臺灣高等法院民事判決 100年度上字第60號
上 訴 人 代表設計工程股份有限公司
法定代理人 黃凱琳
訴訟代理人 蔡燄紅
被 上訴 人 亞昕御金香社區管理中心委員會
法定代理人 許金陵
被 上訴 人 廖德發
東京都公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人 植野克彥
共 同
訴訟代理人 鄭碧華
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月
29日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2114號第一審判決提起上訴
，並為訴之擴張，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含擴張之訴)由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人亞昕御金香社區管理中心委員會（下稱御金香管委 會）之法定代理人由張清勇變更為許金陵，有新北市林口區 公所99年12月30日新北林工字第0990037902號函可稽（見本 院卷第47頁），是許金陵具狀聲明承受訴訟（見本院卷第46 頁），應予准許，合先敘明。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原 告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事 訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3 款規定自明。又當 事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲 明，依民事訴訟法第438條第1項第3 款，雖應表明於上訴狀 ，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張 或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未 設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴 期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而 在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其 上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期
，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例要旨參照）。查 上訴人於原審訴請㈠被上訴人御金香管委會、東京都公寓大 廈管理維護股份有限公司（下稱東京都公司）及廖德發（下 合稱被上訴人等）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）20萬元 （即修復費用5萬元及非財產損害15萬元），及自民國（下 同）98年8月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ㈡被上訴人等應書立如99年2月2日民事陳報狀所附之道歉啟 事及切結書，並將道歉啟事張貼於社區警衛室前及社區共6 棟大樓之電梯公告欄暨將切結書交付予上訴人之判決。嗣經 原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴時雖僅就部分敗 訴聲明不服，其上訴聲明為：被上訴人等應連帶給付上訴人 20 萬元（即修復費用5萬元及非財產損害15萬元），及自98 年8 月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。惟於 本院言詞辯論終結前之100年3月7日具狀呈報，請求就其餘 敗訴部分即被上訴人等應書立如99年2月2日民事陳報狀所附 之道歉啟事及切結書，並將道歉啟事張貼於社區警衛室前及 社區共6棟大樓之電梯公告欄暨將切結書交付予上訴人部分 一併判決，揆諸上開所述，應認其上訴聲明之範圍已為擴張 。此外，上訴人另就起訴之聲明擴張請求被上訴人等應連帶 給付上訴人40萬元（即修復費用10萬元及非財產損害30萬元 ），及自98年8月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息。依上開規定，上訴人上開擴張之訴，均無庸得上訴人之 同意，應予准許。
乙、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：廖德發為東京都公司之員工，並派駐 在御金香管委會擔任總幹事，依御金香管委會指示，負責社 區之日常事務管理及安全維護工作，伊則係該社區之住戶。 廖德發於98年8月20日未經伊同意，擅自拆除伊大門前方之L 型木柵圍籬正面120公分乘以180公分部分（下稱系爭圍籬） ，致側邊之木柵圍籬搖晃幾近傾倒，已達不堪使用之程度， 造成伊受有損害。伊於98年9月7日分別以林口郵局第836、8 35、834 號存證信函通知被上訴人等處理，惟被上訴人等均 置之不理，伊復於98年9月16日再以林口郵局第851號存證信 函通知御金香管委會、98 年9月21日以林口郵局第867、868 號存證信函通知東京都公司及廖德發，惟仍未獲置理。伊除 受有回復原狀即修復費用5萬元之損害外，因廖德發係於夜 間趁伊未能注意之情況下，偷偷將系爭圍籬拆除，其行為致 伊居家安全、隱私及生命財產等人格法益亦蒙受極大損害， 爰依民法第184條第1項、第188條第1項及第19 5條規定，求 為命㈠被上訴人等應連帶給付上訴人20萬元，及自98年8月
20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴 人等應書立如99年2月2日民事陳報狀所附之道歉啟事及切結 書，並將道歉啟事張貼於社區警衛室前及社區共6 棟大樓之 電梯公告欄暨將切結書交付予上訴人之判決。
二、被上訴人等則以：系爭圍籬原寬約120公分，高約180公分， 架設於社區住戶、學童、路人往來之開放空間，且其坐落土 地為社區之共有部分，並非上訴人所有。退而言之，縱認系 爭系爭圍籬為上訴人所有，惟因系爭圍籬經歷卡玫基、鳳凰 、辛樂克、薔蜜等颱風，已呈不堪使用之狀態，尤經98 年8 月8日莫拉克颱風後，更屬岌岌可危。98 年8月8日莫拉克颱 風後，住戶陳慧蓮、曾淑玉等即一再反映系爭圍籬有礙社區 觀瞻及行人安全問題，廖德發認系爭圍籬屬於御金香社區公 有圍籬，並考量系爭圍籬之安全性，乃未告知御金香管委會 及確認系爭圍籬之歸屬，即於同年月20 日下午3時許拆除系 爭圍籬。上訴人於同年月21日始出面主張系爭圍籬為其所有 ，御金香管委會於知悉圍籬拆除，且上訴人主張系爭圍籬為 其所有後，數度以口頭或去函向上訴人致意，並允諾雇工回 復原狀，廖德發亦以桃園八支郵局第410號、林口郵局第874 號存證信函向上訴人致歉，惟其後復接獲上訴人對其提出毀 損罪嫌之通知，更惶惶不可終日。東京都公司並以桃園茄苳 郵局第514 號存證信函函知上訴人，表明被上訴人等之公誼 立場及認事精神，現場督導、管理服務科、事業部主管並多 親臨關注，惟數次與上訴人溝通罔然，並無上訴人起訴狀所 載「被告均置不理」之情形。系爭圍籬之拆除行為，廖德發 係基於御金香住戶規約第2條第2項第1 款就地面之法定空地 之管理規範、公寓大廈管理條例第36條第3 款及執行受託契 約之權責，廖德發有維護御金香社區四周安全與環境美觀之 職責，此即行使管理權之行為。系爭圍籬多經風災耗損，已 呈不堪使用，在維護全體住戶出入安全、行人用路權及社區 環境美觀之情況下，廖德發拆除圍籬之行為，應可被認阻卻 不法而免責。況系爭圍籬坐落於社區共有部分土地上，當時 廖德發認為係屬社區公共財，依公寓大廈管理條例第10條第 2項之規定，亦在行使修繕、維護之管理權。衡諸廖德發侵 害法益與公眾權益，亦得推定為阻卻不法而免責。再者，損 害賠償以填補損害為原則，上訴人依侵權行為損害賠償法律 關係請求，則就其所受之損害額應負舉證責任。上訴人主張 系爭圍籬修復之費用為5萬元，相較於被上訴人所雇廠商提 供南方松圍籬一式僅1萬元，相去甚遠，依民事訴訟法第277 條前項規定，上訴人亦應就該有利於己之事實，負舉證之責 任。末查，上訴人主張受有非財產上之損害，請求被上訴人
應負民法第195條之損害賠償責任，惟系爭圍籬立於社區開 放空間，為行人往來之地，並無涉居家安全或隱私權，復與 生命法益無關，上訴人上開主張應無理由等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就下列事項聲明不服， 其上訴聲明為：被上訴人等應連帶給付上訴人20萬元（即修 復費用5萬元及非財產損害15萬元），及自98年8月20日起至 清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣並為訴之擴張，聲 明請求㈠被上訴人等應再連帶給付上訴人40萬元（即修復費 用10萬元及非財產損害30萬元），及自98 年8月20日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人等應書立如9 9年2 月2日民事陳報狀所附之道歉啟事及切結書，並將道歉 啟事張貼於社區警衛室前及社區共6 棟大樓之電梯公告欄暨 將切結書交付予上訴人。被上訴人等則於本院答辯聲明：上 訴及擴張之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
上訴人主張廖德發為東京都公司之員工，並派駐在御金香管 委會擔任總幹事，依御金香管委會指示，負責社區之日常事 務管理及安全維護工作，伊則係該社區之住戶。廖德發於98 年8月20 日未經伊同意，擅自拆除系爭圍籬等情，為兩造所 不爭執，堪信此部分事實之主張為真正。
五、重要爭點及本院判斷之論據：
上訴人主張：廖德發擅自拆除伊所有系爭圍籬，致圍籬損壞 ，並造成伊之居家安全、隱私及生命財產等人格法益蒙受極 大損害，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第195條 規定，求為命被上訴人等應連帶給付60萬元本息及為上述之 道歉啟事等情，則為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯 。是本件所應審究之重要爭點厥為：㈠、系爭圍籬是否為上 訴人所有？㈡、上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴 人等應連帶負損害賠償責任，有無理由？茲分別論述如后：㈠、系爭圍籬是否為上訴人所有？
１、按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。在給付訴訟中，為訴訟標的之 法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之 原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。 次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨 參照）。參酌上開說明，上訴人既主張系爭圍籬係其所有， 且其有使用權，而依侵權行為之法律關係請求被上訴人等應
連帶給付上訴人60萬元本息，自應就此等有利於己之事實， 負舉證責任。
２、上訴人主張廖德發擅自拆除其所有之系爭圍籬，致圍籬損壞 ，並造成伊居家安全、隱私及生命財產等人格法益蒙受極大 損害，並提出存證信函及拆除後之圍籬照片影本等文件為證 （見原審卷第15至27頁）。被上訴人對於廖德發於98年8月2 0 日拆除系爭圍籬之事實及上開存證信函、照片之真正固無 爭執，惟以前詞否認系爭圍籬屬上訴人所有或上訴人有使用 權，並提出系爭圍籬坐落土地位置之照片6 紙為證（見原審 卷第33、34頁）。雖上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時陳 稱：「系爭圍籬所坐落土地或許是社區所共有，但圍籬是前 屋主設置的。（法官問：你們向前屋主購買房地時，契約裡 有無包含系爭圍籬？）不清楚。」等語（見原審卷第105 頁 正反面），惟系爭圍籬既係上訴人之前屋主所設置，且就照 片上仍存在之部分圍籬觀之（見原審卷第33、34頁），該圍 籬設置應係庭園景觀之一部分，既未排除在買賣之外，則依 經驗法則，上訴人向前屋主購買房屋時，自不可能不將系爭 圍籬列在點交範圍，否則上訴人買受該房屋後，何以未見他 人出面主張權利？且被上訴人御金香管委會於收受上訴人主 張權利之存證信函後，即決議「已請廠商估價重建恢復已拆 除之圍籬部分」等語，有被上訴人等所提出御金香管委會會 議紀錄節本可稽(見本院卷第35頁)，若非該圍籬確屬上訴人 所有，被上訴人御金香管委會何需有此作為？是以系爭圍籬 坐落之土地縱係位於臺北縣林口鄉○○○路○段230巷7號1樓 上訴人公司大門前方之社區開放空間，仍無法改變上訴人對 系爭圍籬有其所有權，上訴人如是主張，應屬可信。㈡、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人等應連帶負損害 賠償責任，有無理由：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害者，僱用人不負賠償責任；不法侵害他人之身體、健康 、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處 分。民法第184條第1項前段、第188條第1 項及民法第195條 第1項分別定有明文。
２、查系爭圍籬雖為上訴人所有，已如前述。惟亞昕御金香社區 住戶王曾淑玉、陳慧蓮於台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵
查99 年度偵字第10205號毀損乙案時證稱：圍籬設置的地方 是在公共區域，伊等沒有目睹該圍籬有修繕的情形，該圍籬 於98年颱風過後有傾斜及腐爛，送小孩上學的時候都要經過 ，所以才跟被告(即被上訴人廖德發)反應，且告訴人（即上 訴人）平常都沒有開門等語，有台灣板橋地方法院檢察署之 前開筆錄影本可資參酌，足見系爭圍籬於被上訴人廖德發拆 除前確係處於傾斜、腐敗之狀態，已失原有圍籬之功能，而 達不堪使用之程度，有危害路人之可能，則被上訴人廖德發 基於社區總幹事之職責，因應社區住戶要求，為維護社區住 戶安全而將系爭不堪使用之圍籬拆除，即無侵害上訴人之權 益可言。換言之，系爭圍籬於被上訴人廖德發拆除時，既處 於不堪使用之狀態，即無圍籬之財產價值可言，自不因被上 訴人御金香管委會於收受上訴人主張權利之存證信函後，為 息事寧人而決議請廠商估價重建有所影響。上訴人雖主張被 上訴人廖德發擅自拆除其所有系爭圍籬，致側邊之木柵圍籬 搖晃幾近傾倒，已達不堪使用之程度，伊受有損害等語。然 上訴人就系爭圍籬於被上訴人廖德發拆除時並無傾斜、腐敗 而不堪使用等情，迄未舉證證明，自不足採；且側邊之圍籬 並無上訴人所稱搖晃幾近傾倒情事，此由卷附之照片可清楚 加以判斷，益見上訴人所稱不實。堪認被上訴人等辯稱系爭 圍籬經多次颱風吹襲，已呈不堪使用之狀態，尤其98年8月8 日莫拉克颱風後，更屬岌岌可危，經住戶反映有礙觀瞻及行 人安全，廖德發始於同年月20 日下午3時許將之拆除等語非 虛。
３、揆諸前開說明，上訴人所有系爭圍籬遭被上訴人廖德發拆除 既未受有損害，則其依侵權行為之法律關係，請求被上訴人 等應連帶給付上訴人60萬元（修復費用15萬元及非財產損害 45萬元）及法定遲延利息，及被上訴人等應書立如99年2月2 日民事陳報狀所附之道歉啟事及切結書，並將道歉啟事張貼 於社區警衛室前及社區共6 棟大樓之電梯公告欄暨將切結書 交付予上訴人，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等 應連帶給付上訴人20萬元，及自98 年8月20日起至清償日止 按年息百分之5 計算之利息，洵非正當，不應准許。原審就 此為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。又上訴人 擴張之訴請求被上訴人等應書立如99年2月2日民事陳報狀所 附之道歉啟事及切結書，並將道歉啟事張貼於社區警衛室前 及社區共6 棟大樓之電梯公告欄暨將切結書交付予上訴人； 且請求被上訴人等應再連帶給付上訴人40萬元，及自98 年8
月20 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均非正當 ，應併予駁回。再者，本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影 響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 江采廷
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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