臺灣高等法院民事判決 99年度上字第635號
上 訴 人 簡淑慧
訴訟代理人 李淵聯律師
複代理人 蔡宥祥律師
被上訴人 洪金洋
91175 USA
洪玲美
大村鈴華
共 同
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
張衞航律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月
16日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1737號第一審判決提起上訴
，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）97年3月20日原委託訴外人 黃雪麵（下稱黃雪麵）將伊所有坐落台北市○○區○○段2 小段628地號土地及其上門牌號碼為同區○○○路○段27號房 屋（下稱系爭房地）出售，經黃雪麵仲介訴外人邱秀枝（下 稱邱秀枝）以新台幣（下同）3800萬元欲承購系爭房地。詎 被上訴人（以下各稱洪金洋、洪玲美、大村鈴華，合稱為被 上訴人）竟於97年10月27日向原法院聲請就系爭房地為假處 分，經原法院以97年度裁全字第8947號民事裁定准許（下稱 系爭假處分裁定），並以97年度執全字第2953號辦理查封登 記。嗣伊不服提起抗告，經本院以98年度抗字第239號民事 裁定廢棄前開假處分裁定，被上訴人於98年5月25日撤回前 開假處分執行之聲請，並經原法院於98年6月3日囑託塗銷查 封登記。因被上訴人前開不當之假處分查封系爭房地，致前 開買賣契約未成立，必須另覓買主約4年期間，因而受有利 息之損害760萬元（計算式：38000000×5%×4＝0000000） ，並因此支出律師費用16萬元，共計776萬元等情。爰依民 事訴訟法第533條準用第531條第1項規定、侵權行為法則， 先為一部請求，求為命被上訴人應連帶給付伊165萬元，及 加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於 本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴
人165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定 遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於96年11月5日簽訂協議書，約定於已 故洪炳輝（即上訴人之配偶、被上訴人之大哥）百年後，將 系爭房地所有權由上訴人、訴外人Juliana Hung、AlbertHu ng繼承後，再將系爭房地所有權應有部分40%移轉予上訴人 、應有部分10%移轉予大村鈴華，另外應有部分各25%移轉予 洪金洋、洪玲美。故被上訴人以上訴人拒絕移轉系爭房地所 有權應有部分合計60%為由聲請假處分，於法並無不當；況 系爭房地於90年11月間即已辦理預告登記，上訴人本即不得 就系爭房地為處分，上訴人顯無可能因被上訴人聲請假處分 而受有無法不得出售系爭房地之損害等語，資為抗辯。並於 本院答辯聲明：如主文所示。
三、查，㈠被上訴人於97年10月27日向原法院聲請就上訴人所有 系爭房地為假處分，經原法院以系爭假處分裁定准許，並辦 理查封登記在案；嗣上訴人不服提起抗告，經本院以98年度 抗字第239號民事裁定廢棄前開假處分裁定並發回原法院， 再經原法院更為裁定仍准許被上訴人前開假處分之聲請；嗣 於98年5月25日被上訴人撤回前開假處分執行之聲請，經原 法院於98年6月3日塗銷查封登記；㈡洪炳輝於90年11月14日 以預約出售系爭房地予洪玲美為由，授權王美筑以其名義書 立預告登記同意書，同意以洪炳輝為義務人、洪玲美為預告 登記請求人，向台北市中山地政事務所申請辦理預告登記， 並於同年月26日辦妥限制登記；上訴人則以洪炳輝與洪玲美 間並無買賣契約存在為由，另案起訴請求洪玲美塗銷系爭房 地預告登記事件，業經原法院為上訴人敗訴之判決（尚未確 定）等情，有卷附民事聲請假處分狀、原法院民事執行處97 年12月1日北院隆97執全庚字第2953號查封登記函、原法院 97年度裁全字第8947號民事裁定、本院98年度抗字第239 號 民事裁定、原法院98年度裁全更字第4號民事裁定、原法院9 8年6月3日北院隆97執全庚字第2953號囑託塗銷查封登記書 、洪炳輝授權書、土地登記申請書、預告登記同意書及身分 證影本、原法院98年度訴字第1282號民事判決可憑（見原審 卷㈠第3至14頁、第49至52頁、原審卷㈡第24至30頁、本院 卷第56至70頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第111頁 ），且經本院依職權調閱前開假處分及執行卷宗核閱無誤（ 見本院卷第32至33頁），堪信為真。
四、本院應審究者為㈠系爭假處分裁定是否因自始不當，或因被 上訴人之聲請而撤銷？㈡被上訴人是否以持協議書而為假處 分之聲請，共同故意不法侵害上訴人之權利？㈢若是，則上
訴人是否因此而受有損害？上訴人請求被上訴人連帶賠償之 金額以若干為當？茲分別論述如下：
㈠、系爭假處分裁定是否因自始不當，或因被上訴人之聲請而撤 銷？
⒈上訴人主張：系爭假處分之裁定，係因自始不當而撤銷云云 ，固據提出本院98年度抗字第239號裁定為證（見原審卷㈠ 第12至13頁）。惟查：
⑴、按依民事訴訟法第533條準用第531條之規定，假處分裁 定因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人因假處分 而受之損害。所謂假處分因自始不當而撤銷，專指假處 分裁定在抗告程序中，經抗告法院、再抗告法院或為裁 定之原法院依命假處分時客觀存在之情事，認為不應為 此裁定而予撤銷使其失效者而言（最高法院69年度台上 字第3653號判例意旨參照）。
⑵、系爭假處分裁定准許被上訴人之聲請後，經上訴人不服 向本院提起抗告，本院以98年度抗字第239號民事事件 受理中，並以：「本件假處分聲請狀記載：相對人洪金 洋現居美國、大村鈴華目前歸化日本籍等語，並附有聲 證一之大村鈴華之日本護照及日本住民票，惟卷內查無 相對人洪金洋之年籍資料，且聲請狀當事人欄中相對人 三人之住址均記載為台北市○○街180巷21號6樓，聲請 狀末又無相對人三人之簽名，僅蓋有大小相同之印章， 如本件聲請係相對人本人所為，何以聲請狀當事人欄所 載住址與聲請狀內之陳述不符？如係相對人委任他人聲 請，何以未見代理人之委任狀？．．．是以徒憑聲請狀 之記載，無從認本件假處分聲請已合於民事訴訟法第24 9條第1項所定之聲請要件。．．．原法院本應依職權調 查本件聲請當事人之真偽，如有民事訴訟法第249條第1 項各款所列情形，而其情形可補正者，應定期間先命補 正，原法院未依職權先予查明，逕以裁定准許相對人假 處分之聲請，實有疏漏，自有必要命原法院查明後更為 裁定。」為由，而廢棄系爭假處分裁定發回原法院更為 裁定（見原審卷第12頁反面理由所示），堪認抗告法 院係以被上訴人聲請假處分事件之當事人真偽容有可疑 ，法院應依職權查明卻未予詳查為由，而將系爭假處分 裁定予以廢棄並發回原審更為裁定，並未就假處分聲請 之內容當否予以審認。
⑶、案經發回原法院後，被上訴人於98年4月27日補正經我 國駐外館處驗證之洪金洋、大村鈴華授權書正本，用以 證明被上訴人全體有聲請假處分之真意後，原法院憑以
更為裁定仍准許被上訴人前開假處分之聲請乙節，有卷 附原法院98年度裁全更字第4號民事裁定可稽（見原審 卷第49至50頁），並經本院依職權調閱前開假處分全案 卷宗核閱屬實（見本院卷第32頁）。足見被上訴人於向 原法院提出本件假處分之聲請時，原即有聲請之真意， 且由其聲請之意旨內容以觀，亦未經抗告法院指為不當 ，核與民事訴訟法第533 條準用第531條第1項所規定之 「自始不當」情形，即屬有間。
⑷、是以，上訴人僅以系爭假處分裁定經其提起抗告後，經 本院予以廢棄發回原法院為由，主張系爭假處分裁定有 民事訴訟法第531條第1項所規定之自始不當之情形云云 ，並無可取。
⒉上訴人又主張：系爭假處分經抗告法院裁定廢棄發回後，被 上訴人向法院聲請撤銷系爭假處分裁定，依民事訴訟法第53 3條準用第531條第1項自應賠償其損害云云，固據提出原法 院98年6月3日北院隆97執全庚字第2953號囑託塗銷查封登記 書為證（見原審卷㈠第14頁）。然查：
⑴、按假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之，民事訴訟法第 第530條第3項定有明文。又，假扣押裁定因同法第530 條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣 押或供擔保所受之損害，亦為同法第531條所明定，前 開假扣押之規定並為假處分所準用之（同法第533條參 照）。
⑵、系爭假處分經抗告法院廢棄發回原法院更為裁定，經原 法院於98年5月4日更為裁定仍准許被上訴人假處分之聲 請乙節，有卷附原法院98年度裁全更字第4號民事裁定 可稽（見原審卷第49至50頁）。被上訴人於98年5月25 日向執行法院遞狀聲請撤銷假處分之執行，經執行法院 於98年6月3日發函塗銷系爭房地之查封登記等情，業經 本院依職權調閱原法院97年度執字全字第2953號執行卷 宗核閱無訛（見本院卷第33頁），可證被上訴人僅係撤 銷原依系爭假處分裁定所為之強制執行保全程序聲請而 已，並非依民事訴訟法第531條準用第530條第3項規定 ，聲請撤銷系爭假處分之裁定甚明。
⑶、是以，上訴人僅以被上訴人提出撤銷假處分執行狀為由 ，即謂被上訴人係依民事訴訟法第531條準用第530條第 3項定規定，聲請撤銷假處分裁定云云，容有誤解，並 無可取。
⒊依上說明，系爭假處分裁定既非因自始不當而遭抗告法院予 以廢棄發回，且被上訴人僅係向執行法院聲請撤銷系爭假處
分之執行程序，並非依民事訴訟法第533條準用第530條第3 項規定聲請撤銷系爭假處分裁定，足認與民事訴訟法第533 條準用第531條之規定要件不符。故上訴人主張依民事訴訟 法第533條準用第531條規定，被上訴人應對其負損害賠償責 任云云，並無可採。
㈡、被上訴人是否以持協議書而為假處分之聲請，共同故意不法 侵害上訴人之權利？
⒈按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人 皆已具備侵權行為之要件，始能成立。又故意以聲請法院實 施假處分之手段侵害他人權利之情形，必須行為人對於聲請 假處分時，有侵害他人權利之故意，始足當之，例如明知對 於他人並無債權，或明知並無假處分之原因，而仍矇騙法院 聲請假處分，圖以侵害他人權利等情形。倘主觀上係以行使 權利之意思為之，自不構成侵權行為。
⒉上訴人又主張：被上訴人明知伊於96年11月5日簽署系爭協 議書，並非出於自由意志，仍持以聲請系爭假處分，對伊構 成共同侵權行為云云，固據提出洪炳輝遺囑、簡時福醫師日 記為證（見原審卷㈠第106至107頁）。惟查： ⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，當事人主 張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐 欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字 第2012號判例意旨參照）。
⑵、被上訴人係以系爭房地係被上訴人與洪炳輝之母即洪綱 於49年間所購買，借名登記於洪炳輝名下，洪炳輝於90 年間，為利參加都市更新，而有意將系爭房地過戶給唯 一在臺灣居住之胞妹洪玲美，並將都市更新後分得房地 出售作為洪綱養老費用，惟因當時土地增值稅高達650 餘萬元，洪玲美無力支付，而未完成過戶，在代書建議 下，遂以預告登記之方式，表彰洪炳輝將來有過戶系爭 房地予洪玲美之義務。嗣後洪炳輝罹患腦瘤，不時叮嚀 儘速辦理系爭房地過戶。96年5月2日，洪玲美攜帶相關 文件與洪炳輝在美國簽訂贈與契約與都市更新之授權書 。96年11月5日，被上訴人與簡淑慧，在洪炳輝在場之 情形下，重新討論房地移轉方式，由洪玲美將贈與契約 所生移轉房地之請求權，分別讓與簡淑慧40%、洪金洋 25%、大村鈴華10%，保留25%予自己，並簽訂系爭協議 書。嗣洪炳輝於97年1月22日死亡，簡淑慧辦理系爭房 地繼承登記後，始終拒絕出面與被上訴人依系爭協議書 約定，辦理系爭房地所有權之移轉事宜，而系爭房地之
都市更新於97年10月底通過審查為由，提出系爭假處分 之聲請等情，有卷附洪炳輝90年11月14日授權書、系爭 房地預告登記文件、系爭房地都市更新合作協議書、洪 炳輝96年9月29日授權書可參（見原審卷㈡第24至33 頁 ），並經本院依職權調閱系爭假處分全案卷宗核閱無誤 （見被上訴人97年10月27日聲請假處分狀即明）；又上 訴人對於前開贈與契約、協議書為真正並不爭執（見原 審卷㈡第16頁反面），且自陳於96年11月5日親自簽署 系爭協議書乙事（見原審卷㈠第104頁反面），足證被 上訴人於提出系爭假處分聲請時，前開贈與契約及協議 書確實存在。
⑶、雖上訴人主張於97年12月26日對系爭假處分裁定提起抗 告之抗告狀繕本送達被上訴人，作為撤銷遭詐欺脅迫而 為系爭協議書之意思表示，暨撤銷贈與契約之意思表示 通知云云（見原審卷㈡第16頁反面）。但被上訴人於97 年10月27日提出系爭假處分之聲請時，前開贈與契約及 協議書確實存在，且上訴人自陳委託黃雪麵尋找買主欲 出售系爭房地，堪認系爭房地確實有日後不能強制執行 或甚難執行之虞，自有假處分之必要。故被上訴人持系 爭協議書主張對於被上訴人有假處分之請求，並釋明有 假處分之原因存在，聲請法院就系爭房地予以假處分， 於法核無不當，自難謂有何故意不法共同侵害其權益之 可言。故被上訴人前已合法提出假處分之聲請，自不因 上訴人於97年12月26日提起抗告時，行使其撤銷權而受 影響。
⑷、是以，上訴人以被上訴人明知其於96年11月5日簽署系 爭協議書，並非出於自由意志，仍持以聲請系爭假處分 ，對其構成共同侵權行為云云，並無可取。
㈢、上訴人是否因此而受有損害？上訴人請求被上訴人連帶賠償 之金額以若干為當？
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第680號判例意旨參照）； 且侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法 侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即 無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照 ）。
⒉如前所陳，系爭假處分既非因自始不當而遭抗告法院廢棄發 回，且被上訴人亦未依民事訴訟法第533條準用第531條第1
項、第530條第3項規定，聲請撤銷系爭假處分裁定；且被上 訴人聲請假處分時，所憑據之贈與契約及協議書亦屬存在， 則被上訴人釋明假處分之請求及原因，聲請法院准予假處分 ，即難謂有何故意不法共同侵害上訴人之權利可言。是被上 訴人既未有因系爭假處分致不法侵害上訴人之情事，則上訴 人有無因此而受有損害，要與被上訴人無涉。
⒊況系爭房地經洪炳輝於90年11月14日以預約出售予洪玲美為 由，授權王美筑以其名義書立預告登記同意書，同意以洪炳 輝為義務人、洪玲美為預告登記請求人，向台北市中山地政 事務所申請辦理預告登記，並於同年月26日辦妥限制登記， 迄今尚未為塗銷登記；故上訴人以洪炳輝與洪玲美間並無買 賣契約為由，提起塗銷預告登記訴訟等情，有卷附洪炳輝授 權書、土地登記申請書、預告登記同意書、原法院98年度訴 字第1282號民事判決可參（見原審卷㈡第24至29頁、本院卷 第56至70頁），並為上訴人所不爭執；足認系爭房地既於90 年11月26日完成預告登記之限制登記，迄今仍未為塗銷登記 ，則系爭房地依法本即不得為處分權利之登記（土地登記規 則第136條參照），與系爭房地有無遭假處分之查封登記行 為無涉。
⒋是以，上訴人主張被上訴人因持系爭假處分裁定，對系爭房 地為查封登記，致其與邱秀枝間就系爭房地之買賣契約因而 取消，並受有無法出售系爭房地必須另覓買主約4年之利息 損害，依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，侵權 行為法則，自應由被上訴人賠償云云，並無可取。五、從而，上訴人依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定 、侵權行為法則，先為一部請求，請求被上訴人應連帶給付 其165萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法 定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 蔡慧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。