臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第83號
上 訴 人 楊毓慧
楊毓麗
共 同
訴訟代理人 李文欽律師
被 上訴 人 楊賓鵬
訴訟代理人 洪大明律師
被上訴人 楊賓勛
楊毓香
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國100
年1月21日臺灣新竹地方法院98年度家訴字第68號第一審判決提
起上訴，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例要旨可參）。本件上訴人主張兩造就 被繼承人楊鏡燊遺產之應繼分應各為五分之一，然為被上訴 人所否認，顯見兩造就上訴人之應繼分法律關係有爭執，致 上訴人之法律上地位處於不安定之狀態，而得以本件確認判 決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人自有即受本件確認判決 之法律上利益，其提起本件確認之訴，依法即無不合。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
被繼承人楊鏡燊（民國98年6月29日去世）前於97年11月6日 曾立有「生前吩付」一份，並經臺灣新竹地方法院公證處完 成公證（下稱「97年11月6日公證遺囑」），且載明為密封 遺囑。嗣因情事變更，且部分子女表現不如其理想，被繼承 人遂於98年6月28日另行書立「生前指示」（下稱「98年6月 28日遺囑」），明確表明將97年11月6 日公證遺囑全部撤回 並加以廢棄，故上開97年11月6日公證遺囑已失效。98年6月 28日遺囑內容之第三點、第四點，有關財產繼承比例並無載 明，與97年11月6日公證遺囑第三點、第四點載明相關財產 之繼承比例，二者相牴觸，依民法第1220條之規定，97年11
月6日公證遺囑當屬無效。上開98年6月28日遺囑完全具備自 書遺囑之法定方式，當然有效，被繼承人楊鏡燊之遺產繼承 分配，自應以98年6月28日遺囑為依歸。又被繼承人既以98 年6月28日遺囑撤回97年11月6日公證遺囑，則被繼承人楊鏡 燊之遺產，即便不依98年6月28日遺囑意旨辦理，亦應回歸 民法繼承篇之相關規定，認兩造應繼分各為五分之一。並聲 明：請求確認兩造對被繼承人楊鏡燊之遺產應繼分各為五分 之一。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並 上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵確認兩造對被繼承人楊鏡燊之 遺產應繼分各為五分之一。
二、被上訴人則以：
因上訴人楊毓慧對被繼承人楊鏡燊有不孝、忤逆之劣行，被 繼承人楊鏡燊囿於特留分之規定，乃以97年11月6日公證遺 囑將兩造之財產繼承比例明定於遺囑內。嗣因被繼承人楊鏡 燊情緒變化，被繼承人對97年11月6日所立之遺囑不無調整 之心意（該心意係傾向增加被上訴人楊毓香所得之比例）， 98年6月25日被繼承人先向訴外人楊振興及楊春錦（二人原 係97年11月6日公證遺囑之見證人）表明擬於98年6月29日上 午9時前往公證，要求其二人擔任見證人，遂於98年6月28日 凌晨草擬遺囑，惟於思索最重要之繼承比例時，突感不適， 休克於書桌旁，雖送醫急救仍於98年6月29日凌晨歿於家中 。上開98年6月28日遺囑內容之第三點書寫未完成，不具備 自書遺囑之要件，當然自始不具自書遺囑之效力，且不生撤 回97年11月6日公證遺囑之效力，亦不生一部有效、一部無 效之問題等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回上訴。三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造為被繼承人楊鏡燊之繼承人。
(二)被繼承人楊鏡燊書立生前吩付，並於97年11月6日經臺灣新 竹地方法院公證處公證（97年11月6日公證遺囑）。(三)上訴人執有被繼承人楊鏡燊於98年6月28日親筆書立，並簽 名於後之二份內容相同之生前指示（98年6月28日遺囑）， 其內容如下：
因應情勢變更，且部份子女表現不如理想：爰將97年11月6 日於新竹地方法院公證處完成公證之遺囑（97年度新院公字 第001001074號）全部撤回，加以廢棄，合先說明。 本人有五名子女（賓鵬、毓香、賓勛、毓慧、毓麗）為免滋 生困擾，順利辦理繼承，特訂財產繼承比例俾資遵循。 針對王爺壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利 價值其繼承比例如左：
賓鵬 /10（十分之 ）。
毓香 /10（十分之 ）。
賓勛 /10（十分之 ）。
毓慧 /10（十分之 ）。
毓麗 /10（十分之 ）。
動產之繼承比例同第三點。
本人於寶山鄉內抵押權及第三、四點未提及財產每人各得五 分之一。
本案委請楊振興為執行人，若楊君因故不便執行時次請楊春 錦為執行人。
本案由本人親自書寫三份，其內容完全相同，分別由次子賓 勛次女毓慧各保管乙份，另乙份存於公證處，任何乙份均得 執行，勿庸併同提示執行，以杜滅失毀損偽造之爭議。 立書人：楊鏡燊
中華民國九十八年六月二十八日
(四)被繼承人楊鏡燊於98年6月29日死亡。四、本院之判斷：
本件爭點厥為：（一）98年6月28日遺囑之效力為何？（二 ）97年11月6日公證遺囑是否因98年6月28日遺囑將之撤回而 失效？
(一)98年6月28日遺囑之效力為何？
1.按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自 簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數， 另行簽名，民法第1190條定有明文。又按遺囑應依法定方式 為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文 ，記明年月日，並親自簽名，其非依此方式為之者，不生效 力（最高法院28年上字第2293號判例意旨參照）。經查：被 繼承人楊鏡燊之98年6月28日遺囑，其中第三點關於「王爺 壟區段徵收分配所得之建地或尚未完成分配之權利價值」該 點，並未記載完成兩造各自應繼承之比例（該遺囑第三點就 兩造應繼比例之「分子」處乃「空白」），而衡諸該遺囑全 文最主要目的即係就遺產繼承比例作分配，是可見上開98年 6 月28日遺囑並未完成遺囑「全文」，上開未完成部分涉及 兩造繼承比例之權利攸關重大，依前揭最高法院28年上字第 2293號判例意旨，應認98年6月28日遺囑不生效力。 2.上訴人雖主張：被繼承人楊鏡燊未於98年6月28日遺囑第三 點訂明繼承比例，此應係被繼承人楊鏡燊刻意保留使其回歸 民法之原則性規定（即兩造應繼分各五分之一），上開98年 6月28日遺囑符合自書遺囑之要件云云。惟查：經對照98年6 月28日遺囑第五點係記載：「本人於寶山鄉內抵押權及第三 、四點未提及財產，每人各得五分之一」等文字，苟被繼承
人楊鏡燊有意將相同遺囑之第三、四點回歸民法之原則性規 定（兩造應繼分各五分之一），即與第五點所載之兩造繼承 比例相同，如被繼承人之真意係由兩造各自繼承第三點、第 四點遺產之五分之一，衡情，被繼承人實毋須將第五點與第 三、四點分開囑咐記載，且第三點內容尚且將兩造繼承人之 姓名「一一分別寫出」，其下復緊接記載「分子為空白」之 應繼比例，是上訴人前開主張，顯無足採。
3.上訴人固又主張：98年6月28日遺囑與97年11月6日公證遺囑 ，上開二遺囑內容之第三點均係針對坐落新竹縣湖口鄉○○ 段8、9號土地及其上新竹縣湖口鄉○○路○段710號建物而為 。被繼承人楊鏡燊曾於97年5月15日與被上訴人楊賓勛就上 開「建物」簽訂買賣契約書，至於上開「土地」，被繼承人 楊鏡燊已書立同意書（見本院卷第71頁），表示土地過戶予 楊賓勛之條件為：楊賓勛須贈予上訴人二人各500萬元，並 命被上訴人楊賓勛、楊賓鵬必須同意上開條件；惟於97年11 月6日被繼承人楊鏡燊又作成公證遺囑，針對上開土地（包 括因徵收所分配之建地，下亦均稱「上開土地」）作成不同 之分配方式，迨至98年6月28日被繼承人楊鏡燊又自書遺囑 再廢棄97年11月6日之遺囑，就上開土地更改為由五位子女 每人分配五分之一之最終決定，由上開歷史脈絡可知，被繼 承人楊鏡燊之98年6月28日遺囑實已完成云云。惟前述被繼 承人不斷更改上開土地之繼承分配方式事實，僅堪認被繼承 人楊鏡燊生前就上開土地之「繼承分配比例」甚為重視，除 不斷思索變更外，且多次於遺囑中特別明文欲將該土地繼承 之分配比例加以確定，並無從推認被繼承人楊鏡燊最終係決 定由五位子女每人分配五分之一，苟被繼承人楊鏡燊有意使 五位子女每人分配「五分之一」，衡情，其可逕於第三點、 第四點將該應繼比例五分之一明白記載（即如同遺囑第五點 之內容），何須於98年6月28日遺囑第一點記載「因應情勢 變更，且部份子女表現不如理想．．．」等語，又將第三點 留下「分子為空白」之應繼比例？是上訴人前開主張，亦無 足採。
4.上訴人雖另主張被繼承人楊鏡燊應係擔心如將第三點應繼比 例先書寫清楚，必將遭被上訴人楊賓鵬、楊賓勛之反彈，故 暫隱匿該文字云云。然自書遺囑，既應由被繼承人自書遺囑 「全文」完畢，始生效力，本件不論被繼承人楊鏡燊係基於 何故（亦即不論原因是上訴人主張之有意隱匿、或被上訴人 主張之被繼承人尚在思索比例問題故未填載），被繼承人楊 鏡燊既未完成遺囑全文，該遺囑均不生效力。
5.上訴人復主張98年6月28日遺囑應有4份，其中一份為被上訴
人楊賓勛所持有，楊賓勛基於訴訟考量不願提出云云。惟自 書遺囑依民法第1190條之規定，僅須有「一份」，即生效力 。本件被繼承人所書立之98年6月28日遺囑，不論共有幾份 ，上訴人既不爭執各該數份之98年6月28日遺囑，除其中一 份因其上有錯字，遭被繼承人楊鏡燊於遺囑右上角打「x」 外，其餘內容均相同（即第三點項下之兩造應繼比例「分子 為空白」）（見本院卷第78頁），上開數份內容相同之98年 6 月28日遺囑既均未書立完成，均不生效，至於份數究有幾 份，核非重要，附此敘明。
6.綜上，98年6月28日遺囑因未完成（未完整書立遺囑全文） 而不生效力。
(二)97年11月6 日公證遺囑是否因98年6月28日遺囑將之撤回而 失效？
1.按遺囑人得隨時依遺囑方式，撤回遺囑之全部或一部；前後 遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，前遺囑視為撤回；遺囑人於 為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑 視為撤回，民法第1219條、第1220條、第1221條固分別定有 明文。而本件上訴人雖主張：被繼承人楊鏡燊已以98年6月 28日遺囑第一點撤回97年11月6日之公證遺囑，縱98年6月28 日遺囑第三、四點未訂明應繼比例，依民法第111條之規定 ，亦僅該兩點不生法律效力云云。然查，本件被繼承人楊鏡 燊既選擇依民法第1219條之規定，以「遺囑方式」撤回前遺 囑，而系爭98年6月28日遺囑既不生效力（理由已如前述） ，應亦不生撤回前遺囑（97年11月6日公證遺囑）之效力。 2.民法第111條固規定：法律行為之一部分無效者，全部皆為 無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。 惟該條但書之規定，並非謂凡遇給付可分之場合，均有其適 用，尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、 交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後， 認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者， 始足當之（最高法院75年台上字第1261號判例意旨參照）。 而按「遺囑」性質上為一無相對人之單獨行為，且遺囑應依 法定方式為之，苟有任何部分不合遺囑之法定方式者，該遺 囑即全部不生效力，故遺囑全文其內任何單獨內容，要難認 於性質上係屬可分之法律行為。本件被繼承人楊鏡燊於98年 6 月28日遺囑第一點表示：「因應情勢變更，且部份子女表 現不如理想：爰將97年11月6日於新竹地方法院公證處完成 公證之遺囑（97年度新院公字第001001074號）全部撤回， 加以廢棄，合先說明」、第二點則表明：「本人有五名子女 （賓鵬、毓香、賓勛、毓慧、毓麗）為免滋生困擾，順利辦
理繼承，特訂財產繼承比例俾資遵循」、第三點以下則重新 分配各繼承人得繼承之遺產比例，顯見被繼承人楊鏡燊係因 部分子女表現不符合其期望，故欲重新製作98年6月28日遺 囑以「取代」97年11月6日公證遺囑其所分配之比例。斟諸 被繼承人並未單獨以其他行為撤回97年11月6日公證遺囑， 而係「以遺囑方式」，於98年6月28日遺囑第一點敘明撤回 97年11月6日公證遺囑之意，另於第三點以下始重新訂定遺 產繼承比例，故應認上開二部分須合而為一，始完成遺囑人 處分遺產之一體性，如被繼承人未記載完成該遺囑第三點以 下之財產繼承分配比例，依被繼承人楊鏡燊之真意，即未必 會將97年11月6日公證遺囑先行撤回或廢棄。準此，衡諸被 繼承人之真意，實不容將98年6月28日遺囑分割解讀，依98 年6 月28日遺囑之意旨綜合觀察，該遺囑顯具有整體不可分 之性質，而上開遺囑既因不符合法定方式而不生效力，其全 文內容即全部不生效力，要無民法第111條但書適用之餘地 。
3.綜上，97年11月6 日公證遺囑並未因98年6月28日遺囑將之 撤回而失效。
(三)上訴人雖另主張：被上訴人楊賓勛之妻黃秀瑜，以被繼承人 楊鏡燊生前積欠其本票債務新臺幣（下同）330萬元為由， 另案對兩造全部繼承人提起給付票款訴訟（臺灣新竹地方法 院98年度竹北簡字第169號給付票款事件，下稱「給付票款 訴訟」），嗣黃秀瑜與楊賓鵬、楊毓香達成和解，黃秀瑜則 將上開給付票款訴訟減縮聲明，僅對上訴人二人求償132萬 元（見原審卷第140-145頁），上開其減縮聲明金額之計算 方式，即係按繼承人之應繼分各五分之一之方式計算（上訴 人二人應負擔330萬元之五分之二，即為132萬元），顯見被 上訴人三人均肯認兩造對被繼承人楊鏡燊遺產債務之應分擔 比例為各五分之一，則依民法第1153條第2項之規定，應認 兩造就被繼承人楊鏡燊遺產之應繼分比例亦為五分之一云云 。惟查上開給付票款訴訟之原告既為訴外人黃秀瑜，其究為 繼承人以外之第三人（縱其為被上訴人楊賓勛之妻，亦同） ，不論其於另案如何計算減縮聲明之金額、或其計算之理由 依據為何，均難逕將之作為本件被上訴人三人「肯認之事實 」，上訴人前開主張顯無足採，附此敘明。
五、綜上，被繼承人楊鏡燊之98年6月28日遺囑，因不符法定方 式而不生效力，亦不生撤回97年11月6日公證遺囑之效力， 則關於被繼承人楊鏡燊遺產之繼承，自當以97年11月6日之 公證遺囑為據。從而，上訴人請求確認兩造對被繼承人楊鏡 燊遺產之應繼分均為五分之一，為無理由，不應准許。原審
為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 林曉芳
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。