則以：系爭土地共有人之一即訴外人林姮與其他土 地共有人於49年間就系爭土地達成分管合意，由共有人出具 土地使用權證明書後，林姮才在系爭土地上建築系爭建物， 並出售予被上訴人之配偶劉昌義。嗣被上訴人依法定程序向 主管機關辦理建物登記，被上訴人自有合法使用系爭土地的 權利。又基於土地及建物單純並統一其歸屬，並順利達到林 姮將系爭土地移轉登記給被上訴人配偶劉昌義的目的，72年 間委託土地代書依439地號上所有建物位置辦理分割，因訴 外人即共有人之一林有容拒繳工程受益費及歷年地價稅，致 439地號土地僅完成分割手續，惟未辦理交換。再者，系爭 建物已存在45年，均未見有任何人出面爭執，且上訴人嗣後 受讓系爭土地應有部分時，衡諸土地交易常態，不可能事先 未到現場勘查，加以建設公司已在鄰近地區辦理都市更新事 業，上訴人提起本件訴訟，時間點極為相近，其背後似有建 設公司運作之身影，基於法律秩序之安定、惡意不受保護， 上訴人當應受分管契約之拘束等語，資為抗辯。答辯聲明： 上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。三、兩造不爭執事項（見原審卷第238頁至第239頁）： 1.建築線指定申請日為49年8月6日，有申請書為憑（見原審卷 第146頁）。
2.49年8月10日指定完畢（見原審卷第147頁）。 3.50年11月4日林姮出具土地使用權證明書（見原審卷第35頁 、第36頁、第148頁）。
4.50年11月25日林姮委託呂石鑄建築師請領建築執照（見原審 卷第149頁）。
5.林姮申請在三重市○○○段○○○段000○00000地號土地上 興建2樓6間及平房5間房屋（含系爭建物），領有台北縣政 府工務局49建字第603號建造執照，建造執照中有全體共有 人於50年11月4日書具及簽名、蓋章之土地使用權證明書完 全認可申請營造執照，系爭土地於69年6月25日分割自前開 系爭439地號土地，有原審調取之台北縣政府工務局49建字 第603號執照原卷為證，並有50年11月4日書具之土地使用權 證明書（簽名有爭執）、土地登記謄本在卷可按。 6.系爭建物現在為被上訴人所有。
四、上訴人主張被上訴人未經系爭土地全體共有人同意，在其上 所有系爭建物，而無權占用，並受有相當於租金之不當得利
。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。查： ㈠林姮在系爭土地搭建系爭房屋，是否徵得系爭土地全體共有 人同意？
1.按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其 真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第 358條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者 推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代 理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適 用。次按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作 人而為區別，凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所 製作之文書，謂之公文書，有公務員之資格而非在法令規定 之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式 所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即 為私文書，私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之 性質（最高法院71年度台上字第2635號、86年度台上字第81 2號裁判意旨參照）。又修正前民法第820條第1項規定，共 有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。是未經共 有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收 益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就 共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權 請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。 2.另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件上訴人所共 有系爭土地現為被上訴人所有系爭建物占用如附圖A1、A2所 示，被上訴人抗辯系爭土地共有人有分管協議，由林姮在系 爭土地搭建房屋出售等語，則被上訴人就其占用系爭土地有 正當權源應負舉證之責。
3.被上訴人主張系爭土地之共有人有分管協議，由林姮在系爭 土地搭建系爭建物，並舉49年、50年11月4日出具土地使用 權證明書為證(見原審卷第207頁至第209頁)，惟為上訴人否 認。核系爭土地於49年、50年11月4日斯時，共有人之一陳 佰早於47年2月20日死亡，由賴林做繼承。共有人之一林南 江於35年12月8日死亡，由林金助、林銀助繼承。共有人之 一林有梅於29年1月9日死亡，由林進來繼承，並於土地登記 簿謄本辦妥繼承登記，有上訴人提出土地登記簿謄本為證( 見本院卷第27頁-1、第30-1頁、第37頁) 。而共有人之一林 有容亦於39年9月17日死亡，有遺產稅逾核課期間案件同意 移轉證明書為憑(見本院卷第40頁)。共有人之一林卯社早於
29年7月22日死亡，系爭土地於82年9月23日更改由林福清、 柯王明、林雙對、陳玉霞、崔林雪霞、林學詩所有，有土地 登記簿為憑(見本院卷第42頁、第57頁至第58頁)。是以陳佰 、林南江、林有梅、林有容、林卯社既於49年、50年11月4 日前已死亡，自不可能出具前揭土地使用權同意書予林姮建 造系爭建物。參酌證人即土地共有人之一林擇湖於原審證稱 ：土地使用權證明書上「林澤湖」（按「擇」字已有不同） 印文非其所蓋，亦未在其上簽名，因當時其住在台北，故不 知道中正路有蓋房子的事等語（見原審卷第179頁反面至第 180 頁）。是以土地使用權證明書上所蓋陳佰、林南江、林 有梅、林有容、林卯社、林擇湖之簽名或蓋章顯非真正，被 上訴人依前揭土地使用權證明書主張系爭土地之共有人有分 管協議，並同意林姮在系爭土地搭蓋系爭建物云云，殊屬無 據。
4.又證人謝梅郎雖證稱：其曾向林姮買受中正南路21號房屋， 97年、98年間林擇湖和林良雄有找謝梅郎談辦理都更事情， 沒有說該房屋是違法的房屋等情（見原審卷第182頁)。惟林 擇湖雖為林姮配偶林燈丙之弟，林良雄為林姮之子，林擇湖 於97、98年間找謝梅郎談系爭房屋都更情事，未言及系爭房 屋是否違法情事，僅是認識斯時系爭房屋坐落系爭土地之事 實，未足證明林姮於搭蓋系爭房屋即已徵得林擇湖同意，況 被上訴人未能證明林姮已徵得系爭土地其他共有人陳佰、林 南江、林有梅、林有容、林卯社同意搭建系爭建物，已如前 述，是以謝梅郎前揭陳證明，不能為被上訴人有利之認定。 至證人謝梅郎另證稱系爭土地有口頭分管協議云云（見原審 卷第181頁反面)，惟其僅是與林良雄間之分管協議，亦經證 人謝梅郎陳證明確（筆錄同上），謝梅郎前揭陳證自不能就 系爭土地有分管協議之認定。
5.至被上訴人主張系爭建物係其配偶劉昌義直接向林姮買受， 固據提出杜賣證書為證（見原審卷第212頁至第213頁) ，惟 其真正已為上訴人所否認，且姑不論該建物是否劉昌義直接 向林姮買受，亦僅係被上訴人與林姮之間債權債務關係，均 無礙於林姮搭蓋系爭房屋時，未得系爭土地全體共有人同意 之事實。而被上訴人主張訴外人全虹建設股份有限公司（下 稱全虹公司）與林良雄合作更新系爭土地事而介入本案，上 訴人為全虹公司指派購入系爭土地之人頭云云，亦與被上訴 人是否有權占用系爭土地無涉，被上訴人據以指陳其有權占 用云云，殊屬無據。
6.再者，被上訴人抗辯稱系爭土地曾於72年辦理分割登記，因 有共有人鄭明輝、林有容等不同意，致未能辦成，固有71年
11月28日函件在卷可憑(見原審卷第96頁)，惟其僅係系爭土 地共有人嗣後是否為分割之協議，而無從推論林姮早於49、 50年在系爭土地搭建系爭建物曾經得全體共有人同意。 7.另土地及房屋同屬一人所有，而將土地及房屋分開同時或先 後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋 為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土 地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上 字第1457號判例意旨參照）。基於同一理由，倘土地共有人 經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土 地（應有部分）及房屋分開同時或先後出賣者，此與全無土 地共有權，而單純經土地所有人同意興建房屋之情形，有所 不同，自宜推斷土地（應有部分）承買人默許房屋承買人繼 續使用土地（最高法院87年度台上字第686號判決意旨參照 ）。惟本件被上訴人未能證明林姮已徵得其他共有人同意， 在系爭土地上搭蓋系爭建物而有分管協議，則本件自無最高 法院48年台上字第1457號判例意旨、民法第425條之1適用， 附此敘明。
8.綜上，被上訴人未能證明林姮已經得全體共有人同意，在系 爭土地搭蓋系爭建物，縱被上訴人取得系爭土地應有部分87 6240分之26927（見原審調字卷第8頁) ，但其就系爭土地之 特定部分占用收益，既未徵得全體其他共有人之同意，揆諸 前揭說明，上訴人依民法第767條第1項除去侵害請求權之規 定，請求被上訴人拆除系爭建物，以及依民法第767條第1項 、第821條之規定，請求被上訴人將占用土地返還予上訴人 及其他共有人，自有理由，應予准許。
㈡上訴人請求上訴人拆屋還地是否違反誠信原則？ 1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14 8條定有明文。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目 的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家 社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利 之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚 大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋。又不動產之使用借貸等債之關係 ，固僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之 人（債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人， 是受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還 所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓人 若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產 ，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為抗辯，
脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有 權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權 ，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。 2.上訴人現所有系爭土地應有部分係於94年6月28日、96年8月 29日、96年12月12日三次向土地所有人即訴外人林沅鋐( 原 所有權人為林進發) 、許照松、陳源興購得，其中陳源興係 向林卯社之繼承人林福清、林榮水、王明、陳玉霞等購得， 有土地登記簿謄本、臺北縣三重地政事務所土地索引在卷可 證（見本院卷第42頁、第57頁、第132頁、第142頁、第145 頁) ，而林姮未徵得林卯社同意在系爭土地搭建系爭建物， 已如前述，且被上訴人復未能證明上訴人之前手許照松、陳 源興或林進發同意分管協議，則上訴人取系爭系爭土地所有 權後，自有權訴請被上訴人拆屋還地。
3.被上訴人抗辯稱其占用系爭土地已50餘年，均未見其他共有 權人爭執，且被上訴人已依法定程序向主管機關辦理建物登 記，被上訴人自有合法使用系爭土地的權利云云。惟被上訴 人未能證明系爭土地已有分管協議，且系爭土地之所有權者 眾，斷難徒憑系爭土地所有權人遲未訴請被上訴人拆屋還地 之單純沉默，遽以推論所有權人有默示同意被上訴人占用系 爭土地。況被上訴人遲至98年9月17日始取得系爭建物第一 次所有權登記，有該建物登記簿謄本在卷可憑（見原審調字 卷第14頁) ，是上訴人最晚於96年12月間取得系爭土地所有 權時，並無被上訴人取得系爭建物合法登記外觀，參酌上訴 人主張系爭房屋於70年遭大火焚毀，屋頂外牆無法使用，曾 經臺北縣政府違章建築拆除大隊認為係違建應予拆除之列， 有上訴人提出該隊98年7月3日北縣拆認字第0980027094號函 在卷可參（見本院卷第151頁）。因此，上訴人取得系爭土 地，並無以損害被上訴人為目的，亦無脫免被上訴人所主張 之債務人林姮容忍占有之義務而受讓系爭土地之情事，揆諸 前揭說明，上訴人訴請被上訴人拆屋還地，並無違誠信原則 。
㈢上訴人得請求被上訴人給付不當得利為何？
1.按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無 害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言 。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越 其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當 得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。又依 不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受 利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，
應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準， 無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常 之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相 當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採(最高法院61年台 上字第1695號判例意旨參照)。
2.又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第821條定有明文。本件被上訴人占用系爭土地既未 得全體共有人同意，則被上訴人占用系爭土地而獲有利益， 無法律上原因，致上訴人受有損害，上訴人單獨依不當得利 返還請求權請求被上訴人返還占用系爭土地相當於租金之不 當得利部分，自應准許。又上訴人請求被上訴人返還之不當 得利，僅得就其個人受有損害部分為請求，上訴人請求被上 訴人併給付其餘共有人之不當得利部分，不應准許。 3.另依土地法第97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。此於租 用基地建築房屋均準用之。又所謂年息10%為限，乃指基地 租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之 ，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之 經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決 定。另土地法第97條所謂土地價額，依土地法施行法第25 條規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均 地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定 地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之 地價，惟公有土地則以土地之公告地價為申報地價，免予申 報，平均地權條例第16條及其施行細則第21條定有明文。本 件被上訴人所有系爭建物占用系爭土地，無法律上正當權源 ，已如前述，被上訴人因而獲有占用系爭土地相當於租金之 利益，致上訴人受有損害。則上訴人依民法第179條規定請 求被上訴人給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，揆諸 前揭說明，自屬有據。
4.被上訴人占用系爭土地之面積56平方公尺，如附圖所示，並 為被上訴人所不爭，而系爭土地96年度申報地價為每平方公 尺19,840元，有土地謄本在卷可證(見原審調字卷第9頁)。 茲審酌系爭土地位於新北市三重都會區，且鄰近捷運三重菜 寮站出口，此為被上訴人所不爭（見本院卷第221頁反面)， 地處交通便捷，商業繁榮之地段，暨被上訴人利用系爭房屋 （二層建築）之情形，認被上訴人占用系爭土地相當於租金 之不當得利，按申報地價價額年息百分之五計算為適當。而
上訴人所有系爭土地應有部分為0000000分之103987，是以 上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即98年11月 23日起相當於租金不當得利按月為：412元(19,840x56x5%x1 03987/0000000/12=412，元以下四捨五入），逾此請求，為 無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於民法767條第1項、第821條、第179條 ，請求被上訴人將附圖A1、A2系爭建物拆除，並將該占用土 地返還上訴人及其他全體共有人，被上訴人應給付上訴人自 98年11月23日起至拆除系爭建物之日止按月給付412元，為 有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第3 92條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 連正義
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 陳建邦
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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