臺灣高等法院民事判決 98年度上字第640號
上 訴 人
即被上訴人 吳益利
訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉瑾律師
被 上訴人
即 上訴人 黃徐秀香（兼黃福忠之遺產管理人、承受訴訟人）
黃正宇
共 同
訴訟代理人 秦玉坤律師
上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國98年5月22
日臺灣臺北地方法院98年度訴字第278號第一審判決各自提起上
訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人黃徐秀香給付超過新台幣玖拾柒萬捌仟捌佰壹拾貳元及自民國九十七年十一月六日起算之利息部分，暨該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人吳益利後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上廢棄㈠部分，上訴人吳益利在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃福忠之遺產管理人黃徐秀香應再給付上訴人吳益利新台幣肆拾伍萬壹仟柒佰陸拾元及自民國九十七年十月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原判決主文第一、三項關於利息部分均應減縮自民國九十七年十月二十四日起算。
上訴人吳益利、黃徐秀香之其餘上訴、上訴人黃福忠之遺產管理人黃徐秀香、黃正宇之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），均由上訴人黃福忠之遺產管理人黃徐秀香、黃徐秀香、黃正宇依序負擔百分之十五、百分之十九、百分之一，餘由上訴人吳益利負擔。上訴人吳益利之假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟 法第168條定有明文。又該條所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟 。此觀同法第175條規定自明。查被上訴人即上訴人黃福忠 於上訴人即被上訴人吳益利提起上訴後之民國98年11月10日 死亡，繼承人有被上訴人即上訴人黃徐秀香（下稱黃徐秀香
）、黃正宇（下稱黃正宇）、黃詩嘉、黃正儒、胡堂海、胡 錦田、胡秋雲及胡秋月等8人，均已向原法院拋棄繼承，並 經原法院准予備查在案，有戶籍謄本、繼承系統表、原法院 99年1月13日北院隆家定99年度繼字第16號函等件可稽（見 本院卷第79頁、82至110頁，外放原法院99年度繼字第16號 民事卷影本）。嗣黃徐秀香於100年2月8日經原法院以99年 度家抗字第79號裁定指定為黃福忠之遺產管理人確定（見本 院卷第177、178頁），黃徐秀香並於100年3月4日具狀為黃 福忠之遺產管理人聲明承受訴訟（下稱黃福忠遺產管理人） ，合於首揭規定，且為吳益利所不爭執（見本院卷第187頁 ），應予准許。
二、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。 查吳益利於原審求為判命黃福忠、黃徐秀香、黃正宇（下稱 黃福忠等3人）依序給付其新台幣（下同）961,539元、4,03 8,458元、3元，並均加付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年利率20%計算之利息（見原審卷第62頁）。經原審 為吳益利部分勝訴之判決，兩造各自提起上訴，吳益利在不 變更或追加訴訟標的法律關係之情形下，於98年8月24日當 庭就利息起算日部分，減縮自起訴狀繕本送達翌日起加計30 日，關於黃徐秀香部分，願以97年10月7日為起訴狀送達翌 日（見本院卷第40頁反面），經減縮後之利息為：黃福忠、 黃正宇自97年10月24日起、黃徐秀香自97年11月6日起，均 至清償日止，按年利率20%計算之利息（見本院卷第203頁） 。依前揭說明，吳益利僅係減縮應受判決事項之聲明，無庸 經黃福忠等3人之同意，即得為之。
乙、實體方面：
一、吳益利主張：伊與訴外人郭晉嘉、董岐民、江定宇（下稱郭 郭晉嘉等3人，與吳益利合稱吳益利等4人）於89年5月26日 與黃金銀（歿於97年4月10日，其權利義務由黃福忠於生前 繼承）、黃福忠等3人（以下合稱黃福忠等4人，黃福忠則歿 於98 年11月10日，由黃徐秀香任遺產管理人並承受訴訟） 及訴外人王萬鵬、王博仲、李德和、陳文雄（下稱王萬鵬等 4人，與黃福忠等4人合稱黃福忠等8人）簽訂協議書（下稱 系爭協議書），約定吳益利等4人同意按金正建設開發股份 有限公司（下稱金正公司）短期週轉資金之需要，依黃福忠 等8人占金正公司500萬股之持股比例應分攤金額貸與黃福忠 等8人，利息按年息24%，自吳益利等4人將貸與黃福忠等8人 之金錢交金正公司之日起算。伊實際貸與黃福忠等4人共500
萬元，而黃福忠、黃徐秀香、黃正宇、黃金銀於金正公司之 持股依序為5萬股、1,049,999股、1股、20萬股，黃福忠又 繼承黃金銀之股份，持股成為25萬股，依上開約定，伊貸與 黃福忠、黃徐秀香、黃正宇之借款依序為961,539元、4,038 ,458元、3元，嗣經伊催討，未獲置理。爰依系爭協議書及 民法第478條規定，減縮求為判命黃福忠之遺產管理人、黃 徐秀香、黃正宇（仍稱黃福忠等3人）應如數返還上開借款 ，及黃福忠之遺產管理人、黃正宇自97年10月24日起、黃徐 秀香自97年11月6日起，均至清償日止，按年利率20%計算之 利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、黃福忠等3人則以：金正公司於89年7月10日召開臨時股東會 、89年7月13日資產抵債分配會議（以下依序簡稱系爭臨時 股東會、資產抵債分配會議），包括兩造在內之全體股東均 出席會議，並已確認股東貸與金正公司之金額總計為211,24 2,536元，其中包括吳益利依系爭協議書貸與之5,289,200元 短期周轉資金（第一優先債權）在內，同時確認吳益利以其 第一優先債權5,289,200元全部購買編號12之地下一層持分 ，其第一優先債權用畢。吳益利依系爭協議書貸與金正公司 之短期週轉資金既已於系爭臨時股東會、資產抵債分配會議 作成決議，確認系爭協議書之借款人為金正公司，同意由金 正公司承擔借款人之債務，並以選購金正公司財產為其清償 債務之方法，吳益利請求伊等返還借款，即無理由。又依系 爭協議書第1條及其附件二所載，吳益利等4人同意按金正公 司短期週轉資金之需要，依黃福忠等8人持股比例應分擔之 金額貸予黃福忠等8人，因吳益利貸與金額為275萬元，按黃 福忠（含繼承黃金銀部分）、黃徐秀香、黃正宇持有金正公 司股份依序為25萬股、1,049,999股、1股，縱吳益利得請求 伊等返還應分擔之貸款，惟其金額依序為27,500元、577,49 9.5元、0.55元，逾此範圍，吳益利即無權請求等語為辯。三、原審為吳益利部分勝訴之判決，即判命黃福忠、黃徐秀香、 黃正宇應依序給付吳益利340,613元、1,430,572元、1元， 及黃福忠、黃正宇自97年9月24日起、黃徐秀香自97年10月7 日起，均至清償日止，按年利率20%計算之利息，並駁回吳 益利其餘之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴，吳益利 減縮後之上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回吳益利後開第二項之訴部分，及假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 ㈡上廢棄部分，
⒈黃福忠之遺產管理人應再給付吳益利620,926元，及自97 年10月24日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⒉黃徐秀香應再給付吳益利2,607,886元，及自97年11月6日 起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⒊黃正宇應再給付吳益利2元，及自97年10月24日起至清償 日止，按20%計算之利息。
㈢前項關於黃徐秀香給付部分，吳益利願供擔保，請准宣告 假執行。
黃福忠等3人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如黃徐秀香受不利判決，准供擔保免為假執行。 並就其等敗訴部分，為上訴聲明：
㈠原判決不利於黃福忠等3人部分（除確定部分外）廢棄。 ㈡上廢棄部分，吳益利在第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。
吳益利則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第40頁反面、41頁，98年8月 24日準備程序筆錄）：
㈠吳益利於89年5月26日與黃福忠等8人簽訂系爭協議書，約 定：「㈠乙方（即吳益利等4人）同意按金正建設開發股 份有限公司短期週轉資金之需要，依甲方（即黃福忠等8 人）持股比例應分攤之金額貸與甲方」、「㈡利息按年息 百分之二十四，自乙方將貸與甲方之金錢交金正建設開發 股份有限公司之日起算」（見原審卷第5頁）。 ㈡系爭協議書附件二「借貸分攤明細」記載：黃福忠往來持 分比38%、應出金額及借款金額各855萬元，李德和往來持 分比3%、應出金額及借款金額各675,000元，王萬鵬往來 持分比15%、應出金額及借款金額各3,375,000元，陳文雄 往來持分比3%、應出金額及借款金額各675,000元，吳益 利往來持分比10%、應出金額225萬元、實際支付500萬元 、貸與金額275萬元（見原審卷第7頁）。
㈢黃福忠、黃徐秀香、黃正宇於金正公司之股份，依序為25 萬股（包括繼承自黃金銀之20萬股）、1,049,999股、1股 （見原審卷第8頁正反面）。
㈣兩造均曾出席金正公司89年7月10日召開之臨時股東會、 89年7月13日召開之資產抵債分配會議。臨時股東會會議 紀錄決議事項第2項決議將金正公司之財產分為6部分，分 別依各該部分財產之性質及內容決定價格後，再依各股東 對於公司之債權額，本於多退少補之原則，由各股東抽籤 決定其分配結果（見原審卷第30、31頁）。資產抵債分配 會議紀錄分配過程及結論第三項第3款記載吳益利以其第 一優先債權5,289,200元全部購買編號12即臺北市○○○
路○段59巷45 號地下一層所有權應有部分10,965/100,000 ，其第一優先債權用畢（見原審卷第30、31、33、36、37 頁）。
㈤黃金銀業於97年4月10日死亡，黃福忠為其唯一繼承人（ 見原審卷第23、89頁）。
五、吳益利主張其貸與黃福忠等3人共500萬元，黃福忠、黃徐秀 香、黃正宇應按金正公司之持股比例負擔債務，依序清償借 款961,539元、4,038,458元、3元等語，為黃福忠等3人所否 認。經查：
㈠系爭協議書首揭即載明借款人為黃福忠等8人，貸與人為 吳益利等4人，雙方同意訂立協議書，約定：「㈠乙方（ 即吳益利等4人）同意按金正建設開發股份限公司短期週 轉資金之需要，依甲方（即黃福忠等8人）持股比例應分 攤之金額貸與甲方。……㈢甲方同意將其持有之金正建設 開發股份有限公司股票及裕和建設股份有限公司（下稱裕 和公司）股票設定質權予乙方以擔保其借款之清償。㈣金 正建設開發股份有限公司短期週轉金依實際發生日製作分 攤明細表，雙方同意做為本協議書之附件，附件應包括借 款金額及日期及預期還款日，雙方同意本協議書之借款第 一優先償還。」等字，再由吳益利等4人、黃福忠等8人（ 除陳文雄未簽名外）在立協議書人欄上簽名，其中董岐民 部分係由全維鈞代簽，江定宇係於89年5月31日補簽，黃 徐秀香、黃正宇、黃金銀係由黃福忠代簽，王博仲係由王 萬鵬代簽（見原審卷第5頁）。參以證人郭晉嘉於98年4月 7日在原審所述：系爭協議書第㈠條所謂「持股比例」應 指甲方（即黃福忠等8人）投資金正公司之比例等語，證 人全維鈞於同日所述：黃福忠是代表4位姓黃之人士（即 黃福忠、黃徐秀香、黃正宇、黃金銀），其等持股占金正 公司股份38%等語，並為證人江定宇所是認，上開證人復 結稱：金正公司積欠之金額為2,250萬元，黃福忠等占38% ，應出的錢是2,250萬元之38%，但他們未拿出任何錢，而 是由協議書上之乙方（即吳益利等4人）拿出錢來幫他們 墊等語（見原審卷第104頁），且有系爭協議書附件㈡可 佐（見原審卷第7頁，另詳下列㈢所述），可見吳益利等4 人係按附件㈡所示分攤明細表記載之借款金額貸與黃福忠 等8人，並非吳益利貸與之款項全屬黃福忠等4人之借款， 而應由吳益利等4人攤分黃福忠等4人之借款。 ㈡為配合系爭協議書第㈢條約定，金正公司乃製有兩造所不 爭執之附件㈠（見原審卷第6頁，本院卷第45頁反面）。 其中附件㈠記載黃徐秀香、黃金銀、黃福忠、王萬鵬、王
博仲、李德和提供為質之金正公司股票張數依序為120張 、20張、50張、50張、25張、15張及王萬鵬、黃徐秀香、 黃福忠提供為質之裕和公司股票數各1張。觀之金正公司 89年1月7日股東名冊，其股東有20人，股數共500萬股， 黃福忠家族持股情形為：黃福忠5萬股、黃正宇1股、黃徐 秀香1,049,999股、黃詩嘉60萬股、黃金銀20萬股，合計 190萬股（見原審卷第8頁）。按每張股票股數1,000股計 算，以前揭黃徐秀香、黃金銀、黃福忠提供為質之金正股 票計算，依序應12萬股、2萬股、5萬股，總共19萬股，尚 不逾其等持股數，吳益利所稱黃福忠家族提供為質之金正 公司股票共190萬股云云（見本院卷第190頁反面），容有 誤算，尚無可採。至於黃正宇僅持有1股，未達千股，且 證人江定宇已於98年10月2日在本院結稱：依系爭協議書 附件一所示，只要黃福忠、黃徐秀香、黃金銀3人的股票 拿出來為質即足等語（見本院卷第54頁正面），是無庸黃 正宇提出股票為質。
㈢兩造所不爭執之附件㈡，係89年5月30日依系爭協議書第 ㈣條約定製作（見原審卷第7頁，本院卷第45頁反面）， 觀其內容，可知金正公司短期週轉資金之需求為2,250萬 元，借款日期為89年5月31日，預計還款日為89年8月31日 以前，借貸分攤明細如附表1所示。依附表1所示，關於「 應出金額」係金正公司借款總額2,250萬元乘以「股東往 來持分比」（即占股比例）而得，關於「貸與金額」係「 實際支付」扣減「應出金額」之數額，故「實際支付」總 額2,250萬元同於「應出金額」總額2,250萬元，「貸與金 額」總額13,275,000元則同於「借款金額」總額13,275,0 00元。惟查：
⒈依附表1「股東往來持分比」欄所示，「黃福忠」為38%、 「李德和」為3%、「王萬鵬」為15%、「陳文雄」為3%、 「郭晉嘉」為10%、「吳益利」為10%、「董歧民」為7%、 「江定宇」為14%，核與金正公司股東名冊記載其等個人 持有股數占金正公司總股數500股比例不同者有：黃福忠 持有5萬股、占股比例1%，王萬鵬持有50萬股、占股比例 10%，吳益利持有10萬股、占股比例2%，董歧民則非金正 公司列名登記之股東，江定宇持有5萬股、占股比例1%（ 見原審卷第8頁）；倘附表1「股東往來持分比」欄所示之 「股東」係包含其他股東持有金正公司股份者（見原審卷 第40、41頁，被證2之附件4所載債權人），其等股數合計 占股比例如附表2所示，適與附表1「股東往來持分比」欄 所示之「股東」占股比例相符。足徵附表1「股東往來持
分比」欄所示之「股東」，未必為金正公司列名登記之股 東，亦未必僅該「股東」個人而已，可能包含其他股東。 ⒉證人郭晉嘉、全維鈞、江定宇於98年4月7日在原審結稱： 金正公司積欠之金額為2,250萬元，黃福忠等占38%，應支 出給金正公司的錢是2,250萬元之38%，但他們未拿出任何 錢，而是由協議書上之乙方（即吳益利等4人）拿出錢來 幫他們墊，按照郭晉嘉、吳益利持股比例，應出的錢各為 225萬元，按照江定宇持股比例，應出的錢是315萬元（指 借予金正公司），但最後實際交付之金額是附件㈡（即附 表）「實際支付」欄所示，郭晉嘉拿出875萬元，江定宇 拿出4,375,000元，吳益利拿出500萬元等語（見原審卷第 104頁反面）。可見金正公司因需用資金週轉而向股東借 款2,250萬元，而依附表「股東往來持分比」欄所示「股 東」黃福忠、李德和、王萬鵬、陳文雄、郭晉嘉及吳益利 等4人均有按「持分比」支出借款予金正公司之義務，其 中郭晉嘉、吳益利、董歧民、江定宇應支出之借款如附表 「應出金額」欄所示，依序為225萬元、225萬元、1,575, 000元、315萬元，但因如附表「股東往來持分比」欄所示 「股東」黃福忠、王萬鵬、李德和、陳文雄未出錢，而由 吳益利等4人借款予其等墊付應支出之借款，故吳益利等 4人「實際支付」之金額，除如附表「應出金額」欄所示 貸與金正公司之上開金額外，尚包含如附表「借款金額」 欄所示貸與黃福忠、王萬鵬、李德和、陳文雄之金額，吳 益利等4人借款予其等墊付應支出之借款，故郭晉嘉、吳 益利、董歧民、江定宇「實際支付」之金額依序為875萬 元、500萬元、4,375,000元、4,375,000元。 ⒊證人江定宇於98年10月2日在本院結稱：黃福忠是黃詩嘉 的爸爸，黃詩嘉從未到公司行使股東權，我不知道黃詩嘉 的股份是否黃福忠買了之後借名登記在她名下，當時並沒 有說金正公司所有股東都要借款，主要是四位股東（即吳 益利等4人）借錢給公司，簽合約的借款人都是股東，貸 與人也是股東，沒到場的人都是契約當事人，系爭協議書 未將黃詩嘉列為借款，不曉得黃詩嘉是否願意向吳益利等 人借款，附件㈡只寫黃福忠是以黃福忠做全家族的代表， 全家的持股佔公司的38%，附件㈠、㈡他們都同意，而附 件㈡記載黃福忠股東往來比例是38%，實際上簽協議書的 黃福忠親人，只有黃徐秀香、黃金銀、黃正宇、黃福忠4 人，以其持股合計只有26%，與附件㈡的比例相差12%，不 知道其中記載不一致之原因，黃福忠在開會時，有說將來 代表他們黃姓家族，我借給他們的錢都泡湯，協議書雖然
這樣寫，但沒有實質效果，因為金正公司有票據兌現的問 題，要拿出2,250萬元借給公司，應該全體股東拿錢出來 處理，但是黃福忠等人沒有錢，所以才由我跟吳益利等人 出錢。黃福忠等3人拿出來的股票是交給公司，我不知道 簽協議書時，黃詩嘉是幾歲，且她沒有出現，也不管公司 的事，黃福忠的小孩都有持股。原審卷第40頁被證2附件 四所載借款比例和原審卷第7頁附件㈡股東往來持分比是 一樣，原審卷第8頁股東名簿黃福忠家族五人都是公司股 東，但是不需要黃詩嘉股份拿出來就夠了，股票只是作為 抵押性質，附件㈡黃福忠佔股38%是代表黃家五人，但黃 詩嘉在協議書上面沒有寫是借款人，所以附件㈡所載38% 是有點矛盾，可能問郭晉嘉比較清楚等語（見本院卷第53 頁反面、54頁正面）。
⒋郭晉嘉於98年10月2日在本院結稱：我是金正公司的股東 ，開會時黃福忠提議幾個股東同意借錢給公司渡過難關， 黃福忠是主要投資人，其實股份原來都是黃福忠的，只是 將他的股份分散登記在黃徐秀香、黃正宇、黃金銀、黃詩 嘉名下，大家都知道他們是一體的，雖然他們沒有講是借 名登記，黃金銀、黃詩嘉都從來沒有出現過，黃詩嘉沒有 簽名在協議書上，沒遇過她，平常在公司運作上，都是黃 福忠在代表他家族的人，也沒有說全體股東都要簽名在協 議書上，也是有其他股東沒有寫在協議書上，而附件㈡記 載黃福忠股東往來比例是38%，因為當時黃福忠家族持股 38% ，我們也只是跟黃福忠談，只知道他代表家人，至於 他登記給他家人多少股份，我們也不知道。先成立協議書 及附件㈠的內容，附件㈡是後來補上，是按協議書的內容 去做的，然後將附件㈠、㈡及協議書釘在一起，讓大家簽 名，所以江定宇才會簽5月31日，我跟江定宇是同一天簽 名，不是協議書上面的日期89年5月26日。我們開會重點 都是在找他，而且黃福忠四人的簽名都是由黃福忠代理簽 的，不曉得是否忘記將黃詩嘉列入借款人，不知道簽協議 書時，黃詩嘉是幾歲，而且她沒有出現，也不管公司的事 。原審卷第40頁被證2附件四所載借款比例和原審卷第7頁 附件㈡股東往來持分比是一樣，附件㈡實際上就是黃福忠 代表全家族的持股，金正公司就是黃福忠為代表人，他們 家族就是黃福忠在負責，他出了問題應該負責，他沒有說 他們全家都要負責，他們全家人是一體的，協議書上面的 借款人是董事長全維鈞寫的等語（見本院卷第54頁反面、 55頁）。
⒌證人全維鈞於98年10月2日在本院結稱：我有在系爭協議
書上簽名，江定宇簽名時押日期5月31日，打完字後大家 才一起簽名，應該是5月31日，金正公司當時有兩張支票 快到期，要籌錢讓公司避免那兩張支票跳票，開會當時我 是董事長，開會時黃福忠提議幾個股東同意借錢給公司渡 過難關，吳益利先說他拿出五百萬元借給公司，黃詩嘉當 時在國外，現在也是，實際上黃福忠一個人可以代表他家 族四個人，只不過股份登記分散成五人，協議書上面簽名 的人股份加起來不到百分之百，黃福忠家族的股份都是由 黃福忠在主導，黃福忠夫婦會來公司，其他不來，附件㈡ 的算式是對的，黃福忠是代表他家人，協議書原始稿件是 我寫的，我是憑記憶把股東名字寫上去，有的股東名字漏 寫，但實際上是以主要負責人為主，家族的一個人負責就 好，否則協議書上的股東不只漏寫，黃詩嘉還有其他人也 沒有寫上去，但是附件㈡是將全部股東按持股比例計算借 款都寫進去，附件㈡所寫的持股人黃福忠是其家族的代表 人，主要開會也是黃福忠出席，例如協議書上的股東王萬 鵬、王博仲，他們是父子，但是在附件㈡股東往來持分比 的姓名，只有寫王萬鵬15%，就是包含他兒子王博仲的持 股。黃福忠在開會的時候，不需要講代表他們黃姓家族， 反正他都是代表其他家族成員簽名。原審卷第40頁被證2 附件四所載借款比例和原審卷第7頁附件㈡股東往來持分 比是一樣等語（見本院卷第56頁）。
⒍由上可知，金正公司因需用短期週轉資金，乃向股東借貸 2,250萬元，由各股東按持股比例分攤，惟僅吳益利等4人 及所代表之股東已按其等持股比例支付借款予金正公司， 其餘股東則未支原應分攤貸與金正公司之借款，故由吳益 利等4人貸與其他未支付借款之股東（除吳益利等4人所代 表之股東外）共13,275,000元，其中黃福忠家族股東（即 黃福忠、黃徐秀香、黃正宇、黃詩嘉、黃金銀）共持有金 正公司股份190萬股，持股比例38%，同意分攤貸與金正公 司之借款855萬元，並向吳益利等4人借款855萬元，李德 和持股比例3%、應分攤貸與金正公司之借款及向吳益利等 4人之借款同為675,000元，王萬鵬家族股東（即王萬鵬、 王博仲）持股比例共15%、應分攤貸與金正公司之借款及 向吳益利等4人之借款同為3,375,000元，陳文雄持股比例 3%、應分攤貸與金正公司之借款及向吳益利等4人之借款 同為675,000元；吳益利家族股東（即吳益利、吳佳玲、 吳尚庭、吳尚根）持股比例共10%、應分攤貸與金正公司 之借款為225萬元、吳益利貸與其他未支付借款之股東275 萬元（即共支出500萬元），郭晉嘉持股比例10%、應分攤
貸與金正公司之借款為225萬元、貸與其他未支付借款之 股東650萬元（即共支出875萬元），董歧民（未列名股東 ）家族股東（即董茲中、陳容芳）持股比例共7%、應分攤 貸與金正公司之借款為1,575,000元、董歧民貸與其他未 支付借款之股東280萬元（即共支出4,375,000元），江定 宇親友股東（即江定宇、鍾肇梅、全維鈞、孫富營）持股 比例共14%、應分攤貸與金正公司之借款為315萬元、江定 宇貸與其他未支付借款之股東1,225,000元（即共支出4,3 75,000元）。又黃福忠家族成員雖有黃福忠等4人及黃詩 嘉，持有金正公司股份共190萬股，占股比例38%，惟觀之 系爭協議書，未見黃詩嘉列名為借款人或立協議書人，僅 見黃福忠自為及代理黃徐秀香、黃正宇、黃金銀（下稱黃 徐秀香等3人）簽訂該協議書，黃福忠等3人亦否認黃詩嘉 同意向吳益利等4人借款以貸與金正公司，且黃詩嘉始終 在國外，亦據證人郭晉嘉、全維鈞、江定宇證述明確，縱 令黃詩嘉持有之金正公司股份係源自黃福忠之借名登記， 惟借貸與借名登記分屬不同之契約，黃詩嘉既未向吳益利 等4人為借貸之意思表示，吳益利復無法舉證證明黃詩嘉 有授權黃福忠代理簽訂該協議書及其與黃詩嘉有借貸之意 思合致，難認黃詩嘉為借款人。至於黃福忠等4人持有金 正公司股份共130萬股，占股比例26%【計算式：5萬+20萬 +1,049,999+1=130萬；130萬÷500萬=26%】，固與附表1 即系爭協議書附件㈡借貸分攤明細之「股東往來持分比」 所載「38%」相差12%，然上開附件㈡既經黃福忠所同意， 可見黃福忠願意分攤借款比例38%貸與金正公司，並以同 一數額向吳益利等4人借貸，但黃徐秀香等3人依系爭協議 書第㈠條約定，僅係按持股比例應分攤之金額向吳益利等 4人借款，並未同意超額借款，是上開12%之超額借款，應 由黃福忠自行負責，不應由黃徐秀香等3人再按持股比例 分攤。
㈣準此，吳益利雖支出借款500萬元，惟其中225萬元乃其按 家族股東持股比例應分攤貸與金正公司，其餘275萬元始 屬貸與其他未支付借款予金正公司之股東，其貸與對象並 非僅限於黃福忠家族，尚包含王萬鵬、李德和、陳文雄等 人之家族股東。又吳益利等4人貸與其他未支付借款予金 正公司之股東共13,275,000元，其中855萬元乃黃福忠同 意按總借款2,250萬元之38%分攤之借款，以吳益利支出上 開借款275萬元而言，僅其中1,771,186元係黃福忠等4人 之借款【計算式：2,750,000×（8,550,000÷13,275,000 ）≒1,771,186；元以下四捨五入，下同】。而黃金銀業
於97年4月10日死亡，由其唯一繼承人黃福忠繼承所遺金 正公司股份20萬股（見原審卷第23、89頁），黃福忠持股 數成25萬股，因黃徐秀香、黃正宇係按持股比例應分攤之 金額向吳益利借款，餘額由黃福忠負責等情，已如前述， 則其等應分攤向吳益利之借款數額為：黃徐秀香978,812 元【計算式：〔1,771,186×〔1,049,999股÷（38%×500 萬股）〕≒978,812】、黃正宇1元【計算式：〔1,771,18 6×〔1股÷（38%×500萬股）〕≒1】、黃福忠792,373元 【計算式：1,771,186-978,812-1=792,373】。是吳益利 所稱其貸與黃福忠、黃徐秀香、黃正宇之借款依序為961, 539元、4,038,458元、3元，及黃福忠等3人所辯借款金額 依序為27,500元、577,499.5元、0.55元云云，均非可採 。
六、黃福忠等3人抗辯吳益利應受金正公司89年7月10日臨時股東 會、89年7月13日資產抵債分配會議決議之拘束，其等債務 已由金正公司承擔而免除等語，則為吳益利所否認。經查： ㈠吳益利、黃福忠均不否認有出席金正公司89年7月10日召 開之系爭臨時股東會、89年7月13日召開之系爭資產抵債 分配會議。依系爭臨時股東會會議紀錄之決議事項第㈡項 記載：「將本公司財產區分為：⑴三樓（含）以上之餘屋 、⑵二樓美食街、⑶地下一、二樓之持分、⑷本公司向他 人買受之畸零地持分、⑸停車位，及⑹冠德建設退回之問 題戶等六部分，分別依各該部份財產之性質及內容決定價 格後，再依各股東對於公司之債權額，本於多退少補之原 則，由各股東抽籤決定其分配結果」等字（見原審卷第30 、31頁），即係決議將金正公司之財產分為6部分，分別 依各該部分財產之性質及內容決定價格後，再依各股東對 於公司之債權額，本於多退少補之原則，由各股東抽籤決 定其分配結果。又系爭資產抵債分配會議紀錄之分配過程 及結論第㈢項第3款固記載：「吳益利以其第一優先債權 5,289,200元全部購買編號12之地下一層持分（即臺北市 ○○○路2段59巷45號地下一層所有權應有部分10萬分之 10,965；下稱編號12不動產），其第一優先債權用畢」等 字（見原審卷第33、36、37頁），證人郭晉嘉、全維鈞、 江定宇並於98年4月7日在原審結稱：其等與吳益利均有去 參加系爭資產抵債分配會議，大多是吳益利的主張，要怎 麼抵債也是吳益利的意見，我們也有選抵債的資產，並作 成決議，大家都有同意，但金正公司積欠上海銀行很多錢 ，上海銀行不同意債務分割，故我們選了抵債的資產後， 並未過戶，仍然沒有解決債務問題，該資產抵債分配會議
結論根本沒有用等語（見原審卷第104、105頁）。惟查： 吳益利於89年7月11日向金正公司董事長全維鈞、監察人 黃福忠、訴外人李文中律師提出聲明書，略謂其於系爭臨 時股東會中優先選購之編號12不動產每坪單價75萬元有誤 ，未合理解決前，聲明保留A單元三樓以上房屋優先選購 權，於系爭資產抵債分配會議抽籤前覆議後再確定等語（ 見原審卷第51頁），並於89年8月4日再次發函請將其前揭 89年7月11日聲明書併入黃福忠、李德和之聲明書處理， 對於會議紀錄，已有逾半數股東有意見，希儘速召集全體 股東開會等語（見原審卷第50頁）。而李文中律師曾以89 年7月28日（89）文律字第728號函檢送系爭系爭臨時股東 會、資產抵債分配會議之會議紀錄、債權明細表、財產清 冊、債權行使結果一覽表、分配結果一覽表等資料，通知 各股東（含黃福忠）提出書面修改意見，俾供全體股東另 行討論議定等情（見原審卷第29頁）；李文中律師復以89 年8月4日（89）文律字第804號函文通知各股東（含黃福 忠）出席89年8月11日金正公司全體股東暨債權人會議， 其說明第二項、第三項分別記載：「查金正公司剩餘資產 分配於各債權人以抵償債務乙事，前經多方討論，並達成 初步分配結論；惟除吳益利先生於分配前曾經提出不同意 見外，另黃福忠先生、李德和先生亦曾分別於分配會議後 提出修改意見」、「為免本件資產分配抵債事宜再生其他 糾紛，爰訂於八十九年八月十一日下午四時三十分，假本 事務所召開金正公司全體股東暨債權人會議，以確認歷次 會議結論，並就資產分配抵償之相關細節為最後之確定」 等字（見原審卷第49頁）。可見系爭系爭臨時股東會、資 產抵債分配會議僅係就金正公司資產抵債分配作初步之結 論，至於金正公司賸餘資產如何抵償各債權人之債權，各 股東及債權人仍得提修正意見，並俟89年8月11日金正公 司全體股東暨債權人會議作最後之確認，此觀前揭89年7 月28日（89）文律字第728號函之說明第一項載明其係依 據系爭資產抵債分配會議結論辦理等字，且各股東尚可再 就該會議決議內容提出修正意見，及尚須召開全體股東暨 債權人會議確認歷次會議結論，並就資產分配抵債相關細 節為最後之確定等情自明。黃福忠等3人所辯吳益利應受 系爭系爭臨時股東會、資產抵債分配會議決議之拘束，其 等債務已經金正公司承擔，不得再請求其等返還借款云云 ，不足以採。
㈡退步言之，縱認吳益利應受系爭系爭臨時股東會、資產抵 債分配會議決議之拘束，惟查：
⒈債務承擔係指不變更債務之同一性，而由第三人承受該債 務或加入債之關係而成為債務人之情形。依系爭協議書第 ㈠條約定，吳益利等4人係因金正公司需用短期週轉資金 ，黃福忠等8人未能提出按其持股比例應分攤之金額借予 金正公司，乃由吳益利等4人貸與黃福忠等8人，其間之借 貸關係存在於吳益利等4人與黃福忠等8人之間（見原審卷 第5頁）。而系爭系爭臨時股東會就金正公司為籌措資金 所需，曾向股東借貸款項乙事作成決議，其決議係針對各 股東於89年間、88年間、公司設立時按其持股比例投資於 金正公司之款項，對於黃福忠等8人依系爭協議書向吳益 利等4人借款乙事，則隻字未提，此觀該會議紀錄「決 議事項」第㈠項記載：「本公司為籌措資金所需，曾向股 東借貸款項，如何償還，提出決議案。決議：將本公司對 於股東之債務，區分為：⑴民國（下同）八十九年內股東 借與公司之款項、⑵八十八年間股東借與公司之借款、及 ⑶各股東於公司設立時之股東往來等三類，並依前開優先 順序加以償還」等字（見原審卷第30頁），及系爭資產抵 債分配會議記錄「分配過程及結論」記載：「李文中律 師宣讀、講解，依據八十九年七月十日股東會授權，由李 律師與工作小組全董事長維鈞、黃監察人福忠於本年月十
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