臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第135號
上 訴 人 瑩欣企業工程行
法定代理人 蔡惠芬
訴訟代理人 安傳正
高秉涵律師
被 上 訴人 上電水電工程有限公司
法定代理人 張朝基
訴訟代理人 康立平律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年12
月25日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第4527號第一審判決提起
上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊承攬訴外人新北市坪林區公所（改制前為 臺北縣坪林鄉公所，下稱坪林區公所）之坪林光雕藝術工程 （下稱光雕工程），於民國（下同）97年5月9日與上訴人簽 訂工程合約書（下稱系爭合約），將其中之拱橋油漆工程（ 下稱系爭工程）轉包由上訴人施作，約定工程總價新臺幣（ 下同）128萬6,250元（含稅），上訴人須配合伊油漆工項送 審、抽檢、驗收，而負有送審義務，並須於光雕工程竣工日 即97年8月1日同時完工。詎上訴人未經送審程序即擅自使用 百麗牌油漆進場施作，所提供予伊於97年5月13日送審之老 人牌油漆亦未經坪林區公所監造單位之核可，嗣於97年7月 間為業主發現並命其停工，經伊於97年8月14日寄發存證信 函催告上訴人，上訴人不履行送審義務亦不施作，伊不得已 只好另覓其他廠商施作完成系爭工程。上訴人未依約於97年 8月1日完工，致光雕工程遲至98年5月23日方驗收完畢，乃 因可歸責於上訴人之事由致給付遲延，共逾期294日，依系 爭合約第12條第1項之約定，每逾1日以系爭工程總金額1%即 1 萬2,862元計算違約金，上訴人應賠償伊逾期違約金378萬 1,428元。爰依上開約定，僅就其中之116萬0,449元請求， 提起本訴，求為命上訴人應給付伊116萬0,449元，及加計自 起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判 決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造前就系爭工程已達成和解，約定被上訴人 開立支票2紙給付和解金25萬元予伊，伊就剩餘10%工作無須
完成，但拋棄近90萬元其餘工程款之請求權，而被上訴人亦 不能向伊請求因未完成工作所生之修補費用、遲延違約金等 權利，兩造間原承攬契約關係已告消滅，被上訴人不得依系 爭合約提起本件訴訟。又系爭合約僅約定使用經國家檢驗合 格之油漆，並未指定廠牌、顏色，被上訴人應負油漆送審責 任，伊僅有配合送審、抽驗及驗收之責，伊向來使用百麗牌 油漆，從未提出老人牌油漆送審。伊之合夥人黃志偉簽立切 結書承諾於97年6月30日前完工，係以拱橋表面漆色須於同 月20日前選定為停止條件，然系爭工程遲至97年7月間方選 定淡藍色，伊依選定顏色施工，被上訴人亦未要求或告知須 使用虹牌油漆，業主於進度檢查時對伊自施工開始皆使用經 國家檢驗合格之百麗牌油漆無意見，惟因被上訴人未送審， 竟遭業主要求須使用虹牌油漆，爾後伊願意更換油漆廠牌， 但訂購虹牌油漆需等待一段期間，被上訴人竟無理要求須於 1日內完工，隔日即另覓其他廠商使用一般家用調和油漆施 作，並非伊自願放棄繼續施工，乃被上訴人刁難未依法給予 相當期限命伊修補瑕疵，應不可歸責於伊，被上訴人不得向 伊請求遲延違約金。縱認伊應依系爭合約第12條第1項約定 負違約責任，惟該條約定之違約金顯屬過高，應按兩造間互 有過失之程度、被上訴人實際損害即系爭油漆工程之逾期罰 款及拱橋最後表面漆有效施工之工資等情事，由法院依職權 酌定之。至於被上訴人遭業主扣取光雕工程之逾期罰款，與 系爭油漆工程無涉等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、被上訴人主張兩造於97年5月9日簽訂系爭合約，約定由被上 訴人將其向業主坪林區公所承攬之光雕工程中之拱橋油漆工 程轉包予上訴人施作，工程總價含稅為128萬6,250元，伊已 給付上訴人65萬元工程款之事實，業據其提出系爭合約（本 院卷第5至13頁）、被上訴人與坪林區公所簽訂之光雕工程 契約書（原審卷第7至11頁）為證，並為上訴人所不爭執， 堪信此部分事實為真正。惟被上訴人主張因伊為電器承裝業 ，油漆工程非屬伊專業，乃於系爭合約第7條約定上訴人應 負責提供油漆品牌送審資料之義務，上訴人未履行該項義務 ，逕行使用未經業主監造單位審定核可之百麗牌油漆進場施 作，嗣經業主發現，上訴人復拒不依約施作，伊不得已只能 另覓其他廠商施作，仍逾期完工，系爭合約給付遲延屬可歸 責於上訴人之事由，伊得依系爭合約第12條第1項約定請求 遲延違約金，且依該規定請求其中116萬0,449元尚無違約金 過高情事等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是
以本件應審究之兩造爭執之重點厥為：上訴人依系爭合約之 約定有無負油漆品牌送審之義務？上訴人履約期限是否須受 系爭切結書之拘束？上訴人有無遲延給付？上訴人有無違約 ？被上訴人徥否依系爭合約第12條第1項約定請求違約金？ 兩造間就系爭工程有無達成和解？茲詳述如後： ㈠系爭合約第1條約定：「乙方（即上訴人）應依甲方（即被 上訴人）提供之施工圖說及業主與監造單位提示（供）之圖 說規範按圖施工。」、第7條約定：「本約簽定後，乙方應 與承包商業主（坪林區公所）之光雕工程部份相互配合協調 施工不得藉詞推諉而影響工程進度。於業主光雕工程竣工時 ，同時完成，並包括配合甲方本項油漆工程送審、抽檢、驗 收。」是依此約定，上訴人就系爭油漆工程應依被上訴人與 坪林區公所之圖說規範施作，且負有配合被上訴人送審之義 務。再依被上訴人與坪林區公所簽訂之光雕工程契約書關於 油漆工程施工說明圖說（本院卷第8頁）載明：「送審資料 ：承包商（指被上訴人）需於使用前提交下列文件，經監造 單位審核，經核可後材料方可進場及施工。⒈施工計劃。⒉ 材質說明。⒊產品目錄。⒋原生產廠家或公正之檢驗機構出 具品質證明文件或檢驗報告……。⒌材料樣品（色板）。」 又前開施工說明圖說於第三節就材料說明，關於油漆僅約定 特性，未限定廠牌；於第四節約定顏色由得標廠商於施作前 提供顏色樣板，經坪林區公所審查同意後始得施作（本院卷 第8頁）。參諸證人即監造單位連昇工程技術顧問有限公司 指派之監工趙緯邦證稱：被上訴人送審程序沒有完成（本院 卷第219頁），伊有跟被上訴人工地主任講，怎麼送審老人 牌，現場用百麗牌，如果要用百麗牌就應用百麗牌送審（本 院卷第261頁）等語，可見負有送審義務者為被上訴人，並 非上訴人，上訴人依系爭合約之約定僅有配合義務。是上訴 人於履行系爭合約時，被上訴人應依該施工說明圖說之規範 ，先就上訴人使用之油漆依規定提出送審，倘須上訴人配合 時，上訴人則須配合，且於被上訴人提出顏色樣板經坪林區 公所審查同意後，上訴人方得施作。
㈡本件被上訴人雖於97年5月13日以老人牌油漆提出送審，因 被上訴人未作齊4份資料，監造單位無法提送坪林區公所審 核，故未經審核通過等情，有油漆工程施工計劃書（本院卷 第19 8至216頁）、坪林區公所99年11月8日函暨所附97年5 月13日會議紀錄（本院卷第227至230頁）在卷可稽，並經證 人趙緯邦證述甚詳。被上訴人雖抗辯油漆工程非屬伊專業， 第一次送審時，係由上訴人提出老人牌油漆資料供伊送審等 語，然上訴人自97年5月9日簽訂系爭合約後，即陸續施作油
漆工程，並以百麗牌油漆施作，果老人牌油漆資料係上訴人 提供被上訴人者，顯然與上訴人實際施作者不同，則上訴人 豈非冒將來驗收不通過之風險？顯與情理不合。又該次送審 未過之理由既為未備齊4份資料，倘該資料為上訴人提供者 ，被上訴人獲送審未過之訊息，豈有不立即通知上訴人配合 補正份數，然未見被上訴人提出通知或催告之證據，益見被 上訴人所辯老人牌油漆資料為上訴人提供者，應非可採。而 如前所述，被上訴人依約對於坪林區公所負有送審義務，被 上訴人將油漆工程轉包上訴人，就上訴人未依其與坪林區公 所施工說明圖說之約定施作，尤其該次會議係由被上訴人公 司之張輝鴻出席，就系爭合約之油漆顏色不符合之情，當屬 知悉，然被上訴人未依其與坪林區公所之光雕工程契約書之 約定，履行送審、提供顏色色板後，方令上訴人施作，甚且 被上訴人於知悉後猶未禁止上訴人繼續施工，致嗣後因未送 審、顏色未選定而造成之遲延，自非可歸責於上訴人。 ㈢查，上訴人自97年5月9日簽訂系爭合約後，即陸續施作油漆 工程，雖上訴人之合夥人黃志偉曾承諾於97年6月30日前完 工，又因被上訴人於當時尚未送審，約明由上訴人負責提供 所有材料必備送審文件，此有97年6月16日切結書在卷可稽 （原審卷第6頁）。惟被上訴人不僅未於簽立切結書後提出 送審，更未通知上訴人配合送審，甚且係於97年6月30日方 就路面上拱橋提送色卡供選色，坪林區公所則至同年7月2日 選定顏色，此有坪林區公所99年9月23日函在卷可憑（本院 卷第146頁），並經證人趙緯邦證述：路面下拱橋的顏色在 97 年5月底、6月初決定，路面上的顏色則在7月初方決定等 語明確（本院卷第220頁）。顯然黃志偉書立切結書時，甚 至迄承諾完工日期時，被上訴人仍未履行送審義務，而系爭 橋樑關於路面上之顏色更未確定，上訴人自無法施作，則在 被上訴人未盡其與業主坪林區公所工程契約書約定之送審、 選色義務前，致上訴人無從施作油漆工程，上訴人雖逾切結 書承諾完工期限，亦屬非可歸責於上訴人。
㈣再查，上訴人於簽訂系爭合約後，即依照一般工程施作流程 清洗、除鏽、漆防鏽紅丹，依業主選定之顏色上兩層面漆， 且上訴人均使用百麗牌油漆施作，直到97年7月間監造單位 表示油漆未送審不得施作，當時已到最後噴漆階段，第一道 面漆已經上去了，再施作第二道面漆即完成，上訴人就系爭 工程幾乎已完成，且自97年7月停工起至同年9月4日更換承 包商止，系爭油漆工程均無施作等情，業據證人黃志偉（本 院卷第70頁背面）、趙緯邦證述明確（本院卷第260、220頁 ）。上訴人既於工地現場以百麗牌油漆施作，油漆桶置於現
場，被上訴人亦有工地主任在現場，就此情已難諉為不知。 再參諸證人趙緯邦證稱：工程開始漆油漆約在97年7月中旬 至下旬間（指路面上之橋樑），一開始用百麗牌，在漆了一 半之後發現的，即通知被上訴人之工地主任停止施作（本院 卷第219頁背面），伊有和工地主任講以老人牌送審，不可 以用百麗牌施作，要不然就以百麗牌送審，因伊與上訴人公 司沒有關係，故未對上訴人之工人講。系爭工程沒有限定廠 牌，只有油漆規範，本件如果馬上以百麗牌送審，送審時間 約5至10個日曆天，送審過後即得繼續施作。施作的廠牌跟 送審的不一致，可能是送審的人沒有跟施作的人講等語（本 院卷第260、261頁），則被上訴人工地主任至遲於97年7月 中旬已知悉實際施作百麗牌油漆，且未經送審。惟被上訴人 仍未以百麗牌油漆向坪林區公所提出送審，復未要求上訴人 配合送審，反要求上訴人改以虹牌油漆施作，並於97年8 月 14日寄發存證信函予上訴人，以上訴人未能依承諾於97年7 月29日完工，將未完成工程另行僱工完成，此有被上訴人存 證信函、上訴人函可稽（本院卷第156至157、158頁）。又 百麗牌、虹牌油漆價格相差無幾，老人牌油漆因屬進口品牌 ，價格較貴，此有估價單（本院卷第251、278頁）可憑。則 系爭合約既不限定油漆品牌，上訴人於選定顏色後，自97 年6月間即以百麗牌油漆施作路面下、路面上之拱橋，為被 上訴人所知悉且未為反對，嗣因油漆未送審通過不得施作， 經監造單位於97年7月中旬報經業主停工，倘被上訴人即以 百麗牌油漆送審並要求上訴人配合，以系爭工程僅剩第二道 面漆，上訴人當能如期於97年8月1日完工，惟被上訴人仍不 盡其送審義務，復未催告要求上訴人配合以實際施作之百麗 牌油漆送審，反要求上訴人改以虹牌油漆施作，則因被上訴 人怠於盡其對於業主坪林區公所之送審義務，致上訴人未能 繼續施作，因而造成工程遲延，仍非可歸責於上訴人。 ㈤按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬 或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得 請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之 事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可 為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之 規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第502條、第503條 定有明文。依被上訴人與業主坪林區公所之光雕工程契約書 約定，光雕工程自開工日起120個日曆天完工，而該工程係 於97年4月4日開工，應於97年8月1日完工，系爭合約約定之
完工期限亦為97年8月1日，有系爭合約、光雕工程契約書在 卷可稽。系爭工程因油漆顏色選定及送審等問題，致上訴人 不得施作，乃非可歸責於上訴人，又上訴人於完成大部分工 程後，因被上訴人怠於就施作油漆送審，致上訴人自97年7 月20日不得繼續施作，因而未能依約定期限完成，此均非可 歸責於上訴人，均如前述，則被上訴人不得依上開規定解除 系爭合約，另行委請其他包商承攬上訴人未完成之工程，並 據此為上訴人之逾期完工，而認上訴構成遲延完工。再者系 爭工程自停工後，迄97年9月4日均未施作，被上訴人復於97 年8月14日以存證信函明示將未完工程交由他承包商施作， 並遲至97年10月17日方以虹牌油漆提出第二次送審，經坪林 區公所於同年11月7日同意備查在案，而由其他承包商施作 ，直至12月1日完成油漆工程等情，有計畫書送審核章表（ 本院卷第247頁）、坪林區公所99年3月23日函暨附件（本院 卷第101至117頁）在卷可憑，則此部分工程即與上訴人無關 ，亦不能認為係上訴人違約。
㈥末查，兩造曾委請社會人士就系爭工程進行協商，由被上訴 人開立票期分別為98年5月14日、98年7月15日，金額均為12 萬5,000元之支票2紙予上訴人，此有託收票據明細表（本院 卷第57頁）、臺灣中小企業銀行竹科分行99年7月28日函暨 所附支票正反面影本（本院卷第95至97頁）可稽，觀諸託收 票據明細表載明2紙支票託收時間為98年5月12日，足見兩造 協商時間應為98年5月12日前。又查被上訴人向坪林區公所 承包之光雕工程已於97年12月1日完工，並於98年5月23日驗 收完畢，亦有工程結算驗收證明書（本院卷第120頁）附卷 可憑。兩造於系爭工程完工後驗收之際，各請社會人士就系 爭工程協商，此經參與該次協商之社會人士許伯獎、蔡明長 證述明確（本院卷第75、76頁），並經證人趙緯邦證稱被上 訴人也有找兄弟（即社會人士）來談等語甚明，則兩造協商 後由被上訴人交付上開2張支票予上訴人，顯然兩造就系爭 工程有以此方式終結之意思，即上訴人就未完成工作無須再 施作，就已完成工程部分之其餘工程款不得請求，被上訴人 則不得向上訴人請求未完成工作所生之修補費用、遲延違約 金等權利，兩造間原承攬契約關係已告消滅。而被上訴人主 張上訴人請社會人士強索工程款，被上訴人為求正常營業、 不受騷擾，始不得不支付等語，未據被上訴人提出證據證明 上訴人有以強暴脅迫之方式，逼迫被上訴人簽發支票，則上 訴人抗辯兩造已於98年5月間，以被上訴人給付2紙支票後， 兩造間系爭工程款至此結束，應屬非虛。縱假設逾期完工係 屬可歸責於上訴人，惟被上訴人於協議時既就逾期罰款未為
任何保留，被上訴人自不得再依系爭系爭合約約定請求逾期 罰款。
㈦依系爭合約第12條第1項約定：「乙方未於所定期限內完工 ，每逾一日以本項工程之總金額百分之一計算。」本件上訴 人雖未於97年8月1日完成系爭工程，惟構成給付遲延之事由 均非可歸責於上訴人，且兩造業於98年5月間就系爭工程達 成和解協議，被上訴人依上開約定，請求上訴人自97年8月2 日起至98年5月23日驗收完畢為止共249日之逾期罰款，即非 有理由。
四、綜上所述，上訴人抗辯系爭工程未能於97年8月1日完工非可 歸責於伊，堪予採信。從而被上訴人依系爭合約第12條第1 項之約定，請求上訴人給付116萬0,449元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不 應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判 命上訴人給付前開本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 陶美玲
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