臺灣高等法院民事判決 99年度上字第964號
上 訴 人 陳新基
江佳彥
共 同
訴訟代理人 崔駿武律師
複代理人 徐秉義律師
被上訴人 高千筑
許善鈞（原名許硯光）
許文騰（原名許佑臺）
許翊築（原名許雪瑩）
共 同
訴訟代理人 郭啟榮律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年8月
5日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2566號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
理 由
一、上訴人起訴主張：緣前台北縣新莊市○○段第310地號土地 （改制前，下稱系爭土地），係包括上訴人在內等27人所共 有，其中上訴人陳新基應有部分權利範圍為30240分之17973 、上訴人江佳彥應有部分權利範圍為30240分之18105。而被 上訴人並非系爭土地共有人，其所有門牌號碼為前台北縣新 莊市○○路699巷45號之未辦理保存登記房屋（改制前，下 稱系爭房屋），無正當法律權源，占有上訴人所有系爭土地 ，為此請求被上訴人應將系爭房屋拆除，將所占有之系爭土 地返還上訴人及全體共有人等語。惟原審以本件當事人不適 格為由駁回上訴人之訴，未於判決前先行闡明被上訴人當事 人不適格而命上訴人補正，顯有未合，為此提起上訴並聲明 ：㈠先位聲明：原判決廢棄，將本件發回原審法院。㈡備位 聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應將如附 圖310-A001所示坐落系爭土地上之系爭房屋面積123.29平方 公尺拆除，將土地返還全體共有人。⒊上訴人願供擔保請准 宣告假執行。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟 程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其 違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適 於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上
字第127號判例意旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規 定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之 陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明 或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判 長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此 項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕 疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台 上字第12號判例意旨參照）。末按原告之訴雖有欠缺，但其 情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標的對 於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原非當 事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書，第 25 5條第1項第5款規定即明。
三、經查，原審既認定系爭房屋係許火塗於日據時期所起造，而 許火塗業於民國46年10月2日死亡（見原審卷㈠第122頁）， 依被上訴人所提之戶籍資料所示，其繼承人除長男許丕燃、 次男許炳南外，至少尚有長女許氏冉（見原審卷㈠第116頁 ）；又許丕燃於78年7月3日死亡（見原審卷㈠第124頁）， 許丕燃之繼承人除有許龍雄（即被上訴人高千筑等4人之被 繼承人）外，至少尚有許得貴、許得福、許淑媛、許淑洋（ 原名許洋子）、許喜美子等人（見原審卷㈠第125、第117、 119、121、127頁）。而許炳南、許氏冉、許得貴、許得福 、許淑媛、許淑洋（原名許洋子）、許喜美子等人亦因繼承 關係而均為系爭房屋之公同共有人，公同共有房屋之拆除， 全體公同共有人始有處分權能，以全體為被告，始有實施訴 訟權能。則許炳南、許氏冉、許得貴、許得福、許淑媛、許 淑洋（原名許洋子）、許喜美子等人是否仍在世、渠等有無 拋棄繼承或有無其他繼承人等事項，非屬不得補正，揆諸前 揭說明，原審即有依職權闡明之必要，且亦應先定適當期間 命上訴人補正，並予追加原非當事人之公同共有人為當事人 之機會。惟原審逕以當事人不適格為由，駁回上訴人之起訴 ，即有未洽。而此訴訟程序之重大瑕疵，事關第一審訴訟程 序是否應將許火塗之繼承人即許炳南、許氏冉、許丕燃之其 他繼承人許得貴、許得福、許淑媛、許淑洋（原名許洋子） 、許喜美子等人併予審判，於當事人審級利益甚有影響，自 不適於第二審法院為辯論及判決。上訴意旨指摘原判決不當 ，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審更為審理，以維兩 造審級之利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，依民事訴 訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。