臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第690號
抗 告 人 余壽康
上列抗告人因與相對人楊子朋間聲請定暫時狀態假處分事件，對
於中華民國100年4月15日臺灣宜蘭地方法院99年度裁全字第37號
裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊所有門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○ ○路26之21號房屋（基地坐落宜蘭縣宜蘭市○○段362 地號 ，下稱系爭房屋），於民國（下同）70年間興建完成，系爭 房屋興建完成後即使用相對人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段 349 地號土地（下稱系爭土地）如原裁定附圖一所示斜線部 分面積55.86 平方公尺範圍之土地作為採光、取水、排水及 通行之用，併使用系爭土地如附圖二所示編號a-b-c-d 連線 範圍面積7.81平方公尺之土地作為排水溝（埋設涵管），伊 以行使地役權之意思，公開且繼續使用為相對人所有之系爭 土地逾20年，已符合時效取得地役權之資格，已向宜蘭地政 事務所申請時效取得地役權登記，嗣經相對人提出異議，而 由主管機關進入調處程序，該調處結果雖否准伊之時效取得 不動產役權登記之申請，惟伊不服該調處結果，已提起本案 訴訟。因相對人之母吳淑玲前曾簽署同意書保證不改變土地 現況，巷道繼續供眾人通行之用，相對人竟不顧該同意書內 容，於99年11月19日藉口整地，敲除已使用30年之圍牆，破 壞土地現況，因圍牆為航照圖可參照之實物，復為前後地籍 圖界定範圍之明顯依據，恐日後無力阻止相對人再以其他理 由或方式繼續破壞土地現況，且相對人擬在系爭土地上興建 房屋，系爭土地之現況將遭破壞，有礙本案時效取得不動產 役權範圍之認定，故於本案訴訟終結前，有聲請定暫時狀態 假處分禁止相對人對系爭土地於原裁定附圖一所示斜線部分 面積55.86 平方公尺部分（使用現況：採光、取水、排水、 水泥地面通道）及如附圖二所示編號a-b-c-d連線範圍面積7 .81 平方公尺部分（使用現況：排水溝）為破壞土地現況之 一切處分行為之必要。原裁定竟援引最高法院32年上字第15 27號判例要旨，以伊所有系爭房屋前後門窗均可供採光，且 採光不動產役權係屬繼續而不表見；汲水及排水部分，係屬 表見而不繼續，又排水部分係以埋設涵管方式為之，係屬繼 續而不表見；伊所有系爭房屋面臨宜蘭市○○路通行並無障 礙，有否行使不動產役權之意思占有系爭土地，容有疑義；
相對人與第三人盧西村所購得之土地可解決排水問題，相對 人並無破壞現狀之事實等為由， 認定伊之請求與民法第852 條第1項規定未合，而駁回伊之聲請。惟查，最高法院32 年 上字第1527號判例係32 年所作成之判例，依修正後之851條 不動產役權立法理由可知，隨社會之進步，不動產役權之內 容變化多端，具有多樣性，現行規定僅限於土地之利用關係 ，已難滿足實際需要，為發揮不動產役權之功能，促進土地 及其定著物之利用價值，乃將土地修正為不動產。而法文所 稱「通行、汲水」為積極不動產役權便宜類型之例示，凡不 動產役權得於供役不動產為一定行為者，均屬之。至「採光 、眺望」則為消極不動產役權便宜類型之例示，凡供役不動 產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務，均屬之。故 最高法院作成該判例當時地役權之範圍並無類型之劃分，已 不符合現代社會進步變化多端之需求。伊所有系爭房屋在毗 鄰供役地與需役地間之牆面，在系爭房屋完成時已開設有窗 戶，該等採光之供需役關係，已彰顯在牆面窗戶上，自有繼 續表見之事實，原裁定徒引上開判例要旨，認定伊主張採光 地役權無表見事實，即與事實不符。又汲水地役權係在供役 地設有汲水水管，包括伊在內之多戶人家，利用電動馬達將 供役地水井內之水抽到用戶內，確有繼續使用之事實，而30 年間，在水井或其他水源取水，僅能以人力用水桶從水井內 汲水，與現行汲水狀況不同，自無適用最高法院該判例之餘 地；而本件排水地役權固以埋設涵管方式為之，惟附近多戶 人家均利用該涵管排水，故確有占有表見之事實；另系爭房 屋坐落於建業段362地號土地上，與建業路即同段346地號間 尚有同段357 地號土地（宜蘭縣政府徵收），是原裁定認系 爭房屋可利用建業路通行，即與事實有違。綜上，伊主張時 效取得地役權，確有保全之必要。至相對人與盧西村間於10 0年2月12日簽訂買賣契約書，同意排水管改由盧西村所購得 之土地排至同段348 地號出口，排水問題日後可得解決等語 ，惟此屬將來不確定之狀態，實難憑此而認定本件無保全之 必要。且伊已陳明相對人確有毀損圍牆之事實，且就供役地 申請建築執照，以備建築房屋等情，且該事實為相對人所不 否認，足資釋明有假處分保全之必要性，原裁定遽而駁回伊 之聲請，顯有未當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予 本件假處分等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。由上開規定可 知，定暫時狀態處分之要件有二：一為請求，即有爭執之法
律關係；另一為假處分之原因，即保全之必要性，係為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形。而 損害是否重大，或危險是否急迫，及其他相類之情形為何， 均屬不確定法律概念，在具體個案中，須以利益衡量原則加 以判斷。換言之，法院須就聲請人因假處分之許可所能獲得 之利益、因不許可可能發生之損害、相對人因假處分之許可 所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益，或法秩序 之安定、和平等公益，加以比較衡量。準此，倘聲請人因假 處分所能獲得之利益小於相對人因假處分之許可所可能蒙受 之不利益，則可認為無保全之必要性。
三、經查，抗告人主張其所有系爭房屋於70年間即已興建完成取 得使用執照並完成建物所有權第一次總登記，系爭房屋於完 成建築後，即使用相對人所有系爭土地上如原裁定附圖一所 示斜線部分面積55.86 平方公尺部分，作為採光、取水、排 水及通行之用，及如附圖二所示編號a-b-c-d連線範圍面積7 .81 平方公尺之土地作為排水溝（埋設涵管）之用，固據提 出土地登記簿謄本、地籍圖、同意書、照片、房屋使用證明 書、73年及98年航照圖、四鄰證明書等文件為證。嗣抗告人 以行使地役權之意思，向宜蘭地政事務所申請時效取得地役 權登記，相對人提出異議，並經調處無結果，抗告人並已提 出本案訴訟，足見兩造對於抗告人使用系爭土地是否具備民 法第852條第1項不動產役權因時效而取得之規定，確有爭執 之法律關係，已符假處分之請求要件。又相對人雖有將系爭 土地上老舊圍牆拆除之情事，惟其拆除圍牆之行為並未損及 抗告人所主張採光、取水、排水等之權利，況相對人業已拆 除，已無假處分之必要。至抗告人雖另主張相對人已申請建 築執照，有改變系爭土地現況等情，惟並未提出具體之資料 以釋明之。再者，系爭土地為相對人所有，相對人原有使用 、處分之權利，若相對人確係申請建築執照興建房屋，則其 所獲得之利益顯然大於抗告人對於系爭土地利用所獲得之利 益。換言之，倘許可抗告人之假處分聲請，日後若抗告人本 案訴訟敗訴，相對人所蒙受之損害將大於抗告人所蒙受之損 害。是以本院依利益衡量原則，認抗告人之聲請並無保全之 必要性。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，於法尚無違誤。 抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為無理由，應 予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 江采廷