臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1588號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳文乾
選任辯護人 李祖麟律師
上 訴 人
即 被 告 楊惠玉
選任辯護人 呂光武律師
上 訴 人
即 被 告 吳偉明
選任辯護人 姜 震律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院98年度重訴字第1號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴
案號：97年度偵字第20410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊惠玉附表二所示販賣第一、二級毒品部分，暨所定執行刑部分，均撤銷。
楊惠玉犯如附表二「應處罪刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二「應處罪刑」欄所示之主刑及從刑。未扣案之販賣毒品所得新臺幣共柒萬肆仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤貳臺、分裝袋拾包，均沒收。
其他上訴均駁回。
楊惠玉撤銷改判部分（如附表二所犯販賣第一、二級毒品部分）與上訴駁回部分（如附表一所犯販賣第二級毒品部分）所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年。未扣案之販賣毒品所得共新台幣柒萬玖仟伍佰元，均沒收（其中新臺幣伍仟元與吳文乾連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新台幣伍仟元，以其與吳文乾之財產連帶抵償之）；扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹支（均不含SIM 卡）、搗缽、分裝盤、分裝匙壹組、電子磅秤貳臺及分裝袋拾包，均沒收；未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（不含SIM 卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或與吳文乾之財產連帶抵償之。
事 實
一、吳文乾前於民國（下同）82年間，因違反肅清煙毒條例等案 件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴緝字第98號就非法吸用 化學合成麻醉藥品罪部分判處有期徒刑 1年，就施用毒品罪 部分判處有期徒刑3年10月，並定應執行刑有期徒刑4年10月
，上訴後，經本院以86年度上訴字第969 號駁回上訴確定； 又於85年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以85 年度訴字第1743號判處有期徒刑10月確定，上開2 案接續執 行，於88年4 月14日假釋併付保護管束出監，嗣因違反保護 管束規定，經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3年5月25日。復 於88年間，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以88年度 易字第1333號判處有期徒刑1年3月，上訴後，經臺灣高等法 院臺中分院以89年度上訴字第748 號駁回上訴確定；又於91 年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字 第2355號判處有期徒刑6月確定，上開2罪刑嗣經減刑為有期 徒刑7月15日及3月，並與前揭殘刑有期徒刑3年5月25日接續 執行至96年7 月24日執行完畢（構成累犯）。楊惠玉前於95 年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 95年度訴字第1124號判決分別判處有期徒刑6月及3月，並定 應執行有期徒刑8月確定，嗣經減刑並定應執行刑有期徒刑4 月確定，甫於96年8月5日執行完畢（構成累犯）。吳偉明前 於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以93年度訴字第253號判決分別判處有期徒刑1年、10月， 並定應執行刑有期徒刑1年8月確定；於93年間，因贓物案件 ，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第757 號判決判處有 期徒刑4 月確定（前開3罪經定應執行刑有期徒刑2年確定） ；又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以93年度訴字第1870號判決分別判處有期徒刑1 年及 10月，並定應執行刑有期徒刑1年7月確定；於94年間，再因 違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件，經臺灣桃園地方 法院以94年度訴字第270號判決分別判處有期徒刑1年6月及6 月，並定應執行刑有期徒刑1年11月確定（前開4罪經減刑並 定應執行刑有期徒刑1年8月又15日確定），上開數罪接續執 行，至97年4月15日假釋出監（假釋期滿日為97年7月24日） ，雖於假釋期間內之97年5 月12日另犯施用毒品犯行，惟經 臺灣桃園地方法院於同年10月31日以97年度審易字第1466號 判決判處有期徒刑11月，並於同年11月24日確定時，上述假 釋期間已屆滿，而未及撤銷，自應已執行論（構成累犯）。二、詎吳文乾、楊惠玉猶不知悔改，吳文乾、楊惠玉係男女朋友 關係，並同居在桃園縣八德市○○○街69號1之8樓，渠等均 明知安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二 級毒品安非他命營利之犯意聯絡，先於不詳時間、地點，向 真實姓名不詳之成年人購入安非他命，而以楊惠玉所持用門 號為0000000000號行動電話及吳文乾所持用門號為00000000
00號、0000000000號行動電話（其中門號0000000000號為聯 絡如附表一編號(一)該次毒品交易之聯絡工具、門號000000 0000號則為聯絡如附表一編號(二)該次毒品交易之聯絡工具 ）作為聯絡販賣毒品安非他命之工具，而先後共同為下列販 賣第二級毒品安非他命行為：
(一)綽號「阿淵」之呂學淵先以不詳方法與楊惠玉取得聯繫，欲 購買價值新臺幣（下同）5千元、重1公克之安非他命，楊惠 玉即於97年8月18日晚間08時39分31秒，以所持用之門號000 0000000 號行動電話撥打吳文乾所持用之門號0000000000號 行動電話予吳文乾聯絡，告知吳文乾有關呂學淵要購買安非 他命上情，吳文乾即指示可以在桃園縣龜山鄉銘傳大學前交 付毒品，楊惠玉遂再以上述門號行動電話撥打給呂學淵所持 用門號0000000000號行動電話轉知呂學淵至銘傳大學拿毒品 ，並告知吳文乾腳受傷可能會叫他人交付毒品及呂學淵直接 將錢交給吳文乾即可等情，議定後，呂學淵隨即前往銘傳大 學附近，再以所持用上開門號行動電話撥打予楊惠玉告知已 到約定地點，楊惠玉旋再以上開相同門號行動電話撥打予吳 文乾告知呂學淵已到約定地點，並指示吳文乾攜帶1 公克重 、價值5千元之安非他命前往交付，而共同販賣1公克、價值 5 千元之第二級毒品安非他命予呂學淵（吳文乾、楊惠玉與 呂學淵毒品交易之時間、地點，詳如附表一編號(一)所示） 。
(二)97年8 月20日凌晨零時03分36秒起，連美宜以所持用之門號 0000000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000 號行動電話，詢問楊惠玉有無安非他命可購買，及半兩安非 他命之價格為何等事，楊惠玉表示安非他命尚未取回不確定 價格，連美宜即要楊惠玉取回安非他命後速與其聯繫，楊惠 玉因而即以上述門號行動電話與吳文乾持用之門號00000000 00號行動電話，以傳簡訊或撥打電話之方式，告知吳文乾有 關連美宜想購買半兩安非他命之事，吳文乾向楊惠玉表示半 兩安非他命須4萬5千元後，楊惠玉即以傳送簡訊及撥打電話 之方式告知連美宜半兩安非他命須4萬5千元，之後連美宜與 楊惠玉彼此間再各以所持用之上述門號行動電話互傳簡訊， 就安非他命之價格及貨源作討論，直至97年8月20日下午1時 35分3秒許，連美宜與楊惠玉就連美宜向楊惠玉以現金購買1 兩價值9 萬元之安非他命達成合意後，楊惠玉旋以其上述行 動電話撥打吳文乾所持用之門號0000000000號，告知連美宜 要購買1 兩安非他命之事，吳文乾得知後應允出貨並表示會 叫綽號「紅毛」之男子前去交付毒品，楊惠玉再以上開相同 電話知會連美宜，並相約由連美宜至桃園縣桃園市○○路某
處交易毒品，惟連美宜嗣後認楊惠玉販售安非他命之售價過 高，未前往約定之交易地點而未遂（吳文乾、楊惠玉與連美 宜連繫毒品交易之時間、地點，詳如附表一編號(二)所示） 。
三、又楊惠玉明知海洛因及安非他命分別係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款及第2款所列管之第一、二級毒品，不得非 法持有、販賣，詎意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命以牟利之犯意，於不詳時間、地點 ，陸續以每一錢海洛因22,000元至23,000元、每一兩安非他 命9 至10萬元不等之代價向真實姓名年籍不詳綽號「小陳」 及「阿娟」之成年人購入海洛因及安非他命，並以由其所持 用門號為0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣海洛因及 安非他命之聯絡工具，而於下列各所示之時、地，先後獨自 為販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之行為：(一)97年8 月7日下午2時2分2秒許，楊惠玉以上開行動電話撥打 吳偉明所持用門號0000000000號行動電話，告知其有安非他 命及海洛因，詢問吳偉明是否有意購買，吳偉明表示欲購買 安非他命四分之一兩及海洛因半錢，但僅能先行給付價金之 一半，楊惠玉應允後，2 人達成由吳偉明向楊惠玉同時購買 價值2萬3千元之安非他命四分之一兩及1 萬元海洛因半錢之 合意後，楊惠玉旋持前揭毒品自行前往吳偉明位在桃園縣中 壢市○○○路36號10樓住處交易，迨抵達吳偉明住處樓下時 ，楊惠玉再以上開電話撥打給吳偉明請其開門後，在吳偉明 上開住處，一併交付上開海洛因、安非他命予吳偉明，而吳 偉明因於電話中已先向楊惠玉表示價金要分兩次償還，故於 當日先行交付部分價金1萬9千元予楊惠玉，另積欠楊惠玉之 1萬4千元則於翌日（即97年8月8日）即交付予楊惠玉（楊惠 玉、吳偉明毒品交易之時間、地點，詳如附表二編號(一)所 示）。
(二)97年8月8日上午06時37分51秒許，吳偉明以所持用門號0000 000000號行動電話撥打電話予楊惠玉上開行動電話，除表示 償還前一日（8月7日）積欠之1萬4千元外，另與楊惠玉再達 成以四分之一兩重2萬3千元之價格、購買安非他命之合意， 楊惠玉隨即攜帶毒品至吳偉明位在桃園縣中壢市○○○路36 號10樓住處，交付上開安非他命予吳偉明，並當場向吳偉明 收取2萬3千元價金及前一日吳偉明積欠之餘款（楊惠玉、吳 偉明毒品交易之時間、地點，詳如附表二編號(二)所示）。(三)97年8月8日晚間8時29分57秒許，謝仁銘以所持用之門號000 0000000 號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000號 行動電話，向楊惠玉表示欲購買安非他命2 千元，經楊惠玉
應允出貨，而達成以2 千元價格向楊惠玉購買數量不詳安非 他命之合意後，謝仁銘即前往約定交易之桃園縣桃園市○○ 路尊爵飯店附近萊爾富便利商店前，途中謝仁銘以上開相同 行動電話雖聯絡楊惠玉表示其再過1 個紅綠燈就到了，惟迨 謝仁銘依約抵達上開約定地點後，因等待時間過久並經楊惠 玉告以本次品質不佳等情，即先行離去而未遂（楊惠玉、謝 仁銘連繫毒品交易之時間、地點，詳如附表二編號(三)所示 ）。
(四)97年8月8日晚間9 時6分1秒許，劉瑞君以其配偶鄭慶堂所持 用之門號0000000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號00 00000000號行動電話，向楊惠玉表示欲購買2 千元之海洛因 ，楊惠玉告知交貨地點在桃園縣桃園市○○路尊爵飯店前， 劉瑞君旋又再以相同行動電話聯絡楊惠玉，表示要更改購買 海洛因之份量為3 千元，經楊惠玉應允後，雙方達成由劉瑞 君以3 千元價格向楊惠玉購買數量不詳海洛因之合意，楊惠 玉即攜帶上述毒品至尊爵飯店前，交付予劉瑞君，當場並向 劉瑞君收取3 千元而完成交易（楊惠玉、劉瑞君毒品交易之 時間、地點，詳如附表二編號(四)所示）。
(五)97年8 月10日下午03時29分37秒前某時，姓名年籍不詳綽號 「小羅」之成年男子因欲購買毒品海洛因，遂向彭遠劍借用 門號0000000000號行動電話，並於同日下午03時29分37秒許 ，以該門號行動電話撥打至楊惠玉所持用門號為0000000000 號行動電話，詢問楊惠玉有無海洛因、海洛因1 錢之價格及 毒品品質、交貨地點等事，楊惠玉表示1 錢海洛因2萬1千元 ，交貨地點同樣在桃園縣桃園市○○路，綽號「小羅」之男 子即表示其人在桃園市○○路之麥當勞速食店前，約10分鐘 後會到後結束通話，嗣綽號「小羅」之男子又於同日下午03 時31分13秒，以上開相同行動電話聯絡楊惠玉，向楊惠玉表 示要購買海洛因四分之一錢，並詢問價格為何，楊惠玉表示 四分之一錢海洛因價格算5千5百元即可，綽號「小羅」之男 子隨即表示願意購買，2 人便達成由「小羅」以5千5百元價 格向楊惠玉購買海洛因四分一錢之合意。惟嗣該綽號「小羅 」者並未出現約定地點完成毒品交易而未遂（楊惠玉與綽號 「小羅」者於電話中達成毒品交易之合意，詳如附表二編號 (五)所示）。
(六)97年8 月12日上午9時37分43秒許、同日下午1時32分20秒許 、同日下午3時19分53秒許，均由吳偉明以所持用之門號000 0000000 號、0000000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門 號0000000000號行動電話，詢問楊惠玉有無安非他命，楊惠 玉表示現在沒有安非他命後，又詢問楊惠玉有無海洛因，楊
惠玉表示有海洛因，吳偉明表示欲購買海洛因半錢，楊惠玉 應允後，2人達成由吳偉明向楊惠玉購買價值1萬元之海洛因 半錢之合意後，相約在桃園地區某不詳處所交貨，楊惠玉抵 達約定地點後當場交付上開海洛因予吳偉明，並向吳偉明收 取1 萬元（楊惠玉、吳偉明毒品交易之時間、地點，詳如附 表二編號(六)所示）。
(七)97年8月14日下午5時18分38秒許，王志成以所持用之門號00 00000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000號 行動電話，向楊惠玉表示欲購買安非他命2 千元，楊惠玉應 允交貨，而達成由王志成向楊惠玉購買安非他命2 千元之合 意，並約定在桃園縣桃園市○○路尊爵飯店前交貨，嗣楊惠 玉在上開約定地點交付前述安非他命予王志成，並當場向王 志成收取2 千元（楊惠玉、王志成毒品交易之時間、地點， 詳如附表二編號(七)所示）。
(八)97年8月19日下午6時29分42秒許，林劉信以所持用之門號00 00000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000號 行動電話，向楊惠玉表示欲購買半克安非他命，並詢問半克 安非他命之價格，楊惠玉表示半克安非他命價格2千5百元， 林劉信即表示要購買且於翌日取貨，楊惠玉應允為其保留， 而達成由林劉信向楊惠玉購買半克安非他命2千5百元之合意 ，林劉信於翌日（即8月20日）晚間8時16分52秒許，又以上 開相同門號之行動電話與楊惠玉聯絡前日買賣安非他命之交 貨事宜，2 人即相約在桃園縣八德市○○路麥當勞速食店前 交易，林劉信旋依約前往該約定地點，並於同日晚間8 時44 分33秒許，再以上開相同門號行動電話告知楊惠玉其已到上 開約定之麥當勞速食店前，楊惠玉即在該處交付林劉信上開 安非他命，並向其收取2千5百元價金（楊惠玉、林劉信毒品 交易之時間、地點，詳如附表二編號(八)所示）。(九)97年8月21日下午4時50分許，王志成以其所持用之門號0000 000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000號行 動電話，向楊惠玉表示欲購買安非他命1 千元，楊惠玉應允 出貨，而達成由王志成向楊惠玉購買價值1 千元之安非他命 合意，並相約在桃園縣八德市○○路麥當勞速食店前交貨， 王志成旋前往約定地點，並於同日下午5時9分24秒許，以上 開相同門號之行動電話告知楊惠玉其已到約定地點，楊惠玉 即在該處交付王志成上開安非他命，並向其收取1 千元價金 （楊惠玉、王志成毒品交易之時間、地點，詳如附表二編號 (九)所示）
(十)97年8月23日凌晨3時39分51秒許，吳文斌以所持用之門號00 00000000號行動電話撥打楊惠玉所持用之門號0000000000號
行動電話，向楊惠玉表示欲購買海洛因4 千元，楊惠玉應允 出貨，而達成由吳文斌向楊惠玉購買海洛因4 千元之合意， 並相約在桃園縣八德市○○路麥當勞速食店附近某永和豆漿 店前交易，嗣楊惠玉在該約定地點交付吳文斌上開海洛因， 惟吳文斌當時缺錢，遂積欠楊惠玉4 千元（楊惠玉、吳文斌 毒品交易之時間、地點，詳如附表二編號(十)所示）。四、吳偉明明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於不詳時間、地 點，向不詳姓名年籍者購入毒品海洛因，並以其所持用之門 號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具。 而於97年9月1日下午4 時27分51秒許，接獲劉瑞君以所持用 之門號0000000000號行動電話撥打之電話，詢問吳偉明是否 在家，並表示欲購買海洛因1 千元，吳偉明表示其在家且應 允出貨予劉瑞君後結束通話。劉瑞君嗣於同日下午5 時59分 26秒許，再以上開相同門號行動電話聯絡吳偉明，表示欲購 買海洛因之份量更改為1千5百元，並要求吳偉明將1千5百元 份量之海洛因分成兩包，由劉瑞君配偶鄭慶堂至吳偉明位在 桃園縣中壢市○○○路36號10樓住處交易，吳偉明應允出貨 ，雙方達成由劉瑞君向吳偉明購買海洛因1千5百元之合意， 即由鄭慶堂出面前去吳偉明上開住處，吳偉明在住處交付上 開海洛因2 包予鄭慶堂，並向鄭慶堂收取1千5百元（吳偉明 、劉瑞君毒品交易之時間、地點，詳如附表三所示）。五、嗣員警依據通訊監察，得知吳文乾、楊惠玉、吳偉明有上開 販賣毒品犯行，經持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於97 年9月9日上午7時30分許，至桃園縣八德市○○○街69號1之 8 樓楊惠玉住處執行搜索，當場扣得吳文乾所有之分裝盤、 擣缽、分裝匙1組、門號為0000000000號行動電話1支（不含 SIM卡）及楊惠玉所有之門號為0000000000號行動電話1支（ 不含SIM卡）、電子磅秤2台、分裝袋10包；另於同日上午11 時許，至桃園縣中壢市○○○路36號10樓吳偉明住處執行搜 索，當場扣得吳偉明所有門號為0000000000號行動電話1 支 （不含SIM卡），始陸續查悉上情。
六、案經新竹市警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告吳文乾雖主張：
伊於警詢筆錄之內容雖係自己講出來的，但在製作筆錄前， 有警員教伊等一下要如何說，該名警員並非為其製作筆錄之 人，伊也不知道其姓名云云（見原審卷一第167、168頁）； 被告楊惠玉則主張：警詢筆錄之內容是伊自己陳述的，但在 製作筆錄前，有警員對伊說如果全部承認就可以交保，該名 警員並非為其製作筆錄之人，伊也不知道其姓名云云（見原 審卷（一）第168 頁）。惟查：被告吳文乾、楊惠玉於警詢 中僅自白部分犯罪事實，顯與被告吳文乾主張是警員在製作 筆錄之前交伊要如何回答，被告楊惠玉主張警員稱全部承認 才可以交保等情不符，是被告吳文乾、楊惠玉上開主張已非 可採。況參以原審法院於98年11月20日勘驗被告2 人之警詢 錄音帶並製作譯文，該警詢錄音除錄音帶翻面、更換錄音帶 之際曾有中斷外，餘皆為連續錄音，錄音內容未見警察恐嚇 之語氣，而被告2 人回答口氣自然，尚無因意識不清而不解 員警之詢問或自身答非所問、語無倫次之異樣，更無遭強暴 、脅迫、利誘之情，被告吳文乾、楊惠玉之警詢筆錄既無違 反其等任意性陳述，所為之警詢筆錄自有證據能力，又勘驗 該等錄音內容與卷附警詢筆錄相互核對結果，卷附警詢筆錄 非就被告吳文乾、楊惠玉之供述每字必載，且有部分與被告 吳文乾、楊惠玉之陳述在文字用語上有誤差，致該等筆錄內 容未能完全顯示被告吳文乾、楊惠玉陳述之本意，則應以原 審法院勘驗筆錄所附之逐字譯文為補充。
二、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴 訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有 證據能力。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上
之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供 述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與 否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其 審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認 為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實 之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字 第2515號判決意旨參照）。經查，證人即共同被告吳偉明雖 指稱：伊於警詢中證述有向被告楊惠玉購買毒品等情，係因 為其製作筆錄問話之警員（即警員許錦彰）有要伊如何陳述 云云，然證人許錦彰於原審法院審理時到庭證稱：（問：到 警局後是你詢問吳偉明？）是。（問：你詢問吳偉明時，他 有無承認自己販賣毒品？）沒有承認，只有陳述他向楊惠玉 購買安非他命、海洛因。（問：吳偉明供出楊惠玉是他自己 說出來的？）我們提示通訊監察譯文，他自己說出來的。（ 問：吳偉明表示其警詢中所述是照警員之意思講的，警員有 要其如何回答？）不是這樣，警詢筆錄採一問一答，內容都 是他自己回答，全程都有錄音，做完筆錄後，整份筆錄也由 他自己親自看過以後才簽名云云（見原審卷一第237 頁背面 ），證人許錦彰已明確證述其並未要被告吳偉明如何為陳述 ，況若警員有要被告吳偉明如何陳述，何以被告吳偉明僅陳 述被告楊惠玉有販賣毒品之部分，卻就其自己販賣毒品之部 分為否認，足見被告吳偉明指稱其警詢中之供述係警員要伊 如何陳述云云，並不可採。又證人吳偉明、劉瑞君於警詢中 之陳述，業經原審法院當庭分別勘驗內容，該警詢錄音除錄 音帶翻面、更換錄音帶之際曾有中斷外，餘皆為連續錄音， 錄音內容未見警察恐嚇之語氣，而證人吳偉明、劉瑞君回答 口氣自然，尚無因意識不清而不解員警之詢問或自身答非所 問、語無倫次之異樣，更無遭強暴、脅迫、利誘之情，又勘 驗該等錄音內容與卷附警詢筆錄相互核對結果，卷附警詢筆 錄非就證人吳偉明、劉瑞君之供述每字必載，且有部分與證 人吳偉明、劉瑞君之陳述在文字用語上有誤差，致該等筆錄 內容未能完全顯示證人吳偉明、劉瑞君陳述之本意，是該等 筆錄之記載與錄音內容不符部分，不得作為證據，惟考其並 無任意性違反之問題，且內容與證人吳偉明、劉瑞君於審理 中證述之內容不同，並有如前較可信之特別情狀，復為認定 被告楊惠玉、吳偉明犯罪事實存否所必要，是證人吳偉明、 劉瑞君於警詢中所為陳述，仍有證據能力，惟筆錄記載與陳 述內容不符之部分，應以原審法院勘驗筆錄所附之逐字譯文
為準。另本院審酌證人吳偉明、劉瑞君、王志成、謝仁銘、 吳文斌警詢筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介 入或干擾，查無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自 具有較為可信之特別情況，符合刑事訴訟法第159條之2傳聞 法則之例外規定，嗣並於原審法院審理時，使上開證人立於 證人地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具結陳述後 ，並予被告及辯護人詰問之機會，有原審法院審判筆錄在卷 可稽，則依上開說明，本件證人吳偉明、劉瑞君、王志成、 謝仁銘、吳文斌於警詢所為陳述，既已賦予被告及辯護人反 對詰問權，並踐行合法之調查程序，上開證人於警詢之陳述 自均得為證據。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據；惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件被告楊惠玉之辯護人雖以證人謝仁銘係遭檢察官威 脅移送偽證罪，始作對被告楊惠玉不利之陳述云云，惟檢察 官係提醒應據實以告，否則應負偽證罪責，屬告知「具結」 在法律上之效果，當無脅迫或不當訊問之情，至於證人即共 同被告吳文乾、楊惠玉、吳偉明，及證人劉瑞君、王志成、 吳文斌於偵查中之證述，被告及辯護人均未提及檢察官於偵 查時有何不法取供之情形，亦未釋明前開供述有何顯不可信 之情況，是上開證人於偵查中之證述自均具有證據能力。四、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關
單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94 年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件刑事警察局對關 於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前均經檢察官依職 權核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參， 程序未見違法情事。又刑事警察局依通訊監察錄音所製作之 譯文，經本院提示予被告及其等辯護人辯認、表示意見並為 辯論，依上開說明，本案卷內有關違反毒品危害防制條例案 件之通訊監察譯文，應有證據能力。
五、本件認定事實所引用之卷內其餘所有文書證據及物證之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告及其等之辯護人未主張排除前開文書證據及物證 之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭 文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、犯罪事實二部分
訊據上訴人即被告吳文乾供承門號0000000000號、00000000 00號行動電話係其所持用，卷附通訊監察譯文係其本人與被 告楊惠玉之通話內容，惟矢口否認有何與被告楊惠玉共同販 賣第二級毒品安非他命予呂學淵、連美宜之犯行，辯稱：伊 沒有販賣毒品安非他命予他人。97年8 月18日當天楊惠玉是 有打電話叫我去銘傳大學附近向呂學淵拿5000元，但是當天 我沒有去銘傳大學附近，我也不曉得這筆錢是什麼錢。至於 97年8 月20日當天楊惠玉打電話過來時，綽號「紅毛」之男 子剛好在我旁邊，「紅毛」聽到楊惠玉需要安非他命，就說 要去找楊惠玉談，這件事跟我無關云云；訊據上訴人即被告 楊惠玉供承門號0000000000號行動電話係其所持用，卷附通 訊監察譯文係其本人與被告吳文乾、呂學淵、連美宜之通話 內容，惟否認有何與被告吳文乾共同販賣第二級毒品安非他 命予呂學淵、連美宜之犯行，辯稱：97年8 月18日那天我沒 有賣毒品安非他命給呂學淵，那天跟他聯絡，是要他到銘傳 大學附近把欠我的5000元拿給吳文乾。97年8 月20日連美宜 打電話給我，是詢問我有沒有毒品以及毒品價格，但我身上 沒有她所要的毒品，後來就不了了之云云。惟查：(一)按門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電 話分為被告吳文乾、楊惠玉所持用等情，業經被告吳文乾、
楊惠玉自承在卷，並經證人呂學淵、連美宜分別於原審法院 審理中證述明確，復有系爭門號之通訊監察書及分別與證人 呂學淵（門號0000000000號行動電話）、連美宜（門號0000 000000號行動電話）通話之監聽譯文各1 份附卷可佐，是門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話分 為被告吳文乾、楊惠玉所使用之事實，首堪認定。(二)就犯罪事實二（一）被告楊惠玉、吳文乾共同販賣毒品安非 他命予呂學淵部分（即附表一編號一），有下列證據可證： 1、被告楊惠玉於97年8月18日晚上8時39分31秒許迄同日晚上 9 時6 分53秒許，以其所使用之0000000000號行動電話，與被 告吳文乾所持用之0000000000號行動電話及證人呂學淵所持 用之0000000000號行動電話聯絡，其等通話內容如下：（楊 ：被告楊惠玉、吳：被告吳文乾、呂：證人呂學淵） (1)97年8月18日晚上8時39分31秒許： 楊：喂，你要回來了嗎？
吳：我看不要回去了，明天一大早就回去搬一搬啦。 楊：可是阿淵要東西耶。
吳：你叫他來銘傳大學那邊。
楊：銘傳大學喔？
吳：龜山啦。
楊：好。
(2)97年8月18日晚上8時40分32秒許： 呂：喂。
楊：你去銘傳大學那裡好嗎？
呂：銘傳大學喔。
楊：你知道嗎？
呂：我知道啊。
楊：他可能會叫人拿給你，他腳受傷，你就拿錢給他就好了 。
呂：喔，我到的時候再打給你。你再打給他。
楊：嗯。
呂：好。
(3)97年8月18日晚上9時6分2秒許： 楊：到了嗎？
呂：嗯。要在門口還是？
楊：好，你就在門口就好了。
呂：喔，好。
(4)97年8月18日晚上9時6分53秒許： 楊：喂，他到了喔。他在門口。
吳：那他要怎麼樣？
楊：他要1克，他會拿5千給你。
吳：好。
2、上開通訊內容，均有該通訊監察錄音、譯文在卷可稽（見偵 查卷第16頁、第49頁）。被告楊惠玉於警詢時供承：（提示 如附表一編號(一)97年8月18日晚間8時39分31秒通訊監察譯 文，問：什麼意思？）就叫他去龜山那邊拿。（問：是不是 他要買毒品，你叫他去銘傳大學那邊找吳文乾拿？）對。（ 問：他要買什麼毒品？男的還是女的？）男的（即安非他命 之暗語）。（提示如附表一編號(一)97年8 月18日晚間9時6 分53秒通訊監察譯文，問：什麼意思？）『阿淵』以5 千元 向吳文乾買毒品。（問：1克5千元指數量跟價錢對不對？） 對。等語（見原審卷二第242 頁背面），被告楊惠玉明確供 承有於上揭時地與呂學淵於電話中聯繫毒品安非他命交易事 項及交易金額，並指示其至銘傳大學找被告吳文乾拿毒品之 事實，而被告吳文乾於警詢時亦供承：（提示如附表一編號 (一)97年8月18日晚間8時39分31秒通訊監察譯文，問：這是 『阿淵』跟你買什麼東西？）安非他命。（提示如附表一編 號(一)97年8 月18日晚間9時6分53秒通訊監察譯文，問：這 樣你要怎麼解釋？有沒有？就同樣的時間？）最後有拿給他 。（問：你是收到還是簽票？）收的，現金。（問：1克5千