臺灣高等法院刑事判決 99年度醫上易字第4號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉振棟
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院98年度
易字第3111號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第91號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉振棟原係建成中醫醫院（址設臺北市 中正區○○○路○段176號，下稱建成中醫）之中醫師，為從 事業務之人，於民國97年2月17日，在上開醫院為告訴人林 秋吉看診而從事醫療行為時，應注意告訴人之身體狀況，避 免開立使病患產生過敏反應之藥物，且依當時之情形，亦無 不能注意之情事，竟疏未注意，而開立白虎湯4.0克、竹葉 石膏湯4.0克、槐花散3.0克、黃耆五物湯2.0克、梔子2.0克 等藥材，用法為日服3次，應服7天，並同時開立利濕痛丸（ 中）1.0瓶之處方用藥予告訴人，告訴人於翌（18）日即依 指示服用前揭藥物，然服用後產生呼吸困難之反應，嗣於同 年月19日凌晨，由家人送往財團法人天主教耕莘醫院永和分 院（下稱耕莘醫院永和分院）急診救治，該醫院診斷後，認 告訴人感染代謝性酸中毒併支氣管收縮引起急性呼吸衰竭及 黴漿菌性肺炎，告訴人始知被告開立之前揭藥物造成其受有 呼吸衰竭等傷害；因認被告涉犯刑法第284條第2項前段之業 務過失傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號 判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨 可資參照。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。
三、公訴意旨認被告劉振棟涉犯業務過失傷害罪嫌，係以被告曾 於97年2月17日於建成中醫為告訴人林秋吉看診，且開立白 虎湯、竹葉石膏湯、槐花散、黃耆五物湯、梔子等用藥之供 述，告訴人之指訴，暨建成中醫97年2月17日告訴人診療病 歷、財團法人天主教耕莘醫院永和分院97年8月18日耕永醫 字第970867號函及所附之告訴人病歷、行政院衛生署98年8 月12日衛署醫字第0980261931號書函及所附之行政院衛生署 醫事審議委員會（下稱醫審會）編號第0000000號鑑定書等 件，為其論據。訊據被告固不爭執曾於前揭時地為告訴人看 診，且確有開立白虎湯、竹葉石膏湯、槐花散、黃耆五物湯 、梔子等中藥藥方予告訴人等情，惟堅詞否認有何業務過失 傷害犯行，並辯稱：㈠依據醫審會鑑定書之記載，黴漿菌性 肺炎通常係經由社區中傳染之黴漿菌所致，好發於夏秋之際 ，並排除被告當次所開立中藥引起黴漿菌肺炎之可能性，是 告訴人所患之黴漿菌肺炎，顯與被告之醫療行為無關。又鑑 定書上記載，告訴人所患之急性呼吸性酸中毒及代謝性代償 ，係過敏性痙攣所致，而造成急性呼吸性酸中毒之原因可能 為慢性肺阻塞肺病、嚴重氣喘、肌肉萎縮、嚴重脊椎側彎、 過度肥胖、服用抑制中樞之藥物，然被告開立之白虎湯、竹 葉石膏湯、槐花散、黃耆五物湯、梔子等藥物，並無研究報 告指出會造成氣管痙攣之案例，是告訴人因過敏性痙攣造成 急性呼吸性酸中毒及代謝性代償，顯與被告之醫療行為間， 無相當因果關係。從而，被告所為之醫療行為，實與告訴人 所受之傷害無關。另依鑑定書之記載，告訴人並無代謝性酸 中毒之傷害，起訴書此部分之犯罪事實亦有誤會。㈡鑑定書 上雖記載，被告多元用藥，加上利濕痛丸之服用，可能導致 過敏性氣管痙攣造成呼吸性酸中毒云云，惟利濕痛丸並非建 成中醫自行調配，而係建成中醫向GMP藥廠購買，有通筋活 血、保養筋骨之功效，且並無西藥成分。利濕痛丸亦非被告 開立予告訴人服用，而係告訴人接受推拿之民俗療法後，依 推拿師之推薦而自購利濕痛丸服用。況依醫審會鑑定書亦無 法確定利濕痛丸必然會造成告訴人過敏性氣管痙攣，或有造 成過敏性氣管痙攣之高度可能，是公訴人亦未能舉出足夠之 積極證據，證明告訴人因過敏性痙攣造成之急性呼吸性酸中 毒及代謝性代償，與被告之醫療行為間，有相當因果關係。 ㈢依醫審會鑑定書上記載可知，發生過敏性氣管痙攣藥物不 良反應者，僅50%病患曾有過敏病史，表示另外50%病患過敏 性氣管痙攣之發生，係突發的，無法預測。告訴人於97 年2 月17日至建成中醫就診時，並無告訴被告其有藥物過敏病史 ，參以告訴人於耕莘醫院永和分院出院病歷摘要，亦記載告
訴人無藥物過敏之情形，足見告訴人過敏性氣管痙攣之發生 ，於醫學上係突發、無法預測，被告自無預見可能，是被告 實無過失。㈣被告於病歷上之記載，係依告訴人97年2 月17 日就診時自行口述病症，所為之處方亦係遵循中醫之診療程 序：望、聞、問、切，並無任何違誤之處，且中醫依法無法 抽血檢驗，是除告訴人口述外，被告實無從知悉告訴人是否 確有膽固醇偏高、血脂肪過高、動脈硬化、血壓高等病症， 又當天被告為告訴人把脈，其脈象屬於中醫之洪脈（病症： 熱盛、壯熱、煩躁、口沈、吐血、脹滿）、緊脈（病症：疼 痛、嘔逆、傷寒、下痢、驚風、宿食），且當時為農曆年後 ，天氣寒冷，被告參酌上開脈象及告訴人所述病症，認其有 中風之可能，而開立白虎湯等藥物予告訴人服用，可抑制血 壓上昇、通暢血管、預防腦中風之發生，是被告之病歷記載 及處方用藥，亦無違誤，就告訴人所受傷害亦無過失。況且 ，即便被告於病歷上之記載確有疑問，亦與告訴人所受之傷 害間，無相當因果關係。㈤從而，被告為告訴人看診、為病 歷之記載、開立藥方，均無任何過失，亦與告訴人所受之傷 害，無任何因果關係，應為被告無罪之諭知等語。四、經查：
㈠被告原係建成中醫之中醫師，為從事業務之人，於97年2月1 7日，其在建成中醫為告訴人看診後，開立白虎湯4.0克、竹 葉石膏湯4.0克、槐花散3.0克、黃耆五物湯2.0克、梔子2.0 克等藥材予告訴人服用，並指示用法為日服3次，應服7天， 告訴人於該日看診後同時在建成中醫購買利濕痛丸（中）1 瓶；嗣告訴人於97年2月19日凌晨因呼吸困難，由家人送往 耕莘醫院永和分院急診室救治，經診斷認告訴人患有黴漿菌 肺炎，及疑似因藥物引發急性呼吸性酸中毒併支氣管收縮引 起急性呼吸衰竭等情，為被告所不爭執，核與告訴人於原審 審理時所為指訴情節相符（見原審99年8月6日審判筆錄）， 且有建成中醫97年2月17日告訴人診療病歷、耕莘醫院永和 分院97年8月18日耕永醫字第970867號函及所附之告訴人病 歷、行政院衛生署98年8月12日衛署醫字第0980261931號書 函及所附之醫審會編號第0000000號鑑定書、97年2月17日藥 袋等件在卷可證（見97年度他字第4107號卷《下稱他字卷》 第15頁、第52頁至第113頁、98年度偵緝字第91號卷《下稱 偵緝卷》第25頁、第44頁至第49頁），自堪信為真實。又耕 莘醫院永和分院函覆原審有關告訴人之97年2月19日至該院 急診時之住院病因時，表示係：「1.代謝性酸中毒併支氣管 收縮引起急性呼吸衰竭，插管使用呼吸器，疑藥物引起。2. 黴漿菌肺炎。3.高血壓。4.憂鬱併譫忘」，此有耕莘醫院永
和分院97年8月18日耕永醫字第970867號函附之由主治醫院 趙崇良填寫之附件說明在卷可證（見他字卷第53頁），似可 推認告訴人於97年2月19日至耕莘醫院永和分院急診室就醫 之情況，係代謝性酸中毒。然查，觀諸告訴人之耕莘醫院永 和分院病歷，於97年2月19日2次之「Progress Note」中， 「Assessment」均有：「Acute bronchospasm with respir atory acidosis...」之記載（見他字卷第67頁、第68頁） ，而「respiratory acidosis」即係呼吸性酸中毒，此有醫 審會鑑定書記載可證（見該鑑定書第2頁、第3頁），故可見 告訴人至耕莘醫院永和分院急診時，確有呼吸性酸中毒；另 醫審會針對本案告訴人97年2月19日至急診室之病況，其鑑 定意見認：「根據醫學文獻，造成急性呼吸性酸中毒（PH<7 .35，PaCO2>45mmHg）之機轉，是由於肺之換氣不足（alveo larhypoventilation），使得二氣化碳堆積在體內排放不及 所致。此時身體細胞緩衝作用（cellular buffering ）在 數分鐘或數小時內，就會將血漿HCO3濃度提高（此病人為28 .3），即發生代謝性代償作用。病人會出現焦慮及呼吸困難 （dyspnea），當PaCO2持續偏高時，甚至會出現憂鬱（depr ession）及譫妄（delirium）情形。所以病人至急診室之狀 態為急性呼吸性酸中毒，加上代謝性代償，而非代謝性酸中 毒」，此參醫審會第0000000號鑑定書第3頁（見偵緝卷第47 頁）即明，是起訴書記載告訴人係感染代謝性酸中毒一節， 容有誤會。
㈡被告之用藥，與告訴人所患之黴菌性肺炎間之關係，經醫審 會鑑定後認：「根據醫學文獻，黴菌性肺炎常是由社區中得 到，潛伏期（約2-3週）及緩解過時都拖延緩慢，是由一種 同名菌屬所引起，好發在夏秋之際，並常侵犯較健康之40歲 以下人們（常見為5-20歲）。以陣發性乾咳為特徵，只有5- 10%感染病人會發展成肺炎。此案病人年58歲，無過去病史 ，急診室前也無咳嗽或發燒情形，惟2月19日03:26血清中測 得mycoplasma pneumonia之效價在160倍以上（參考值應<1: 40）。因此，病人只服中藥2天，於2月18日半夜就出現呼吸 困難情形，應可排除由中藥引起黴漿菌肺炎之可能性」（此 參醫審會鑑定書第3頁即明）。觀諸上開鑑定意見，實難認 定告訴人患有黴漿菌肺炎，與被告開立之中藥藥方有何關係 ，被告對於告訴人罹患黴漿菌肺炎自無過失可言。 ㈢告訴人之急性呼吸性酸中毒現象，是否可認確係被告開立之 中藥暨利濕痛丸所引起，茲論述如下：1.查造成急性呼吸性 酸中毒之原因可能為慢性肺阻塞肺病、嚴重氣喘、肌肉萎縮 、嚴重脊椎側彎、過度肥胖或服用抑制中樞之藥物（例止痛
藥、鎮靜安神藥等）；又根據瑞士藥物監測中心2001年報告 ，曾有2%之藥物不良作用是引發支氣管痙攣（bronchospasm ），而其中有24%之病人是服用止痛藥（analgesics，例如 水楊酸）及非類固醇抗發炎藥物（non-steroidanti-inflam matory drugs，NASIDs）所致，65 %之狀況屬於嚴重，甚至 有3人致死，另外對藥物中添加之賦形物也可引起過敏性氣 管痙攣；復據文獻表示，發生過敏性氣管痙攣藥物不良反應 者，50%曾有過敏病史，表示一半之發生者，是突發的，無 法預測。又因告訴人無過去病史，也無出現鎮靜安神作用， 所以可排除係因慢性肺阻塞肺病、嚴重氣喘、肌肉萎縮、嚴 重脊椎側彎、過度肥胖或服用鎮靜安神藥等原因造成本案告 訴人產生急性呼吸性酸中毒現象；參以發病時間點推測，告 訴人係於97年2月17日及2月18日服用多重藥物後，很快出現 呼吸困難徵狀，故最大可能原因為藥物引發氣管痙攣，導致 告訴人呼吸性酸中毒，以上均據醫審會鑑定在案（參醫審會 鑑定書第4頁）。2.又告訴人於97年2月17日至建成中醫看診 後，所取得之藥方係含：白虎湯4.0克、竹葉石膏湯4.0克、 槐花散3.0克、黃耆五物湯2.0克、梔子2.0克等藥材，另尚 有利濕痛丸（中）1.0瓶，業經本院認定如前。除利濕痛丸 外，上開藥物之成分，其中白虎湯含石膏、知母、炙甘草、 梗米；竹葉石膏湯含石膏、梗米、人參、甘草、麥門冬、半 夏、竹葉；槐花散含側柏葉、荊介、枳殼、槐花；黃耆五物 湯含黃耆、桂枝、白芍、生薑、大棗；而目前並無已知上述 中藥會導致氣管痙攣之報告，此參醫審會鑑定書第4頁記載 即明。從而，尚難認上開藥物係導致告訴人氣管痙攣，而引 發呼吸性酸中毒之原因。又公訴人雖引醫審會之鑑定意見而 認被告開立上開中藥處方用藥加上利濕痛丸之服用，導致告 訴人產生體質變化，產生氣管痙攣出現呼吸性酸中毒之現象 ；惟查，醫審會鑑定意見雖認為：「由於此種多元用藥加上 利濕痛丸之服用，因而導致病人產生體質變化，而引發過敏 性氣管痙攣，出現呼吸性酸中毒情形，亦無不可能」（參鑑 定書第5頁）。然醫審會為本案之鑑定時，尚未能知悉利濕 痛丸之成分為何，且參以鑑定書記載：「病人自費購買之利 濕痛丸，...成分不明，若具止痛作用，應可再驗明是否含 有西藥成分，否則，若含中藥五加皮，而五加皮中是含有類 水楊酸之成分」等語，可知醫審會前揭白虎湯等中藥加上利 濕痛丸之服用可能導致告訴人氣管痙攣、呼吸性酸中毒之推 論，係因不能排除利濕痛丸含有瑞士藥物監測中心2001報告 中所稱可能引發支氣管痙攣之止痛藥（例如水楊酸）、非類 固醇抗發炎藥物等成分。然經原審向建成中醫詢問有關利濕
痛丸之成分與來源，建成中醫回函表示：「...利濕痛丸係 國家優良產品（GMP）壽山生物科技製藥廠遵古法炮製，濃 縮熬膏、蜜丸而成，針對慢性腰腿痠痛、坐骨神經痛、筋骨 挫傷有卓越療效，本診所使用多年，效果卓越，病人稱譽， 方藥及效能說明如下：當歸：補血、改善循環而止痛，白芍 藥：柔肝止痛、養血補陰，川芎：活血化瘀、袪風止痛，熟 地黃：抗炎消腫、滋補強壯，人參：消除疲勞、增強元氣， 白茯苓：利水消腫，甘草：調和諸藥、緩急止痛，桂心：疏 通血脈、促進循環，杜仲：強筋骨、腎虛腰痛治療，川牛膝 ：促進關節活動、散瘀止痛，桑寄生：疏筋活絡、鎮痛，秦 艽：消退關節腫脹，防風：散經絡之風痺，獨活：散浮風、 游風、袪風而勝濕止痛，北細辛：散寒止痛，蜂蜜：滋補強 壯，...」，此有建成中醫99年6月18日之函文可證（見原審 卷㈠第49頁）；且利濕痛丸係壽山生物科技製藥廠所製造之 成藥，屬於GMP優良藥品，效能為補氣血、益肝腎、袪風濕 、止痺痛，其成分含：川獨活、桑寄生、杜仲、川牛膝、北 細辛、秦艽、白茯苓、桂心、防風、川芎、人參、甘草、當 歸、白芍藥、熟地黃、天麻、峰蜜等情，復有建成中醫上開 函文所附之利濕痛丸標籤1紙在卷可證（見原審卷㈠第50頁 ）。從而，利濕痛丸之成分中，並無西藥止痛藥，亦無類水 楊酸之五加皮，則在已究明利濕痛丸之成分之情況下，醫審 會所認定前揭白虎湯等中藥加上利濕痛丸之服用可能導致告 訴人氣管痙攣、呼吸性酸中毒之推論，依既有之研究報告， 即似尚欠缺積極之立論基礎。3.又告訴人於97年2月17日至 建成中醫接受被告之診療前，曾於97年2月11日至國防醫學 院三軍總醫院（下稱三總）骨科看診，並於97年2月16日至 耕莘醫院永和分院之骨科看診，此有行政院衛生署中央健康 保險局99年6月15日健保醫字第0990031054號函檢附之行政 院衛生署中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、三 總99年9月13日院三病歷字第0990014259號函檢附之告訴人 病歷、耕莘醫院永和分院99年9月13日耕永醫字第099000503 7號函檢附之告訴人病歷（見原審卷㈡第3頁至第171頁）在 卷可證。觀諸告訴人三總97年2月11日之門診病歷（見原審 卷第24頁），該次診斷為「滑膜炎及腱鞘炎」，「病情摘要 」上並記載「knee pain」等字樣，且有開立「NAPTON SR T AB 750MG」、「WELLPIN TWO LAYER TAB」等藥物，共7天份 ，另告訴人尚於原審審理時證稱：97年2月11日是至三總看 骨頭，腳的部分騎機車酸痛等語（見原審卷㈠第72頁反面） ；復依耕莘醫院永和分院97年2月16日之病歷貼單，其中記 載告訴人有「shoulde r pain」等現象，且該次開立「舒肉
筋新錠、愛姆得錠、氟比洛芬貼布（自費）、CATAFLAM 25M G」4天份；從而，可證告訴人係分別因膝蓋痛、肩膀痛而至 上開醫院看診，且依上開醫院開立之藥物份量，於告訴人97 年2月17日至建成中醫接受被告診療、抑或是告訴人自陳97 年2月18日服用被告所開立之藥物之時，亦有可能同能服用 於97年2月11日、16日自三總、耕莘醫院永和分院所取得之 藥物，故亦難排除告訴人所產生之呼吸性酸中毒反應，係服 用上開藥物後，由上開藥物引起之可能。雖告訴人於98年2 月5日檢察官訊問時供稱：向被告求診同時並無同時服用其 他藥物云云（見偵緝卷第22頁），惟於同日偵訊時，告訴人 並供稱：「（平常在哪家醫院就醫？）都沒有」云云（見偵 緝卷第22頁），可知告訴人對於在接受被告診療前10日內， 曾至三總、耕莘醫院永和分院之骨科就診之情況，並未據實 以告，是其或有隱瞞事實之嫌，況告訴人自陳接受被告看診 後，於隔日即依被告之指示服藥，則何以告訴人在97年2月 16日至耕莘醫院永和分院看診後，卻不依醫師指示用藥，而 為不同之處理？告訴人對此亦未有合理解釋。是告訴人向被 告求診時未同時服用其他藥物之供述，是否屬實，難信為真 。4.被告所開立之白虎湯等中藥、利濕痛丸中所含成分，均 無文獻、研究報告可證明會導致服用者產生氣管痙攣，況尚 無法排除告訴人產生呼吸性酸中毒之原因，係其服用其他藥 物所導致，要難認定告訴人產生呼吸性酸中毒，確係服用其 自建成中醫取得之利濕痛丸及被告開立之中藥藥方所致。 ㈣又告訴人並無過去之過敏病史（參醫審會鑑定書第4頁）， 而參諸告訴人於97年2月19日至耕莘醫院永和分院急診室就 診時，其就是否有「過敏藥物」，亦填寫「nil」（參出院 病歷摘要第1頁，見他字卷第54頁），表示其並無藥物過敏 反應，則依上開醫審會之鑑定意見，告訴人非屬發生過敏性 氣管痙攣藥物不良反應中之50%有過敏病史者，而屬於其他 50%，即發生過敏性氣管痙攣藥物不良反應係為突發、無法 預測之情形。從而，縱認告訴人產生呼吸性酸中毒之現象， 係因服用被告開立之中藥藥方加上利濕痛丸所致，惟被告主 觀上實無法預見，其所開立之白虎湯等中藥，加上利濕痛丸 之服用，將會導致告訴人產生過敏性氣管痙攣之藥物不良反 應，其對於告訴人產生呼吸性酸中毒現象，即難認有過失。 ㈤醫審會之鑑定意見雖認定，被告未詳細診視告訴人身體狀況 ，病歷記載不確實，即開立多種中藥，囑病人自購利濕痛丸 同時服用，可能導致告訴人產生氣管痙攣之過敏性反應，因 此在醫療照護上，難認無疏失之嫌。然查，被告開立之多種 中藥、佐以利濕痛丸之服用，尚難認即係本案告訴人產生氣
管痙攣、呼吸性酸中毒之原因，前已敘及。此外，本案被告 為告訴人看診後，於病歷上記載：「主訴膽固醇偏高，血脂 肪過高，動脈硬化，血壓高，手腳麻，早上起床比較僵硬， 舌診：舌紅及脈象：浮數」等內容，此參建成中醫97年2月1 7日之告訴人診療病歷1張即明（見偵緝卷第25頁），雖告訴 人否認有告知被告上開病歷上所記載之主訴內容，惟被告與 告訴人本無仇怨，亦無預見日後會產生本案訴訟之可能，若 非告訴人曾為上開主訴內容，被告實無必要虛構捏造上開症 狀而書寫於病歷上；反觀告訴人為控訴被告為不當醫療用藥 之人，與被告立於利害相反地位，其所為未為上開主訴內容 之陳述，是否確為真實，非無疑義。又被告供稱：伊看告訴 人的舌頭是紅的，因為當時二月份很冷，伊想說這種情形容 易中風（見原審卷㈠第94頁反面），因為三高的人容易動脈 硬化，容易中風，所以開預防中風的藥給告訴人吃等語（見 原審卷㈡第181頁反面）；其於「刑事準備狀㈠暨調查證據 聲請狀」上並表示：當天被告為告訴人把脈，其脈象屬於中 醫之洪脈（病症：熱盛、壯熱、煩躁、口沈、吐血、脹滿） 、緊脈（病症：疼痛、嘔逆、傷寒、下痢、驚風、宿食）（ 見原審卷㈠第22頁）；佐以告訴人於原審審理時結證稱：被 告幫伊把脈，被告說伊的火氣很大，還有看伊的舌頭等語（ 見原審卷㈠第71頁）；則被告係在聽聞告訴人主訴之症狀後 ，佐以其為告訴人舌診、把脈後所得之結論，考量當時之氣 候時節，評估告訴人有中風之危險，而開立前揭白虎湯等中 藥藥方予告訴人服用。而白虎湯含石膏，竹葉石膏湯含石膏 、人參、甘草，石膏係屬寒涼中藥，梔子可用來降血脂肪， 槐花散用來治療痔瘡，黃耆五物湯可用以治療肢體麻木、脈 微無力，兼虛症者等情，此參醫審會鑑定書即明（見該鑑定 書第5頁），復依上開建成中醫99年6月18日函文，竹葉石膏 湯則有消除疲勞、增強元氣（人參）、調和諸藥、緩急止痛 （甘草）之功效。則被告開立上開中藥藥方，亦係針對其所 診斷判定之告訴人病症而為用藥，亦難認其有未詳細診視病 人身體狀況、病歷記載不確實，即任意開立多種中藥予告訴 人之疏失。至於利濕痛丸，係針對告訴人手腳麻木、早上起 床、腰僵硬之症狀相關之方藥，業據建成中醫以99年6月18 日函文回覆本院明確，則對告訴人之病症亦有治療功效，是 縱認告訴人確係依被告之推薦、指示而自購利濕痛丸服用， 被告就此部分亦難認有醫療照護上之疏失。此外，被告否認 利濕痛丸為伊推薦、指示告訴人服用，然無論利濕痛丸係建 成中醫內之何人推薦、指示告訴人購買服用，均難認利濕痛 丸與告訴人之氣管痙攣、呼吸性酸中毒確有因果關係，故利
濕痛丸由何人指示告訴人購買一節，亦不影響本院上開認定 。
㈥又建成中醫所販售之利濕痛丸，經本院發函：「檢送建成中 醫醫院所販售之利濕痛丸一瓶，請檢驗該中藥是否含有西藥 成分，病人同時服用白虎湯、竹葉石膏湯、槐花散、黃耆五 物湯、梔子及利濕痛丸，是否會導致病人產生氣管痙攣之過 敏反應」，送請行政院衛生署檢驗結果：「案內利濕痛丸檢 體，依行政院衛生署食品藥物管理局100年3月10日FDA研字 第1000006883號函檢驗結果，未檢出Acetaminophen，…… 西藥成分」、「經查相關文獻並無同時服用白虎湯、竹葉石 膏湯、槐花散、黃耆五物湯、梔子及利濕痛丸乙案，並無導 致病人產生氣管痙癵過敏反應之記載」，各有行政院衛生署 中醫藥委員會100年3月30日衛中會藥字第1000003109號函及 中華民國中醫師公會全國聯合會100年4月14日（100）全聯 醫總峰字第0270號函各一份在卷可憑（見本院卷第39、42頁 ），益見告訴人服用被告之用藥並同時服用利濕痛丸，與告 訴人之氣管痙攣、呼吸性酸中毒並無因果關係。 ㈦綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以為被告有罪之積極 證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌， 仍無從形成被告有罪之心證。本院復查無其他積極證據足資 證明被告確有檢察官所指犯行，是不能證明被告犯罪。五、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳 論理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意 旨猶以：原判決未調查證據，遽為被告為無罪之判決，實難 認允當，請求撤銷原判決，另為適當之判決云云，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日