臺灣高等法院民事判決 99年度上更㈠字第79號
上 訴 人 周敏財
周敏達
周敏雄
周厚全
周敏郎
楊振壽
共 同
訴訟代理人 陳淑真律師
被 上訴人 陳莊國
訴訟代理人 吳國源律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國98年6月
12日臺灣新竹地方法院97年度訴字第483號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於
100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外）均由上訴人負擔。
原判決所命給付之利息起算日，減縮自民國九十七年八月十五日起算。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一 」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第 287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95 年度台上字第1573號裁判要旨參照）。查本件被上訴人在原 審係主張兩造間無法訂立買賣之本約，其並解除兩造於民國 97年5月28日所簽立買賣預約之「訂金收據」，依民法第259 條第1款、第2款規定或類推適用或直接適用民法第249條第4 款規定（被上訴人誤載為第249條第1項第4款，下同），擇 一求為判命上訴人應返還其定金新台幣（下同）300萬元本 息。嗣於99年8月27日在本院就同一事實，追加併依民法第 249條第3款規定（被上訴人誤載為第249條第1項第3款，下
同）為選擇合併之請求（見本院卷第91、93頁），因追加之 請求權為原審所無，核屬訴之追加，雖為上訴人所不同意（ 見本院卷第97頁），惟追加之訴所爭執應返還定金之事實與 原審並無不同，且該主張在社會生活上可認為有關連性，仍 可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有 一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉 以一次解決紛爭。揆諸首揭說明，被上訴人前揭追加之訴， 既與原訴之基礎事實同一，自無庸得被上訴人之同意，即得 為之，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落新竹市○○段317、776-1、777-9地號 土地（依序簡稱317、776-1、777-9地號土地，合稱系爭土 地）為上訴人所共有，兩造於97年5月28日簽立買賣預約之 「訂金收據」，伊並交付定金300萬元予上訴人以購買系爭 土地，且言明系爭土地均須供建築之用，上訴人於訂立買賣 之本約前，應將317地號土地上之建築物辦理滅失登記，若 將來發現系爭土地不能建築，雙方同意解除契約並返還價金 。嗣伊委請建築師鑑定，始知776-1、777-9地號土地不能建 築，上訴人竟以「訂金收據」未明定系爭土地須能建築，拒 絕返還定金，伊乃在訴外人嚴盛水所擬之買賣本約即「不動 產買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書）第14條第3項列明 「建築線指示」之約款，並授權嚴盛水於97年6月30日以該 契約書為準代為簽訂本約，竟遭上訴人所拒，伊遂於97年7 月8日發函通知上訴人解除該買賣預約，請求上訴人於7日內 返還定金，惟上訴人迄未置理。爰依民法第259條、類推適 用或直接適用同法第249條第4款規定，並追加依民法第249 條第3款規定，擇一求為判命上訴人應給付伊300萬元，及加 計自97年7月16日起算之法定利息（被上訴人已於更審前本 院就利息部分減縮自97年8月15日起算，並陳明不再依共同 侵權行為之規定為請求；見本院上字卷第70、103頁反面。 未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：被上訴人於買受系爭土地前，已詳為查證776- 1、777-9地號土地分區使用證明，且完成地質探勘及土質取 樣，經評估後始於97年5月28日交付定金購買該土地，詎其 明知於97年6月30日簽訂買賣本約在即，竟於97年6月28日出 國，未履行簽約之義務，顯無意購買，依民法第249條第2款 規定，此因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，自不得 請求返還定金。又伊僅出售系爭土地予被上訴人，對於其購 買後如何使用不過問，且依「訂金收據」內容履行權利和義 務，伊並無承諾776-1、777-9號土地得建築，甚且強調不可 建築，被上訴人嗣以776-1、777-9地號土地不能建築而解除
買賣預約，則屬無據。至於建築線之指示，應於被上訴人付 清價金取得系爭土地所有權後，方能依建築法申請，非屬伊 之權利義務等語為辯。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人300萬元及自97年7月16日起 算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴（原請求上訴人如 數「連帶」給付）。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴， 並於更審前本院就利息部分減縮自97年8月15日起算，是其 敗訴及減縮部分已告確定。上訴人則就其敗訴部分提起上訴 ，聲明為：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡原判決利息起算日減縮自97年8月15日起算。 上訴人就被上訴人於本院追加訴訟標的部分，則聲明：追加 之訴駁回。
五、被上訴人主張兩造於簽立買賣預約之「訂金收據」時，已約 定系爭土地均須供建築之用，嗣其得知776-1、777-9地號土 地不能建築，上訴人竟以該預約未明定須供建築，嚴盛水無 權代理簽訂買賣本約，且不同意其所擬買賣本約之系爭買賣 契約書第14條第3項之「建築線指示」約定，而不願簽訂買 賣本約，兩造就買賣本約無法合意，致預約不能履行，即有 民法第249條第4款規定之類推適用等語，為上訴人所否認， 並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成 立。民法第248條定有明文。又預約乃約定將來訂立一定 契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約 亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方 當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權 契約之一般原則。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本 約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預 約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂 立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高 法院61年台上字第964號判例參照。本件兩造於97年5月28 日簽立「訂金收據」（見原審卷第14頁），約定被上訴人 以5,200萬元購買系爭土地，並給付定金300萬元，約明於 97年6月30日前簽訂本約，上開「訂金收據」屬於兩造就 系爭土地所締結之買賣預約，為兩造所不爭執（見本院更 字卷第77頁反面），依前揭說明，應推定兩造間買賣契約 之預約已成立，兩造互負履行訂立買賣契約本約之義務。
至該「訂金收據」所定於97年6月30日前簽約，僅係訂立 買賣契約本約之期間，並未約定兩造於期限內未訂立買賣 契約之本約，其預約（指「訂金收據」契約）即失其效力 。
㈡按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向 代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」、 「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示， 而向其代理人為之者，準用之。」，民法第167條、第103 條分別定有明文。本件兩造依「訂金收據」契約所載於97 年6月30日以前訂立買賣契約之本約，並由訴外人嚴盛水 於97年6月25日發函通知兩造於97年6月30日上午10時在新 竹市○○路118-2號嚴盛水地政士事務所辦理買賣簽約事 宜（見原審卷第19頁），雖被上訴人於97年6月28日出國 （見本院更字卷第253頁），不克於97年6月30日親自到場 ，然已授權嚴盛水以所擬訂之系爭買賣契約書（見原審卷 第20、21頁原證8）為準代為簽訂契約，並先簽名在該契 約書上，揆諸前開說明，被上訴人既以書面意思表示向嚴 盛水授與簽訂本約之代理權，嚴盛水於代理簽訂本約之權 限內，以被上訴人名義所為之意思表示，直接對被上訴人 發生效，上訴人應向被上訴人為意思表示，而向嚴盛水為 之者，亦直接對被上訴人發生效力。是上訴人於97年6月 30日在新竹市○○路118-2號嚴盛水地政士事務所，固未 遇被上訴人，有被上訴人所不爭執之公證書、授權書、照 片影本等件可稽（見原審卷第24至27、60至63、108至110 頁），但現場既有嚴盛水提出系爭買賣契約書表明其為被 上訴人之簽約代理人，難謂被上訴人有違反預約之情形。 至上訴人所辯「訂金收據」契約未包括被上訴人授權嚴盛 水全權代理買賣事宜，且民法第166條之1第1項已規定： 「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標 的者，應由公證人作成公證書。」，故被上訴人單方意思 表達之系爭買賣契約書，既未經公信機關公證，嚴盛水自 不具被上訴人代理人之法律效力，被上訴人於是日未出面 辦理一切買賣事宜及作為，即屬違約，視同放棄一切權利 云云（見原審卷第22、23、48、51、67、69頁），非惟為 被上訴人所否認，且與前揭說明不符，況查民法第166條 之1規定迄因未經行政院會同司法院另定施行日期，故尚 未生效，此觀民法債編施行法第36條第2項規定自明（見 本院更字卷第256頁），則上訴人前揭所辯，洵屬無據。 準此，被上訴人於97年6月30日已授權嚴盛水在場代理簽
訂本約，應認被上訴人已履行預約所定按期到場簽訂本約 之義務。
㈢按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致 為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物 及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本， 但不能因此即認買賣「本約」業已成立；苟當事人間，除 標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他 交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原 則，應非法所不許。最高法院84年度台上字第2295號裁判 要旨參照。
⒈本件兩造雖以「訂金收據」契約，就本件買賣標的物及價 金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟不能遽 認買賣本約已成立，況系爭土地總價5,200萬元，被上訴 人僅交付定金300萬元，並未就其餘4,900萬元價金之清償 時、地或其他交易上重要事項為約定，自有待兩造於簽訂 本約時予以議定列入。而上訴人已自認被上訴人為專業建 設公司之人等語（見原審卷第55、119、197頁），上訴人 並於被上訴人給付定金時說明及保證負責317 地號土地可 蓋房子（見原審卷第113頁反面、本院上字卷第40頁反面 、43、44頁），應知被上訴人購買系爭土地為供作建築用 地，否則上訴人無庸就系爭土地其中一筆土地強調可供建 築之用，堪信776-1、777-9地號土地倘無法供建築使用， 被上訴人即無購買之意願。
⒉證人嚴盛水於98年1月19日在原審結稱：系爭買賣契約書 是我蒐集土地謄本、地籍圖等資料判斷後，經過與買方（ 即被上訴人）討論後，所擬的內容，買方是要買來蓋房子 ，我說要蓋房子需要一定的馬路寬度，我從地籍圖看出系 爭土地的馬路寬度有問題而懷疑，故特別在契約書上註明 要有建築線指示等語（見原審卷第112頁反面），參以嚴 盛水在被上訴人給付定金前，先後以系爭土地（即含317 、776-1、777-9地號3筆土地）、317地號土地向新竹市政 府都市發展局申請核發都市計畫土地使用分區證明書，其 土地使用分區均記載為「第一種住宅區」，但系爭土地之 備註欄加註「是否為現有道路應依現地指示建築線為準」 等字，317地號土地之備註欄則無任何文字記載，可見上 開備註欄之記載係針對776-1、777-9地號土地而為，但仍 無法得知776-1、777-9地號土地是否可供建築使用等情， 有該局97年5月12日局都計字第52174號、97年5月23日局 都計字第6175號簡便行文表可稽（見原審卷第12、13頁） ，堪信嚴盛水此部分之證詞非虛。上訴人徒以嚴盛水為長
期與被上訴人合作之地政士，有利害關係，即全盤否認嚴 盛水證詞之真正，自不足採。
⒊由上可證，被上訴人購買系爭土地為供作建築使用，否則 無庸申請上開都市計畫土地使用分區證明書，及詢問上訴 人該土地可否供建築之用，應認此為本件交易上之重要事 項。惟由上訴人所提形式上為被上訴人所不爭執之訴外人 即本件買賣介紹人陳龍德與上訴人對話錄音光碟及譯文內 容觀之（見原審卷第142頁，本院上字卷第47頁，更字卷 第77頁反面），上訴人僅提及317地號土地可建築，對於 776-1、777-9地號土地則避而未談，難認其已承諾或保證 776-1、777-9地號土地可建築。應認兩造於被上訴人給付 定金時，均無法確定776-1、777-9地號土地可否供建築使 用，故未為「建築線指示」之約定。至於嚴盛水所述買賣 雙方有約定776-1、777-9地號土地不能建築者，即解除契 約，被上訴人付定當時，被上訴人與周敏雄已確認倘建築 線無法核定，上訴人將退還訂金，一般定金收據不會記載 這麼詳細等節（見原審卷第112頁反面、113頁正面），非 惟為上訴人所否認，且776-1、777-9地號土地得否建築之 約定屬於交易上之重要事項，如未於預約之「訂金收據」 載明776-1、777-9地號土地無法供建築用或無法為建築線 指示（以下合稱「建築線指示」）之效果，難認已生拘束 兩造之效力，嚴盛水連「增值稅由賣方負擔」此項非關契 約必要之點都以手寫方式列入簽約事項，倘兩造確有合意 776-1、777-9地號土地不具有「建築線指示」效果之約定 ，嚴盛水將該約定增列入「訂金收據」，並無困難，其既 未為之，即有可議。再者，上訴人已否認嚴盛水於被上訴 人給付定金當時，有在場朗讀解釋系爭買賣契約書條款予 其瞭解，嚴盛水復無法舉證證明，尤其付定地點既在嚴盛 水之事務所，倘嚴盛水備有系爭買賣契約書，衡情應會當 場影印一份交由上訴人攜回審閱，而非事後於97年6月20 日始將系爭買賣契約書影本送上訴人審閱，此觀系爭買賣 契約書外首揭手寫文字自明（見原審卷第20頁）。是嚴盛 水此部分之證詞，顯與常情不符，難以採信。
⒋再者，被上訴人購買系爭土地既為供作建築之用，則其於 系爭買賣契約書第14條第3項列入776-1、777-9地號土地 須可申請「建築線指示」核定之約定，實有必要： ⑴新竹市政府98年4月23日府工建字第0980040453號函示 ：776-1、777-9地號土地所在位置，已符合新竹市建築 管理自治條例第4條第1款所稱供公眾通行，具有公用地 役關係之巷道，仍應依該自治條例第3條規定檢附相關
文件，依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形 及公益上需要認定之，並申請指示建築線；另上開土地 面前臨接15公尺計畫道路，側、後邊臨接現有巷道，如 符合「新竹市畸零地使用規則」第8條各項規定者，仍 可單獨建築（見原審卷第173至177頁）。 ⑵新竹市政府99年10月28日府工建字第0990114750號函、 99年11月8日府工建字第0990123031號函示（見本院更 字卷第111、118、119頁）：
①776-1地號部分土地已套繪為供公眾通行之現有巷道 ，現有巷道之實際位置及尺寸，應以現場實測結果為 準。
②777-9地號土地無相關地籍資料可稽，無法據以評判 。
⑶新竹市政府99年11月26日府工建字第0990129826號函示 （見本院更字卷第154、155頁）：
①難以探究776-1地號土地何時套繪為現有巷道，又該 地號除依「新竹市建築管理自治條例」規定辦理廢道 完成，並解除現有巷道套繪，否則無法以該地號土地 申請建築執照。
②本府98年4月23日府工建字第0980040453號函示：776 -1、777-9地號土地均為具有公用地役關係之現有巷 道，係依台灣新竹地方法院98年4月3日新院雲民治97 訴483字7093號函附件（附件一）地籍圖及本府建管 地籍套繪等資料憑判之結果。
③本府99年10月28日府工建字第0990114750號函示略以 ：777-9地號土地無相關地籍資料可稽，無法據以評 判等語，係因貴院99年10月13日院耀民新99上更㈠79 字第0990014930號含附件及本市都市計畫資訊服務網 均無該筆地號土地地籍圖說資料之故。
⑷新竹市政府100年2月21日府工建字第1000015146號函示 （見本院更字卷第169頁）：
①777-9地號土地係由同段777-1地號分割後，再與776- 1地號土地合併，又再分割增加776-2、776-3、776-4 地號3筆土地之部分面積。
②本府建管地籍套繪圖所示，776-1、776-2、776-3、 776-4地號等4筆土地部分面積已套繪為現有巷道，惟 因該建管地籍套繪資料並無登載套繪時間，故無從據 以憑判。
⑸依777-9地號土地地籍異動清冊及相關索引（見本院更 字卷第159至165頁）：
①777-9地號於89年6月30日分割自777-1地號，而增加 之地號。
②777-9地號於99年2月11日合併成776-1地號，並遭刪 除。
⑹綜上可知，777-9地號係89年6月30日新增地號，其於99 年2月11日與776-1地號合併而遭刪除以前，776-1、777 -9地號土地仍經新竹市政府以98年4月23日府工建字第 0980040453號函示認定以該土地所在位置，已符合新竹 市建築管理自治條例第4條第1款所稱供公眾通行，具有 公用地役關係之巷道，至於是否要認定為巷道，應申請 指示建築線，依該自治條例第3條規定判斷，另該土地 是否可單獨建築，則視其是否符合「新竹市畸零地使用 規則」第8條各項規定而定。足徵上開土地在申請指示 建築線以前，是否會被認定為巷道或可否單獨建築，尚 未確定。惟上開土地於99年2月11日合併後，僅存776-1 地號，並經套繪為現有巷道，除依該自治條例規定辦理 廢道完成，並解除現有巷道套繪，否則無法以該地號土 地申請建築執照。是以上開土地倘可供建築使用，增加 建案基地，被上訴人開發獲益自然較多，倘無法供建築 使用，勢必影響被上訴人之獲利，必降低其購買之投資 意願。至上訴人所辯系爭土地於出售溫勝惟（上訴人誤 載為溫勝雄）後，現由訴外人凱歌堂開發建設投資興建 ，該建商對776-1、777-9地號土地亦係設計為317地號 土地上建物停車使用等語，固據提出建案平面參考圖及 現場照片彩印為證（見本院更字卷第123、131至136頁 ），然就上開證物，無從得知該建案之基地是否僅有系 爭土地，更不明其就各地號之利用情形，況每位建商之 考量之獲利點不同，尚難以該建案為不利於被上訴人之 認定。
⒌依前揭說明，被上訴人縱未於「訂金收據」上記明系爭土 地須供建築使用，然於簽立買賣契約之本約時，仍可將該 交易上重要事項予以明文，是被上訴人於系爭買賣契約書 第14條第3項擬定：「本約簽立後，由甲方（即被上訴人 ）以自己費用申請建築線指示，若建築線指示無法申請核 示，則本約解除，賣方（即上訴人）應將已收買方（即被 上訴人）款項，於買方通知後七日內無息返還買方。」（ 見原審卷第21頁），應無不許。上訴人所辯上開約定未經 「訂金收據」所明定，係在被上訴人給付定金後所主張， 已違誠信云云（見原審卷第53頁），顯係將買賣契約之預 約與本約性質混為一談，且故意忽略預約僅係將來訂立本
約之張本，雙方仍可於簽訂本約時為更明確之約定，並將 其他交易上重要事項等契約必要之點予以列入，是其此部 分之抗辯，要無可取。
㈣按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時， 定金應返還之。民法第249條第4款定有明文。又當事人對 於必要之點，意思不一致時，契約即未成立。此觀民法第 153條第2項規定反義解釋自明。次按「被上訴人於簽立系 爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約） 之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定 金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十 九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適 用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何 交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事 由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之 定金，自有民法第二百四十九條第四款規定之適用。」， 最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照。經查： ⒈本件兩造就系爭土地之買賣事宜，以「訂金收據」成立買 賣之預約，被上訴人亦給付定金300萬元以擔保本約之成 立，但當時兩造尚未確定776-1、777-9地號土地是否可供 建築使用，嗣雙方就買賣之本約，定於97年6月30日簽約 ，上訴人及被上訴人之代理人嚴盛水均已履行預約所定按 期到場欲為本約之簽定，惟上訴人就被上訴人擬定之本約 即系爭買賣契約書第14條第3項所載「建築線指示」及其 效果之約定，不能同意而不願簽約，有嚴盛水97年6月30 日簽約記載及證明足憑（見原審卷第27頁），並為上訴人 所是認（見原審卷第195頁反面），但該約款既為本件交 易上重要事項，核屬契約必要之點，已如上述，依前揭說 明，系爭土地買賣之本約已因兩造就該契約必要之點不能 合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約 已不能履行，則被上訴人交付之定金，自應有民法第249 條第4款規定之類推適用，即上訴人應返還該定金予被上 訴人。
⒉上訴人雖辯被上訴人違約在系爭買賣契約書記載不實之補 充條款（指第14條第3項），致未能於97年6月30日簽成本 約，當時並無不能履行之情形，其於97年7月14日解約後 ，始將系爭土地出售溫勝惟，被上訴人不得適用或類推適 用民法第249條第4款規定請求其返還定金云云（見本院更 字卷第240、241頁）。非但為被上訴人所否認，且查： ⑴被上訴人購買系爭土地供作建築使用，為上訴人所明知 ，縱令買賣預約之「訂金收據」未載明該必要之點，惟
預約僅係將來訂立本約之張本，雙方仍可於簽訂本約時 將其他交易上重要事項等契約必要之點列明，是被上訴 人在嚴盛水所擬之本約即系爭買賣契約書第14條第3項 列入「建築線指示」及其效果之約定，自無不可，難謂 被上訴人此舉有違約情事。
⑵上訴人於97年7月14日委請龍其祥律師發函向被上訴人 解約（指買賣預約之「訂金收據」）及沒收定金云云（ 見原審卷第30頁），無非以被上訴人未依限於97年6 月 30日出面簽訂本約，已屬違約為其論據，但查被上訴人 已合法授權嚴盛水代理其簽訂以系爭買賣契約書為準之 本約，嚴盛水為被上訴人之簽約代理人（詳上開㈡所述 ），被上訴人並無違約不依限於97年6月30日簽訂本約 之情事，況兩造未簽成本約，係因雙方對「建築線指示 」及其效果之約定未合意所致，係不可歸責於雙方之事 由，上訴人自不得依「訂金收據」所載「未依限簽約， 則訂金沒收」之約定或依民法第249條第2款規定而沒收 定金。再者，解除契約，除當事人間有保留解除權之特 別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院 23年上字第3968號判例㈠參照）。本件「訂金收據」既 未載有解除權之約定，上訴人前揭律師函復未依法律規 定行使解除權，其解除契約自未生效。
⑶本件兩造就買賣之本約未能合意，致買賣預約之「訂金 收據」不能履行，即屬不可歸責於兩造之事由所致，依 民法第266條第1項規定，一方給付不能，他方亦免為對 待給付，是契約既可互不履行，雙方即互無責任可言， 當不發生賠償問題，是上訴人所收定金即應返還，此為 民法第249條第4款所由規定（參孫森焱著「民法債編總 論」89年11月修訂版下冊第718頁，見本院更字卷第257 頁）。則上訴人所辯被上訴人不得類推適用民法第249 條第4款規定請求其返還定金云云，不足以採。至於上 訴人嗣於98年9月29日將系爭土地所有權移轉登記予訴 外人溫勝惟，有土地登記謄本可稽（見原審卷第7至10 ，58、59頁，本院上字卷第81至86頁，更字卷第77 頁 反面、148至153頁），僅係確定該預約已不能履行，惟 依上說明，上訴人應無負給付不能之責任。
六、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。民法 第271條前段定有明文。又數債務人負可分給付之債務而無 特別之意思表示者，各債務人以平等之比例負其債務。最高 法院18年上字第2766號判例參照。承上所述，被上訴人類推
適用民法第249條第4款規定，請求上訴人返還定金300萬元 ，洵屬有據。而上訴人有6人，就所負返還該定金300萬元之 債務，為可分之給付，因上訴人就所負可分給付之債務，在 上訴第三審以前，未曾爭執其就系爭土地應有部分比例未必 相同（見三審卷第16頁），甚且於被上訴人就317地號土地 聲請假扣押強制執行時，一同提供擔保撤銷該假扣押強制執 行，有原法院民事執行處97年9月11日新院雲97執全孟字第 597號函可憑（見本院更字卷第71頁），堪認上訴人負返還 定金300萬元係可分給付之債務而無特別之意思表示，依前 揭說明，上訴人應以平等之比例負其債務，是本院維持原審 判命上訴人應給付被上訴人300萬元本息，即係上訴人各給 付被上訴人50萬元本息，並無庸另於主文為區分（最高法院 88年度台上字第1656號判決要旨參照），殊無違反上開規定 可言。上訴人所辯是項判決主文有違民法第271條規定云云 ，容有誤解。
七、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。民法第125條定有明文。上訴人抗辯稱被上訴 人請求其返還定金之時效已過云云（見原審卷第71頁），非 惟為被上訴人所否認，且查兩造係於97年5月28日簽立買賣 預約之「訂金收據」，被上訴人於同日給付定金300萬元， 嗣因無法履行該預約，被上訴人即於同年7月8日催告請求返 還定金，旋於同月17日提起本件訴訟，期間相隔不到2個月 ，依前揭規定，被上訴人行使定金返還請求權，並無罹於時 效而消滅之情形，上訴人此部分之抗辯，殊乏所據。八、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五。」，民法第229條第1項、第2項、第203條分別定有明文 。查被上訴人於97年7月8日所發新竹學府路第114號存證信 函已載有：「請求台端等函到七日內返還本人新台幣300萬 元買賣訂金……」等語（原審卷第28頁反面），依前揭說明 ，應認被上訴人已向上訴人為催告限期給付之請求，上訴人 應自受催告時起，加計7日，始負遲延責任，即按應返還定 金300萬元以年利率5%計算之法定利息。雖被上訴人未提出 所有存證信函掛號回執（見原審卷第29頁），無由證明該存 證信函均已送達上訴人，惟依上訴人於97年7月14日委請龍 其祥律師事務所代向被上訴人發函，其函文內容已載明：「
代當事人周敏雄等6人（即上訴人）……覆台端97年7月8日 新竹學府路第114號存證信函」等字（見原審卷第30頁）， 應認上訴人至遲於97年7月14日已全部收受並知悉被上訴人 前揭97年7月8日存證信函，準此，上訴人應自97年7月22日 起負遲延責任。惟被上訴人就法定遲延利息之起算日於更審 前本院陳述：「原審判決利息起算日減縮自97年8月15日起 算即上訴人最後收受起訴狀繕本翌日後起算。」等語（見本 院上字卷第103頁反面），而上訴人周敏財、周敏達、周敏 雄、周厚全、周敏郎、楊振壽依序於97年7月30日、97年7月 30日、97年7月29日、97年7月31日、97年7月29日、97年7月 31日收受起訴狀繕本等情，有送達證書可稽（見原審卷第31 至39頁），其中周厚全及楊振壽係寄存送達，依民事訴訟法 第138條第2項規定，自97年7月31日寄存送達之翌日起經10 日即於97年8月10日發生送達效力。是被上訴人既願就法定 遲延利息減縮自97年8月15日起算，對上訴人更為有利，應 予准許。
九、從而，被上訴人類推適用民法第249條第4款規定，請求上訴 人給付其300萬元，及自97年8月15日起至清償日止，按年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決（除確定、減縮部分外），其理由雖與本院認定不同 ，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人 係依民法第259條、類推適用或直接適用同法第249條第4款 規定，並在本院追加依民法第249條第3款規定，擇一求為同 一聲明之判決，屬於訴之重疊合併，本院既准被上訴人依前 揭規定請求上訴人如數返還定金，依上說明，自無庸再就被 上訴人其餘請求權加以審酌。而被上訴人已在更審前本院就 上開利息起算日由原審判准之97年7月16日，減縮自97年8月 15日起算，爰諭知如主文第三項所示。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判 決之結果不生任何影響，無庸再逐一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。