臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1943號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威霖
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院99年度訴字第370號，中華民國99年4月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33780號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳威霖明知愷他命係毒品危害防制條例 所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意，於民國98年12月7 日上午12時許，在臺北縣泰山 鄉○○路○段與福德街口，以新臺幣（下同）1,300元之代價 ，販賣愷他命2包（淨重1.381公克）予林宏佳。嗣於當日上 午12時15分許，為警巡邏時在上址查獲被告陳威霖與林宏佳 進行愷他命買賣交易，當場扣得被告所持有愷他命1包、現 金5,400元及林宏佳所持有愷他命2包，後警經被告之同意， 再前往被告址設臺北縣泰山鄉○○路6巷4弄18號住處，復扣 得電子磅秤1臺、分裝袋3大包、殘渣袋8個、愷他命攪拌卡 片1張、愷他命1包及愷他命黃色圓形錠1顆，而查出上情。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所依證據 ，係指合法積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言； 苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ，最高法院著有30年上字第816號判例、40年臺上字第 86號 判例可參。再者，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知， 此觀最高法院92年臺上字第128號判例意旨自明。三、檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢及
偵查中之供述、證人林宏佳於警詢中之證詞、證人即臺北縣 政府警察局新莊分局偵查佐徐子胤、林明城於偵查中之證詞 、證人林宏佳所持用之手機門號0000000000號與被告所持用 之手機門號0000000000號之門號申請人資料及雙向通聯紀錄 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民 用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣案愷他命4 包、愷他 命黃色圓形錠1 顆、電子磅秤1 臺、分裝袋3 大包、殘渣袋 8 個、愷他命攪拌卡片1 張、現金5,400 元為其論據。四、訊據被告坦承於公訴意旨所稱時、地與林宏佳見面，因而為 警查獲，並為警扣得上開物品等情，惟堅詞否認有何販賣愷 他命之犯行，辯稱：當時我要吃飯，林宏佳打電話給我叫我 去找他，我與林宏佳相約在泰林路2 段與福德街口一起吃飯 ，當我與林宏佳在路上聊天時，警察就來盤查，林宏佳身上 查扣之2 包愷他命，並非我賣給林宏佳，而我身上查扣之現 金5,400 元，亦非林宏佳所交付，又我身上查扣之1 包愷他 命、住處查獲之愷他命、攪拌卡片及殘渣袋等物，係因我有 施用愷他命故而持有該等物品，另電子磅秤1 臺及分裝袋3 大包都是我朋友「小哥」所寄放等語。
五、經查：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同法第159 條之4 之情形，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件被告及其 辯護人除爭執林宏佳於警詢所為陳述之證據能力外，其等 與檢察官對於其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述之證據能力，於本院準備程序及審判程序，均未有所爭 執，迄於言詞辯論終結前，亦未聲明議（見本院99年7 月 5 日準備程序筆錄第2 頁、100 年5 月18日審判筆錄第2 頁），本院審酌該等檢察官、被告及其辯護人所不爭執證 據能力之本院引用之被告以外之人於審判外言詞及書面陳 述（不包括林宏佳於警詢中之陳述），並無違法取證及證 明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前開 規定，認有證據能力，合先敘明。
（二）本件係臺北縣政府警察局新莊分局員警於98年12月7 日上 午12時15分許，在臺北縣泰山鄉○○路○ 段與福德街口， 查獲被告與林宏佳，並於被告身上扣得愷他命1 包（總重 1.11公克，淨重0.7公克）、現金5,400元，在林宏佳身上
扣得愷他命2包（總重分別為1.11、1.09公克，淨重分別 為0.70、0.68公克），其後經被告同意，帶同警方前往臺 北縣泰山鄉○○路6巷4弄18號之被告住處，於該處所查獲 電子磅秤1臺、愷他命1包、分裝袋3大包、殘渣袋8個、愷 他命攪拌卡片1張及愷他命黃色圓形錠1顆等情，業據被告 供認不諱，核與林宏佳於警詢及偵查中證述情形相符（見 臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33780 號偵查卷第 6頁反面、第133頁），並有臺北縣政府警察局新莊分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫 務中心毒品鑑定書及上開扣案物可資佐證（見同上偵查卷 第12至21、41至42頁），此部分事實，堪以認定。（三）林宏佳對於其持有之愷他命來源，於警詢中先陳稱：我於 98 年12 月7 日上午12時15分許，在臺北縣泰山鄉○○路 ○ 段與福德街口為警查獲，當時我與被告在上址從事毒品 交易，我以1,300 元向被告購買2 包愷他命（即警方從我 身上查扣之第三級毒品愷他命2 包），我先將1,300 元交 給被告後，被告就從機車前置物箱之香菸盒內取出愷他命 2 包交給我，警方查獲時交易已完成，我於當天11時30分 許，以行動電話0000000000號打給被告的行動電話000000 00 00 號，跟被告說我要去找他，因我機車被哥哥騎走， 故於當天11時57分許，我再度打給被告說，我沒辦法過去 ，於是被告就叫我走到泰林路2 段與福德街口等被告，我 購買愷他命係供自己吸食用等語（見同上偵查卷第6至7頁 ）。然其於接受檢察官偵訊時即具結改稱：「我身上查獲 之愷他命2包，係我被抓的前幾天在新莊市的某舞廳，跟 一位綽號『阿雄』」之人買的，因為怕放在家裡會被媽媽 發現，故查獲當日將愷他命攜出，當日有與被告相約在上 址見面，係我主動打電話約被告，約好要去吃飯，警詢時 之所以證稱與被告在上址從事毒品交易，係因警察說不是 我賣就是被告賣的，我當時嚇到了，所以才會這樣講，警 察並無不當取供」等語（見同上偵查卷第133至134頁）。 繼於原審具結證稱：「當天在警察查獲前，我與被告在現 場聊天，後來警察在福德街將我攔住，當天並未交1,300 元給被告，我警詢筆錄係因警察當時說『東西就在這裡， 不是你賣被告，就是被告賣給你』，我被嚇到後，就把向 『阿雄』買的1,300元愷他命說是向被告買的，且『阿雄 』都是從機車置物箱拿愷他命給我，至於我與被告反方向 離開現場，係因我錢帶不夠，要回家拿錢，被告則在巷口 等我，我在警局製作警詢筆錄前，警察有與我溝通，警察 有說如果我不講是被告賣的，警察就要辦我，我被誘導後
才為不實陳述」等語（見原審卷第77頁正反面）。綜觀林 宏佳於檢察官偵訊及原審審理所證內容，顯與其於警詢時 證述內容不符，故林宏佳於警詢時就其所持有愷他命來源 之陳述，與其於偵查及原審之證述前後不一。而林宏佳於 檢察官偵訊及原審審理時已表明其警詢陳述出於警方不正 詢問而不實在等情。按被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。本院為究明林 宏佳於警詢之陳述是否符合刑事訴訟法第159條之2所定傳 聞例外要件，行文新北市政府警察局新莊分局調取林宏佳 於98年12月7日在該局接受調查之警詢錄音資料俾供調查 ，經該局函覆稱林宏佳當時之警詢錄音帶已疏忽遺失等情 。而因林宏佳本身所涉持有第三級毒品案件，曾經新北市 政府警察局新莊分局以99年1月28日北縣警新刑字第09900 05284號函移送新北市政府警察局裁處，故本院再向新北 市政府警察局查詢相關案卷是否附有林宏佳之警詢錄音資 料，經新北市政府警察局檢視結果，仍未發現有林宏佳之 警詢錄音帶，此有新北市政府警察局新莊分局99年12月26 日0990066913號函、新北市政府警察局100年4月22日北警 刑字第1000062599號函附於本院卷可稽。從而，以林宏佳 於警詢之陳述與其在審判中所為陳述相較，是否具有刑事 訴訟法第159條之2所稱較可信之特別情況，已待商榷。且 不論林宏佳於警詢之陳述是否有較為可信之特別情況擔保 ，而得依刑事訴訟法第15 9條之2規定，認有證據能力， 以其於警詢之陳述與偵訊及原審審理時完全不同，其警詢 陳述之真實性如何，亦須探究，不得逕以之證明被告有檢 察官所指之販賣愷他命犯行。而警方自林宏佳身上查獲之 愷他命2包，並未囑請相關鑑識機關檢驗是否留有被告之 指紋，此亦使原審及本院無法查明林宏佳所持有之愷他命 2包，是否源自被告，在無其他積極佐證之情況下，本院 亦無從依憑林宏佳於警詢所言之可信度尚值存疑之證述， 認定被告確有公訴意旨所指之販賣愷他命犯行。（四）又就本件查獲被告之經過情形，值勤員警徐子胤於偵查及 原審具結證稱：我們小隊當天正要去執行巡邏勤務，駕車 行經上開地點時，發現被告與林宏佳正站在路口，我看到 林宏佳有從身上把錢拿出來交給被告，但沒看到被告將毒 品交給林宏佳，也沒有看到林宏佳把毒品放入口袋的動作
，從我看到至上前盤查，林宏佳的毒品一直都在他的口袋 。後來他們好像看到我們，神情慌張並且反方向要離開， 我們直覺有異狀，於是就下車對他們盤查，當時我們在林 宏佳身上扣到2包愷他命，被告身上扣到現金5,400元，查 獲當時我們詢問他們在該地作何事，剛開始他們都不承認 有從事毒品交易，只說在該地聊天，後來我就對林宏佳問 為何僅是聊天卻要拿錢給被告，並且也從林宏佳身上扣到 2包毒品，當時林宏佳無法解釋，沈默不語，只說在該地 聊天，後來於警局詢問時，我們和林宏佳談話，林宏佳就 承認在查獲的上開時地，被告有販賣毒品給他，但一直強 調不要告訴被告，因為他們有多年交情等情（見同上偵查 卷第134至135頁、原審卷第47至49頁）。而同小隊員警林 明城於原審亦具結證稱：我見被告與林宏佳在上址形跡可 疑，且兩人往反方向離開，我便下車盤查，我沒看到被告 交付毒品給林宏佳，只看到林宏佳交錢給被告的動作，但 這部分不是很確定」等語（見原審卷第54頁）。由徐子胤 、林明城以上證詞可見，其等實未親眼目睹林宏佳於警詢 所稱被告交付愷他命予林宏佳之過程，而徐子胤亦證稱其 並未看到林宏佳將愷他命放入口袋，從其等上前盤查之始 ，本件所查獲林宏佳持有之愷他命即一直置於林宏佳口袋 中。故本件亦不能排除員警自林宏佳身上所查扣之愷他命 ，係林宏佳自家中攜出，而非向被告購得之可能，不能僅 憑徐子胤、林明城證述林宏佳有所謂交付金錢予被告之動 作，即遽認被告有販賣愷他命予林宏佳之犯行。至於值勤 員警陳震浩於本院100年4月13日審理時固具結證稱：「我 在車上看到林宏佳有拿錢給被告，被告手上拿『一包東西 』給他」等語（見本院100年4月13日審判筆錄第頁），然 其所謂看到被告拿一包東西給林宏佳云云，僅為其片面說 詞，倘若屬實，何以當時一同值勤之徐子胤、林明城未證 述其等亦目睹此事，且陳震浩所稱「一包東西」，是否即 為愷他命，亦無相關證據足以證明，自不能以前述陳震浩 之證詞而為被告不利之認定。
（五）至被告所使用之門號0000000000號行動電話雖與林宏佳使 用之門號0000000000號行動電話，於98年12月7日上午11 時48分許、11時57分許有雙向通聯紀錄（見同上偵查卷第 71頁），然其等實際對話內容究竟為何？是否確與愷他命 之交易有關，本件並無任何通訊監察錄音或譯文可資查考 ，僅就前述被告與林宏佳間之行動電話雙向通聯記錄，尚 無從遽以認定被告有本件販賣愷他命之犯行。另被告為警 察查獲當時，雖持有愷他命1包（總重1.11公克，淨重0.7
公克）。另於98年12月7日下午1時許，為警在其住處搜索 而查獲電子磅秤等物。然依卷附扣押物品目錄表記載，無 論在獲案發現或被告住處，均未查扣得任何足認與販賣愷 他命有關之帳冊或交易紀錄資料。而就本件被告所持有扣 案電子磅秤、分裝袋、殘渣袋、愷他命攪拌卡片及愷他命 部分，被告為警查獲前本身即有施用愷他命之行為，有臺 北縣政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及 代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司99年1月15日濫 用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/10111）在卷可參 （見同上偵查卷第34-1、40頁）。從而，在被告施用愷他 命過程中均有可能使用上開扣案物品，基於罪證有疑，利 於被告之證據法則，該等扣案物僅能認與被告本身施用愷 他命有關，尚無法充作林宏佳警詢陳述之補強證據，亦不 得以之直接證明被告有公訴意旨所指之販賣愷他命2包予 林宏佳之行為。
（六）綜上所析，林宏佳於警詢中所為不利於被告之證詞得否依 據刑事訴訟法第159條之2規定而認有證據能力，已有疑問 ，縱寬認有證據能力，然依檢察官所舉其他證據，亦不足 作為林宏佳警詢證詞可採信為真實之補強證據，本件無從 以林宏佳於警詢之片面說詞，即率以認定被告曾於98年12 月7日上午12時許，在臺北縣泰山鄉○○路○段與福德街口 ，以1,300元之代價，販賣毒品愷他命2包（淨重1.381公 克）予林宏佳。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，上訴理 由略以：
（一）被告以門號0000000000號行動電話與林宏佳所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫買賣愷他命之事後，旋於98年 12月7 日上午12時許，在臺北縣泰山鄉○○路○ 段與褔德 街口與證人林宏佳見面，由被告將2 小包愷他命交予林宏 佳，且收受證人林宏佳所交付之現金1,300 元，經員警徐 子胤、林明城當場查獲，並於被告身上查扣愷他命1 包、 現金5,400 元，復於林宏佳身上查扣愷他命2 包等情，業 據林宏佳於警詢時證述屬實。徐子胤於偵查時及原審均證 稱：98年12月7 日當日，我到臺北縣泰山鄉○○路○ 段與 福德街口查緝毒品人口時，發現被告與林宏佳在路口，我 看到林宏佳有從身上把錢拿出來交給被告，後來他們看到 我所乘之警車，神情慌張並且反方向離開，被告往泰林路 2 段走，林宏佳往福德街走，我直覺有異狀，於是就下車 對他們盤查，一開始他們都不承認有從事毒品交易，只說 在該地聊天，後來我就對林宏佳問說為何僅是聊天要拿錢
給被告，並且也從林宏佳身上扣到2 包毒品，當時林宏佳 沒有辦法解釋，沈默不語，林宏佳在警局時向我坦承在為 警查獲的時、地向被告購買毒品，但是林宏佳一直強調不 要告訴被告，因為他們有多年交情，我沒有不當取供，都 是林宏佳在自由意志下陳述等語。林明城於偵查及原審證 稱：我當時與其他偵查小隊成員駕駛警車要去臺北縣泰山 鄉○○街追查一個毒品人口，行經福德街與泰林路2段時 ，發現被告與林宏佳在路口，當時我發現他們看到我所搭 乘的警車轉進來時，他們2人神情有點慌張，並往反方向 走，被告往泰林路2段走，林宏佳往福德街走，林宏佳腳 步很快，我因為職業的敏感度，就與同事下車對他們盤查 等語相符，並有被告身上查獲之愷他命1包、現金5,400元 、林宏佳所持有毒品愷他命2包，及被告所有之電子磅秤1 臺、愷他命1包、分裝袋3大包、殘渣袋8個、愷他命攪拌 卡片1張及愷他命黃色圓形錠1顆等物扣案可證，以及被告 與林宏佳上開行動電話通聯紀錄、臺北縣政府警察局新莊 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、交通部 民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，是被告確 有販賣愷他命予林宏佳之事實甚明。
（二）至林宏佳雖於偵查中及原審證稱：案發當日與被告相約一 起吃飯，沒有毒品交易云云。然此與林宏佳於警詢中證述 情節不符；況被告於警詢中並未供稱有與林宏佳相約吃飯 之情，雖被告於98年12月7 日在檢察官偵查時及原審審理 時辯稱：案發當日與證人林宏佳相約一起吃飯云云，然被 告於99年1 月28日在檢察官偵查時卻供稱：98年12月7日 當日，有以門號0000000000號行動電話與林宏佳聯絡，林 宏佳打電話給我，說要來我家找我，後來他說他機車被他 哥騎走，要我去他家找他，但是他「沒有跟我說要做什麼 」，後來我也有去他家樓下找他云云，被告供述亦前後不 一，足認案發當日被告與林宏佳以行動電話聯繫之內容， 顯非單純相約吃飯。又徐子胤、林明城於偵查中及原審審 理時均證稱：案發當時，被告2人看到警車時，神情慌張 ，並往反方向走，被告往泰林路2段走，林宏佳往福德街 走等語，被告於原審亦供稱：當時我看到警車過來，我就 牽自己的機車等情，如被告與林宏佳係相約吃飯，何以見 警車到場時神情慌張，且往反方向走？可見被告與林宏佳 確實正從事不法之買賣愷他命行為為避免警方追緝，因而 立刻分道行走，是被告所辯為卸責之詞，而林宏佳於偵查 、原審審理中之證言，則係迴護被告之詞，尚不足採為有 利於被告之認定。
（三）本案雖因被告否認有販賣愷他命之犯行，致無法查知其販 賣愷他命之價差利得，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法 行為，且一般民眾亦普遍認知愷他命毒品之非法交易，政 府一向查禁森嚴並重罰不予寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，被告絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之可能。且愷 他命並無恆定之購買價格，每次買賣之價量，可能隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之多寡、販 賣者對於資金需求之殷切與否、對行情之認知，以及政府 查緝之態度等因素機動調整，並非一成不變，因之販賣之 利得，除經行為人坦承犯行，或帳冊所載價量均臻明確外 ，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且 愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟 無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則及社會通常經驗之合理認定。被告販賣愷他命予林 宏佳，有從中賺取差價牟利之營利意圖，至屬灼然等語。七、本院查：
（一）揆諸最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨，施用毒品 者，其所稱向某人購買之供述，本須補強證據以擔保其供 述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一 般人，為貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則， 施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，必須與 施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之。綜觀前引林宏佳於 偵查中及原審審理中所證內容，林宏佳於警詢時就其所持 有愷他命來源之陳述，與其於偵查及原審之證述前後不一 ，而林宏佳於檢察官偵訊及原審審理時，已一再表示其係 因員警揚言「東西就在這裡，不是你賣被告，就是被告賣 給你」、「如果不講是被告賣的，警察就要辦你」云云， 其於警詢時乃有不實陳述。而本件攸關林宏佳之警詢陳述 得否認定具有較為可信之特別情況擔保之重要證據即其警 詢錄音資料，竟因新北市政府警察局新莊分局保管未當而 遺失，此有前引新北市政府警察局新莊分局99年12月26日 0990066913號函可憑。從而，林宏佳於警詢之陳述與其在
審判中所為陳述相較，是否具有刑事訴訟法第159條之2所 稱較可信之特別情況，自有疑問。再者，本件縱然寬認林 宏佳警詢之陳述，得依刑事訴訟法第159條之2規定賦予證 據能力，但其於警詢之陳述與檢察官偵訊及原審審理時完 全不同，而林宏佳於檢察官偵訊及原審審理時，係經具結 而為證述，有偽證罪責之追訴處罰機制擔保其陳述之真實 性，在無其他補強證據之情況下，亦不能逕憑其內容真實 性仍有可疑之警詢陳述，用以證明被告有檢察官所指之販 賣愷他命犯行。而本件值勤員警徐子胤、林明城並未親眼 目睹林宏佳於警詢所稱被告交付愷他命予林宏佳之過程， 徐子胤亦證稱其並未看到林宏佳將愷他命放入口袋，從其 等上前盤查之始，本件所查獲林宏佳持有之愷他命即一直 置於林宏佳口袋中等情，可見前所述。據此，本件當不能 排除林宏佳身上所查扣愷他命，係林宏佳自家中攜出，而 非向被告購得之可能，不能僅憑徐子胤、林明城證述林宏 佳有所謂交付金錢予被告之動作或被告身上攜有5,400元 現金，即遽認被告有販賣本件愷他命予林宏佳之行為。（二）至被告所使用之門號0000000000號行動電話雖與林宏佳使 用之門號0000000000號行動電話，於98年12月7 日上午11 時48分許、11時57分許有雙向通聯紀錄（見同上偵查卷第 71頁），然在欠缺實際通話內容之相關通訊錄音或譯文等 證據之情況下，僅就行動電話雙向通聯記錄本身，無從認 定被告有販賣本件愷他命之犯行，已如前述。本件警方雖 在被告身上及住處搜索查扣有電子磅秤、分裝袋、殘渣袋 、愷他命攪拌卡片及愷他命等物，然被告為警查獲前本身 即有施用愷他命之行為，被告施用愷他命過程中均有可能 使用上開扣案物品之可能，該等扣案物僅能認與被告本身 施用愷他命行為有關，亦無法用以補強證明被告於98年12 月7日12時許，曾以1,300元之代價，販賣愷他命2包予林 宏佳之犯罪事實確實存在。
（三）此外，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第154 條第 2 項所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成 立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定，有最高法院30年上字第1831號判例意旨可憑。故 被告本無自證己罪或無罪之義務，本件被告辯稱其與林宏 佳為警察查獲之際，其2 人係相約一起吃飯等情，縱與實 情有所出入，若無其他積極證據，亦不能以之反推被告有 販賣愷他命予林宏佳之行為。檢察官質疑被告之辯解，以 被告與林宏佳如真係相約吃飯，何以見警車到場時神情慌 張，且往反方向走，推定被告與林宏佳確從事愷他命之交
易，避免警方追緝，乃立刻分道行走，牴觸前述判例所揭 櫫證據法則，容嫌速斷，尚無可採。而本件既乏積極證據 證明被告有出售愷他命予林宏佳之行為，檢察官謂被告有 藉此賺取差價牟利之營利意圖，亦失立論之前提基礎，併 予敘明。
八、據上，原審以本件欠缺積極證據證明被告有公訴意旨所稱之 販賣愷他命之犯罪行為，因而諭知被告無罪之判決，並無違 誤。檢察官提起上訴指摘原審判決未當，求為撤銷改判被告 有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日