臺灣高等法院民事判決 100年度上字第331號
上 訴 人 黃素珍
輔 佐 人 古裕麟
被 上訴 人 張興宗
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
0年1月19日臺灣基隆地方法院99 年度訴字第277號第一審判決提
起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人陳明祥前於民國（下同）85年間， 因需資金週轉，陸續向伊借錢，惟均未清償，為清償前開債 務，陳明祥乃於85年9月12日將坐落基隆市○○區○○段444 地號（重測前：基隆市信義區○○○段深澳坑小段第172 號 ）土地權利範圍10000分之68，及其上同段667建號（重測前 ：基隆市信義區○○○段深澳坑小段第1909號）即門牌基隆 市信義區○○○路125巷39 號房屋（下稱系爭房地）之所有 權移轉登記與伊用以抵償債務。伊為辦理所有權移轉登記， 乃應陳明祥要求，於85 年9月12日向苗栗縣通霄鎮戶政事務 所申請印鑑，並將印鑑證明、印鑑章及身分證影本等交陳明 祥以辦理系爭房地之所有權移轉登記，惟陳明祥於85年10月 2 日將系爭房地移轉予伊後，竟未將系爭房地之土地、建物 所有權狀、印鑑證明及印鑑章等返還伊，復未經伊同意，逕 於86 年3月20日提供系爭房地為被上訴人設定登記以被上訴 人為權利人、陳明祥為債務人、存續期間為自86 年3月18日 起至96年3月17日止、本金最高限額新台幣（下同）300萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人及陳明祥盜用伊印 鑑證明等資料設定系爭抵押權一案，經伊向臺灣基隆地方法 院檢察署提出告訴後，陳明祥於偵查中就其盜用印鑑章、身 分證資料等情已坦承不諱，被上訴人亦自承其與陳明祥間並 無債權債務關係，係陳明祥向訴外人蔡新買借款，蔡新買又 係被上訴人之債務人，故陳明祥始提供系爭房地為被上訴人 設定系爭抵押權以擔保債務，益徵系爭抵押權之設定未經伊 同意無訛。系爭抵押權之設定既未經伊之同意或授權，對伊 自不生效力，爰依民法第767 條規定，求為㈠確認系爭房地 於86 年3月20日設定之系爭抵押權不存在；㈡被上訴人應將 系爭抵押權登記塗銷之判決。
二、被上訴人則以：伊不知陳明祥與上訴人間就系爭房地移轉所 有權之內部關係為何，惟陳明祥曾告知伊，系爭房地是其所
蓋，僅借名登記於上訴人名下，上訴人雖主張陳明祥向其借 貸未清償，故以系爭房地代償，惟未見上訴人提出任何證據 以資證明，且系爭房地迄今均未有人居住，建築完畢後系爭 房地之權狀即由陳明祥自行保管，足見陳明祥與上訴人間確 有借名登記關係存在，上訴人所陳與事實悖離，不足採信。 再者，陳明祥與伊間固無債權債務關係，惟因陳明祥積欠蔡 新買借款，而蔡新買積欠被上訴人數千萬元債務，故陳明祥 始提供系爭房地設定抵押權予伊以為借款之擔保，是被上訴 人以系爭房地設定系爭抵押權乃屬合法，且辦理系爭抵押權 設定登記相關文件係由陳明祥交予蔡新買，蔡新買於取得上 開文件資料後，始辦理設定登記，而蔡新買亦曾向被上訴人 表示係得上訴人之同意始為系爭抵押權之設定，故上訴人主 張其未同意提供系爭房地為系爭抵押權之設定，並無理由等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭房地於86 年3月20日設定之 系爭抵押權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。 被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭房地於85 年10月2日移轉登記予上訴人，上訴人係系爭 房地之名義所有權人。
㈡、蔡新買積欠被上訴人數千萬元之債務，蔡新買復為陳明祥之 債權人，陳明祥乃提供上訴人所有系爭房地用以設定系爭抵 押權，並於86年3月20日完成設定登記。
㈢、上揭事實業據上訴人提出土地登記第二類謄本、建物登記第 二類謄本等件影本為證，並有基隆市信義地政事務所之99年 7月6日基信地所一字第0990004965號函及99年11月15日基信 地所一字第0990008607號函，暨所附土地登記申請書、土地 、建築改良物買賣所有權移轉契約書及抵押權設定契約書等 件附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、本件之重要爭點及本院判斷之論據：
上訴人主張伊與被上訴人間無任何債權債務關係，亦未同意 陳明祥就系爭房地與被上訴人設定系爭抵押權，得依民法第 767 條規定，求為確認系爭抵押權不存在，被上訴人並應將 系爭抵押權登記塗銷等語，則為被上訴人所否認，並以前開 情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：系爭房地是否借 名登記於上訴人名下？系爭抵押權之設定有無經上訴人同意 或授權？茲分別論述如后：
㈠、上訴人主張系爭房地為其所有乙節，業據其提出土地登記第 二類謄本、建物登記第二類謄本等件影本為證。雖被上訴人
辯稱系爭房地係陳明祥出資興建而借用上訴人名義辦理所有 權登記者，既為上訴人所否認，則依民事訴訟法第277 條前 段關於當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任 之規定，被上訴人自應就上訴人與陳明祥間就系爭房地有借 名登記之契約關係存在負舉證之責。然證人蔡新買於原審證 稱：陳明祥有說系爭房地是他蓋的，因陳明祥跟伊買地所交 付的一些支票沒有兌現，所以要提供系爭房地設定抵押作為 擔保，但因伊欠被上訴人錢，所以就要求提供系爭房地給被 上訴人作為債權之擔保，伊不清楚系爭房地究否借名登記於 上訴人名下等語（見原審卷第79頁、第80頁），且證人古長 文即上訴人之配偶於臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第 1229號被上訴人偽造文書一案中證稱：陳明祥以前是建商， 系爭房地係其中一間，當時因陳明祥有3 個工程同時在進行 ，所以有跟伊及上訴人週轉現金，週轉金額沒有計算，但陳 明祥係以系爭房地抵償等語（見99年度偵字第1229號卷第52 頁），另證人古碧蘭於上開偵查案中亦證稱：伊知道黃素珍 有陸續匯款給陳明祥，陳明祥也有回去苗栗跟黃素珍拿錢， 但實際金額伊不知道等語（同上偵字卷第53頁），互核上開 證人證詞可知，陳明祥確曾向上訴人借貸，且有金錢往來。 次參證人陳明祥於原審證稱：伊於設定系爭抵押權時，有請 上訴人提供印鑑證明，伊跟上訴人表示要拿系爭房地借款設 定抵押權，請上訴人提供印鑑證明、印鑑章及身分證，伊有 得到上訴人同意才設定系爭抵押權等語（見原審卷第161 頁 至第163 頁），可見陳明祥係先告知上訴人欲設定抵押，始 辦理系爭房地之抵押權設定，倘系爭房地僅係借名登記於上 訴人名下，則陳明祥於積欠大筆債務之情形下，衡情大可終 止其與上訴人間之借名登記契約，而出售系爭房地以償還積 欠蔡新買之債務，何需大費周章提供系爭房地為蔡新買之債 權人被上訴人設定系爭抵押權，以擔保蔡新買積欠被上訴人 之債務。是以被上訴人辯稱系爭房地係陳明祥所有而借名登 記予上訴人等語，即非可採。
㈡、又上訴人雖主張其僅於辦理系爭房地所有權移轉登記時，因 陳明祥之要求，曾於85 年9月12日向苗栗縣通霄戶政事務所 申請印鑑登記，並交付印鑑證明、印鑑章及身分證影本給陳 明祥，以辦理所有權移轉登記，其後未曾委託他人或自行申 請印鑑證明交付陳明祥，亦未同意以系爭房地為被上訴人設 定系爭抵押權等語。然查，系爭房地所有權移轉登記之申請 係於85年9月23日至基隆市信義地政事務所送件，而於同年1 0月2日完成所有權移轉登記，有系爭房地之土地、建物第二 類登記簿謄本及基隆市信義地政事務所99年11月15日基信地
所一字第0990008607號函暨所附登記申請案影本附卷可稽（ 見原審卷第94至142 頁）；而辦理系爭房地之所有權移轉登 記時，上訴人因屬權利人，本即毋庸提供印鑑證明或蓋用印 鑑章，證人陳明祥於原審亦證稱：辦理系爭房地過戶時，因 上訴人是買受人，不用印鑑證明，所以伊沒有向上訴人要印 鑑證明等語（見原審卷第162 頁），是以上訴人主張係因辦 理系爭房地過戶而申辦印鑑登記、交付印鑑證明、印鑑章予 陳明祥等語，即有可議。再者，上訴人曾於85年11月18日委 託其配偶古長文持委託書代為申請印鑑證明，有苗栗縣通霄 鎮戶政事務所99 年11月5日通鎮戶字第0990001835號函附卷 可稽（見原審卷第83至91頁），而申請印鑑除繳驗受任人身 分證外，尚需繳驗本人之身分證，始得代為申領乙節，於印 鑑登記辦法第7 條定有明文，並據原審電詢苗栗縣通霄戶政 事務所人員劉懷源確認無訛，有原審99年11月23日電話紀錄 表附卷可參（見原審卷第144 頁），且證人古長文於本院證 稱：「（問：（85年11月18日你有到苗栗縣通霄鎮戶政事務 所辦理黃素珍之印鑑證明？）是的，我姊夫陳明祥跟我一起 去辦理的。（問：85年9月2日你是否也有去辦理過黃素珍之 印鑑證明？）第一次是我太太黃素珍自己去辦理的，不是我 替她辦的。(問：85年11月18日的印鑑證明申請後交給誰？) 陳明祥拿走了。」等語(見本院卷第28頁反面及第29頁)，而 上訴人於原審陳稱：伊未曾交付身分證正本給訴外人陳明祥 等語（見原審卷第81頁），另證人陳明祥於原審亦證稱：伊 未曾委託古長文申請上訴人之印鑑證明（見原審卷第161 頁 ）等語，可見上訴人之配偶古長文於88年11月18日至前開戶 政事務所申請上訴人之印鑑證明，係受上訴人委託，而非依 陳明祥之指示。否則，若非上訴人同意或授權，上訴人之配 偶古長文豈有可能持上訴人之身分證正本前往戶政事務所代 領印鑑證明？堪認85年11月18日印鑑證明之申領乃上訴人授 權其配偶所為。上訴人主張其僅於85年9月2日為辦理系爭房 地之所有權移轉登記時，曾申領印鑑證明一次云云，自非可 取。再者，上訴人委託其配偶古長文申請印鑑證明之日期為 85年11月18日，係85 年10月2日移轉登記系爭房地所有權之 後，此與證人陳明祥於原審證稱：係系爭房地過戶完隔一段 時間，為了辦理系爭抵押權設定登記，伊才向上訴人要求提 供印鑑證明等語（見原審卷第161至163頁），互核相符，而 被上訴人據以向基隆市信義地政事務所辦理系爭抵押權設定 登記所檢附之印鑑證明，亦係上訴人於85年11月18日委任其 夫古長文所申領之印鑑證明，此由基隆市信義地政事務所99 年7月6日基信地所一字第0990004965號函附之印鑑證明，申
領日期載明為85年11月18日（見原審卷第32頁），足資佐證 ，益見系爭抵押權設定所需之印鑑證明確係上訴人所提供無 訛。上訴人既無法舉證證明被上訴人或陳明祥有何盜用其印 鑑章、印鑑證明，用以辦理系爭房地之抵押權設定，則其主 張系爭抵押權之設定未得其同意或授權，即難置信。六、綜上所述，上訴人主張依民法第767 條規定，請求確認系爭 抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，洵非正當，應 予駁回。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造 其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 黃豐澤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 江采廷
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。