臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1620號
上 訴 人
即 被 告 馬品俊
選任辯護人 陳瑞和律師（法扶律師）
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第
49號，中華民國99年 2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署98年度偵字第2643號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
馬品俊連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處如【附表一】編號001至016號所處主刑欄所示之刑，減為如該附表編號所處主刑欄所示之刑；如【附表二】編號001至109號應沒收署押欄所示偽造署押均沒收。又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，計伍拾伍罪，各處如【附表一】編號 017至071號所處主刑欄所示之刑；如【附表一】編號017號之罪，減為如該附表編號所處主刑欄所示之刑。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，計壹佰玖拾壹罪，各處如【附表二】編號110至383號所示之刑；如【附表二】編號110至227號之罪，各減為如該附表編號所處主刑欄所示之刑；如【附表二】編號110至383號應沒收署押欄所示偽造署押均沒收。應執行有期徒刑參年拾月，如【附表二】應沒收署押欄所示偽造署押均沒收。其餘【附表三】編號02、04、05號被訴偽造文書部分，均無罪。 事 實
一、馬品俊自民國90年間起受僱於詹逸明所經營基隆市○○區○ ○路168巷15弄45號1樓之東立汽車材料行擔任業務員，工作 內容為推廣、銷售東立汽車材料行之產品，及向客戶收取貨 款繳回車行，而為從事此等業務之人。詎馬品俊竟分別為下 列業務侵占及行使偽造私文書之犯行：
(一)馬品俊基於意圖為自己不法之所有之業務侵占概括犯意，於 如【附表一】編號001至016號所示時間，將如【附表一】各 該編號所示東立汽車材料行之貨品，以如【附表一】各該編 號所示低價推銷予如【附表一】各該編號所示之客戶且預收 貨款後，連續將所收貨款侵占入己，並告知客戶將所購貨品 先行寄放在東立汽車材料行內。
(二)嗣上開客戶陸續向馬品俊表示提領前述所購貨品時，馬品俊 為提領如數貨品交付客戶，又另基於偽造私文書以行使之概 括犯意，於如【附表二】001至109號所示時間，偽簽如【附 表二】各該編號應沒收署押欄所示署押，而偽造如【附表二 】各該編號所列貨品簽收單，且於同日在東立汽車材料行提
出予詹逸明而連續行使之（簽收日期相同之貨品簽收單則係 同時偽造並同時提出行使之），均使詹逸明不疑有異，而容 馬品俊提領貨品，交給原已付款之客戶，足生損害於各該偽 造貨品簽收單所示客戶之可代表簽收人員及東立汽車材料行 帳務管理之正確性。
(三)馬品俊另基於意圖為自己不法之所有之業務侵占犯意，於如 【附表一】編號017至071所示時間，將如【附表一】各該編 號所示東立汽車材料行之貨品數量，以如【附表一】各該編 號所示低價推銷予如【附表一】各該編號所示之客戶且預收 貨款後，分別將所收貨款侵占入己，計55次，並均告知客戶 將所購貨品先行寄放在東立汽車材料行內。
(四)嗣上開客戶陸續向馬品俊表示提領前述所購貨品時，馬品俊 為提領如數貨品交付客戶，又另基於偽造私文書以行使之犯 意，於如【附表二】編號110至383號所示時間，偽簽如【附 表二】各該編號應沒收署押欄所示署押，而偽造如【附表二 】各該編號所列貨品簽收單及貨品退回證明單，且於同日在 東立汽車材料行提出予詹逸明而分別行使之（簽收日期相同 之貨品簽收單則係同時偽造並同時提出行使之），計 191次 ，均使詹逸明不疑有異，而容馬品俊提領貨品，交給原已付 款之客戶，足生損害於各該偽造貨品簽收單所示客戶可代表 簽收之人員及東立汽車材料行帳務管理之正確性。二、嗣詹逸明於98年 2月間向如【附表一】所列客戶查詢，並與 馬品俊對帳後，馬品俊始坦承上情。案經詹逸明訴由臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、檢察官起訴書原記載被告所偽造以供其行使之貨品簽收單私 文書計 395張，包括永新汽車修理廠53張、禾泰汽車修理廠 113張、宏晟汽車修理廠64張、瑋城汽車修理廠6張、環宇汽 車修理廠4張及中廣汽車修理廠2張，然因起訴書未詳載各該 偽造貨品簽收單號碼，經原審法院命告訴人提出該等被告所 偽造貨品簽收單原本並製作表單以供核對時，告訴人所提出 表單及貨品簽收單原本僅永新汽車修理廠52張、禾泰汽車修 理廠 112張、宏晟汽車修理廠62張（告訴人所提出者固為63 張，然其中編號 00-000000號貨品簽收單以原本及影本各列 1 張，實係同1張；又此62張，尚包括「貨品退回證明單」2 張，故貨品簽收單僅60張）、瑋城汽車修理廠 5張、環宇汽 車修理廠3張及中廣汽車修理廠1張，亦即告訴人所提出者僅 388張（又此388張，除包括前述宏晟汽車修理廠「貨品退回 證明單」 2張外，亦包括楷翔汽車修理廠「貨品退回證明單
」1張，即楷翔汽車修理廠之簽收單僅36張），而非395張， 是起訴書上開部分被告所偽造貨品簽收單數量，顯係誤載， 應以貨品簽收單及貨品退回證明單計388張為正確。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告馬品俊於審 判期日並未到庭表示意見，惟其與辯護人於本院準備程序期 日均表示同意告訴人詹逸明於偵查中之證述作為本案之證據 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸 前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告雖未於審理期日到庭，惟上開犯罪事實，業據被告馬品 俊迭於檢察事務官詢問、原審準備、審理程序中，與本院準 備程序期日訊問時均自白不諱，核與告訴人詹逸明於檢察事 務官詢問時之指訴大致相符，復有如【附表二】所示貨品偽 造簽收單、貨品退回證名單、聘僱契約書及任職人員保證書 影本等件可憑，足見被告自白核與事實相符。是本件事證明 確，被告上述犯行，均洵堪認定，應依法論科。二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2 日修正公布、自95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文 ，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定， 為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決 議一之(一)）。查本件被告為事實欄一之(一)及一之(二)行 為後，刑法已於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，罰 金罰鍰提高標準條例則於98年4月29日公布廢止，有關該部 分被告犯行所涉新舊法比較問題，分述如下：
(一)刑法第336條第 2項規定之罰金刑，於被告為如事實欄一之(
一)(二)行為後，因刑法施行法增訂第1條之1於95年 7月1日 公布施行，而該條規定之適用結果，固與上開條文增訂前， 適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算新臺 幣及98年 4月29日公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例（下稱 廢止前罰金罰鍰提高標準條例）第 1條前段提高標準，並無 二致；惟反觀罰金之最低刑度，被告行為後，刑法第33條第 5 款亦經修正公布施行（修正公布及施行日期同於上開刑法 第2條），而將修正前僅 1元（指銀元，即新臺幣3元，再適 用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定得提高為 十倍，即新臺幣30元）以上之最低刑度，修正提高為新臺幣 1 千元以上，比較被告行為前後之法律適用，顯以行為時之 法律較有利於被告，自應適用修正前之刑法第33條第 5款之 規定，而現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條及廢 止前罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段之規定自應併予適用 。
(二)案論罪科刑欄(二)所述被告犯行，被告各係以一行為觸犯二 次（或二次以上）刑法第216條行使同法第210條偽造私文書 之罪名，為同種想像競合犯，而被告行為後，刑法第55條想 像競合犯之規定，業經修正公布施行（公布施行日期同於上 開刑法第 2條），該條雖增訂但書有關科刑範圍之限制，然 僅係法理之明文化，修正施行後之規定並未對被告較有利。 故仍應依修正前刑法第55條想像競合犯部分之規定，從一重 之刑法第216條行使同法第210條偽造私文書罪論斷。(三)於被告為如事實欄一之(一)(二)行為後，刑法第56條關於連 續犯之規定業經修正刪除（公布及施行日期均同上開刑法第 二條），原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯 之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刪除前後刑法第 56條之規定，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故 本件被告如論罪科刑欄(三)所列之犯行，仍應依修正前刑法 第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑。
(四)於被告為如事實欄一之(一)(二)行為後，刑法第55條之「犯 一罪而其方法或結果之行為犯他罪者，從一重處斷」之規定 業經刪除（公布施行日期同上開刑法第二條），亦即原規定 之犯一罪而其方法或結果行為犯他罪之牽連犯情形，應按數 罪併罰之原則論處，比較新舊法，刪除後之法律適用，並未 較有利於被告，故本件被告如論罪科刑欄(四)所列之犯行， 仍應適用被告行為時即修正前刑法第55條之規定，認被告應 成立牽連犯，而從一重之連續業務侵占罪處斷。(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數 額，較修正前提高，顯然不利於被告；連續犯、牽連犯等部
分，則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議 所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定 ，應整體適用行為時即修正前之規定。又定執行刑之規定， 亦整體適用有利被告之修正前刑法之規定。
三、論罪科刑：
(一)按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院 五十四年台上字第一四○四號判例參照）。是核被告如【附 表一】所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，如【 附表二】所為，則均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪。被告偽造如【附表二】各該應沒收署押欄所列署 押之行為，為偽造各該編號貨品簽收單私文書之部分行為； 偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行 使之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)如【附表二】編號001與002、004與005、007與008、012與0 13、016與017、029與030、032與033、042與043、045與046 、054與055、057至058、063與064、070至075、079與080、 082與083、085與086、087與088、089與090、099與100、10 4 與105、107與108、115與116、119與120、121與122、126 與127、128至130、137與138、143與144、149至151、156至 159、162與163、166至168、169與170、171與172、173至17 5 、176與177、180至183、185與186、187至189、192至194 、200與201、202與203、204與205、206與207、210與211、 216至218、219至222、224與225、229與230、231與232、23 4 至236、238與239、242與243、249與250、253與254、261 至263、269與270、273與274、275與276、280與281、283與 284、287與288、290與291、292至295、297與298、300與30 1 、303與304、305至309、310與311、315至317、319與320 、330與331、340與341、346與347、348與349、353與354、 356與357、362與363、365與366、367至369、373與374、37 9與380號貨品簽收單及貨品退回證明單之簽署與行使日期均 各相同，顯各係以一行為行使數偽造私文書，應分別從一重 之行使偽造私文書罪處斷。
(三)被告如事實欄一之(一)前後計16次之業務侵占犯行，及如事 實欄一之(二)前後計84次之行使偽造私文書犯行，時間緊接 ，觸犯構成要件相同之罪名，顯俱係基於概括犯意反覆為之 ，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪 ，並均加重其刑。
(四)又被告所犯如事實欄一之(一)之連續業務侵占罪及如事實欄
一之(二)之連續行使偽造私文書罪間，有方法與目的間之牽 連關係，而為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，論以 法定刑較重之連續業務侵占罪。
(五)被告如事實欄一之(三)前後計55次之業務侵占犯行，及如事 實欄一之(四)前後計 191次之行使偽造私文書犯行，及如事 實欄一之(一)(二)所論之連續業務侵占犯行間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
(六)檢察官認事實欄一之(一)、(三)之各次業務侵占犯行及事實 欄一之(二)、(四)之各次行使偽造私文書犯行均屬接續犯之 實質上一罪關係，及認如事實欄一之(一)之業務侵占罪及如 事實欄一之(二)之行使偽造私文書罪間係屬犯意各別、行為 互殊而應分論併罰之數罪，均有誤會。
四、撤銷原判決之理由：
原審據以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按法 院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，事實審法院依調查 證據之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實 並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院仍應在不妨 害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又檢 察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之 檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確 信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當 之主張，然其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬 訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅係起訴效力所及之他部 事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之 性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅 ，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳 述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。（最高法 院95年度台上字第6646號判決意旨參照）經查，原判決於理 由欄二之㈧說明公訴檢察官已於原審99年2月3日準備程序期 日當庭以言詞減縮此部分犯罪事實（見原審98年度訴字第10 73號卷第39頁、99年度訴字第49號卷第21頁），認本件起訴 事實應以公訴檢察官到庭陳述為準，無須再就經公訴檢察官 減縮部分予以審究云云，顯僅就檢察官論告時所陳述或主張 之事實為裁判，置原起訴事實關於附表二編號1、4、40部分 即永新汽車修理廠其中號碼005392、003397號、仁川汽車修 理廠其中號碼005467 號及嘉實多復興店其中號碼00-000000 、00-000000 號之部分於不顧，揆之上開說明，難謂適法。 被告以其對所犯之罪行深感後悔，又前無刑事前科紀錄，素 行非惡，又始終坦承犯行及頗具悔意，其家人老母及妻女均 賴其賺錢撫養，請求予緩刑宣告云云為由提起上訴，雖不足
取，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷 並自為判決。
五、自為判決之科刑理由：
爰審酌被告藉擔任告訴人所經營車行之業務員之機會，侵占 業務上所收受貨款，又為應客戶要求交付所訂購貨品，再偽 造客戶之貨品簽收單持向告訴人行使而領出貨品，破壞主僱 間之信賴關係，犯罪動機及手段均不足取，且造成告訴人重 大損害；惟被告前無因刑事案件經法院判處罪刑之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非惡，又始終 坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、家庭狀況等一 切情狀，就上開各罪分別量處如【附表一】、【附表二】各 該編號所處主刑欄所示之刑。又被告如【附表一】編號 001 至016號之連續業務侵占犯行、【附表一】編號017之業務侵 占犯行、【附表二】編號110至227號之行使偽造私文書犯行 ，均於96年 4月24日前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條 例第 2條第1項第3款之減刑條件，復無同條例所定不得減刑 事由，自應就各該罪所諭知主刑減刑如【附表一】、【附表 二】各該編號所處主刑欄所示。再查，被告雖未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，且於原審98年11月18日準備程 序表示願以告訴人可接受之還款方案即自99年 1月起，按月 於每月月底賠償 5萬元與告訴人，至476萬9,001元完全清償 時止，然被告迄原審99年2月3日言詞辯論終結前，仍未償還 任何金額，此據被告及告訴人於原審審理時陳述一致，被告 雖稱係因其甫出生之獨子恰於99年 1月30日猝逝，致其將原 擬償還告訴人第一期金額挪為喪葬費用等語，並提出戶籍謄 本及臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書供參，足見所 言不虛，其未能開始賠償告訴人，非無諒解餘地，惟本案無 論自98年6月5日告訴人向臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務 官申告被告上開犯行時起，或自98年7月7日被告首度於原審 到案陳述時起，迄被告所表示願意分期賠償之首期期限，均 長逾半年期間，而被告卻未曾對告訴人為任何賠償，其誠意 顯有不足；兼衡告訴人長期累積鉅額損害，其於原審審判程 序表示不願再原諒被告之意見、被告所犯罪數及公平等因素 ，認就前開得減刑之各罪，與其餘不符上開減刑條件之各罪 所諭知之刑，並依修正前刑法第51條第 5款規定定其應執行 刑為有期徒刑如主文第 2項所示之刑，且參諸被告於提起上 訴後雖稱有誠意與告訴人和解，然自案發迄今均未賠償分文 予告訴人，已據告訴人詹逸明到庭陳述明確，是本件亦無情 事變更之情形，本院仍認不宜予緩刑之諭知為適當。末查， 被告所偽造如【附表二】所列貨品簽收單，業已提出予告訴
人以行使，而屬告訴人所有之物，自不得予以沒收。然該等 偽造私文書（及【附表二】所示扣案影本）上如【附表二】 應沒收署押欄所示署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第 219條規定沒收等語。
六、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告於附表三編號1、3之時間，另有偽造附 表三編號1、3所示之貨品簽收單私文書，並進行向客戶行使 ，認被告亦另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪嫌云云。惟被告堅決否認有偽造此部分貨品簽收單之犯行 （見原審98年度訴字第1073號卷第38頁），且此偽造私文書 部分，已經檢察官於原審99年2月3日準備程序期日當庭以言 詞減縮此部分犯罪事實（見原審98年度訴字第1073號卷第39 頁、99年度訴字第49號卷第21頁），此外，並無其他積極事 證足認被告有此部分犯罪，因公訴意旨認此部分與上揭被告 於95年 6月30日前所犯論罪部分有連續犯裁判上一罪關係， 故被告被訴附表三編號1、3行使偽造私文書罪部分，不另為 無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於附表三編號 2、4、5之時間，另有偽 造附表三編號 2、4、5所示之貨品簽收單私文書，並進而向 附表三編號 2、4、5所示之客戶行使，認被告亦另涉犯刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年上字第 816號著有判例，可資參照。又 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心 證者，應貫徹無罪推定原則，亦為刑事訴訟法第161條第1項 、刑事妥速審判法第6條所明定。
三、被告於原審審理時堅決否認有偽造附表三所示永新汽車修理 廠其中號碼005392、003397號、仁川汽車修理廠其中號碼00 5467號及嘉實多復興店其中號碼00-000000、00-000000號之 貨品簽收單（見原審98年度訴字第1073號卷第38頁），且此 偽造私文書部分，原審經徵詢公訴檢察官及告訴人意見，告 訴人當庭表示上開被告否認部分不予追究，而原審公訴檢察
官並已於原審99年2月3日準備程序期日當庭以言詞減縮此部 分犯罪事實（見原審98年度訴字第1073號卷第39頁、99年度 訴字第49號卷第21頁），此外，並無其他積極事證足認被告 有此部分犯罪，因此部分之犯罪時間均在95年7月1日後所犯 ，與前述附表二論罪部分係數罪關係，已如前述，故不能證 明被告附表三編號 2、4、5所示此部分犯罪，自應就被告被 訴附表三編號2、4、5部分，另諭知無罪之判決。參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第336條第2項，修正前刑法第55條、第56條、第51條第5款、第219條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣折算標準第2條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分不得上訴。
如不服本判決行使偽造私文書部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。