臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第862號
上 訴 人
即 被 告 陳世棟
選任辯護人 楊雅萍律師
高奕驤律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98年度易更
(一)字第2號，中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署98年度偵字第608號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳世棟緩刑貳年，並應支付公庫新臺幣拾陸萬元。 事 實
一、陳世棟於民國93年間擔任國軍北投醫院（下稱北投醫院）醫 師，負責家庭醫學科門診及配合精神科急、普通會診等業務 ，而為病患診療後，應病患要求開立依據診療結果記載之診 斷證明書（包括具有特殊用途之診斷證明書，如雇主申請聘 僱家庭外籍看護工專用診斷證明書等），亦為其診療業務內 容之一部分，為從事業務之人。
二、緣行政院勞工委員會（下稱勞委會）依外國人從事就業服務 法第46條第1項之規定，規範國人欲聘僱家庭外籍看護工者 ，需家中有受看護人持有經社政機關核發之重度以上之身心 障礙手冊，而屬「特定身心障礙」項目之一者；或受看護人 經合格醫院之醫師開具診斷證明書，簽註有罹患「特定病症 」項目之一，且達巴氏量表30分以下者。又所謂之「巴氏量 表」，即日常生活活動功能量表，又稱ADL量表，係將日常 生活所需之功能分成進食、輪椅與床位間的移動、個人衛生 、上廁所、洗澡、走路、上下樓梯、穿脫衣服、大小便控制 等項目，並將各項目中依執行之難易程度，分為0分、5分、 10分及15分之不同等級內容（每項等級數不一），由醫師依 病人實際執行情形逐項勾選填註。巴氏量表評估總分為100 分，評估結果61分至80分者，屬輕度失能；60分至31分，屬 中重度失能；30分以下為極重度失能、癱瘓。僅有30分以下 之情形方能申請外籍看護工。而醫師本應親自診斷、對病患 進行必要之檢驗、聽取病人病史、調閱就診記錄，交叉比對 各項功能之執行情形，以為填載診斷證明書及勾選填具巴氏 量表之依據。其內容應詳實，以利判別，並需簽章，以示負 責。
三、黃志煌（另案判決確定）因知國人對家庭外籍看護工需求殷 切，且部分受看護人因所罹患之病症非規定之「特定病症」
或病情未達巴氏量表30分以下之程度，致未能取得勞委會聘 僱家庭外籍看護工之許可，並耳聞陳世棟醫師開立雇主申請 聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背面即為巴氏量表， 下稱專用診斷證明書）寬鬆，認有機可乘且有利可圖，於93 年8月間，前往北投醫院陳世棟診間，向陳世棟表明願以每 件新臺幣（下同）1萬5千元之代價，取得陳世棟開立之不實 專用診斷證明書，陳世棟應允後旋基於業務登載不實文書之 概括犯意，於黃志煌在附表編號一至三所示應診時間，持受 看護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹之全民健康保險卡（下 稱健保卡）等身分證件及病歷資料，替代受看護人至北投醫 院其門診就診，及由黃志煌於附表編號四所示之應診時間， 陪同受看護人張林白梅前往北投醫院其門診看診時，於呂藍 素、陳李月香、張謝紅妹無實際就診，及於張林白梅就診時 ，明知渠等並非屬勞委會所公告之特定身心障礙項目經鑑定 為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所公告之特定病症經評 估需人長期照護6個月以上，或其餘24項特定病症經巴氏量 表評分為30分以下者，仍在未經必要之檢驗、診斷，亦未就 巴氏量表所列項目逐一向受看護人或其家屬詢問之情況下， 逕行開立渠等已罹患勞委會公告之24項特定病症，且依巴氏 量表評分所得分數為30分以下之不實專用診斷證明書，而連 續將此不實事項登載於其業務上所製作之文書後交付黃志煌 ，足以生損害於勞委會對家庭外籍監護工管理之正確性，及 北投醫院開具專用診斷證明書之正確性。黃志煌則於每次取 得不實之專用診斷證明書時，於同日在陳世棟診間，交付陳 世棟對價1萬5000元，黃志煌則向如附表所示受看護人之家 屬各收取3000元至4000元不等之報酬。四、案經國防部高等軍事法院（下稱軍事法院）移送臺灣士林地 方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、本案於95年6月1日由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官以93年度偵字第21754號、94年度偵字第1172 號提起公訴，因認上訴人即被告陳世棟於行為時為現役軍人 ，所犯又為陸海空軍刑法之罪，且犯罪及發覺時，均在任職 服役中，普通司法機關並無審判權，而撤回起訴，有該署檢 察官撤回起訴書影本一份附卷可參（見軍事法院卷1第101-1 02頁）。嗣被告經軍事法院檢察署軍事檢察官以95年度偵字 第73號提起公訴後，軍事法院以被告行為後貪污治罪條例第 2條及刑法第10條第2項修正施行，依裁判時法，被告已非公 務員，無從成立以公務員為犯罪主體之犯罪，所觸犯之罪嫌
非屬陸海空軍刑法或其特別法所列之罪，因認軍事法院對之 並無審判權，諭知不受理判決，並移送士林地檢署，亦有該 院96年度訴字第12號判決附卷可參（見軍事法院卷3第492-4 96頁）。查被告雖曾經臺中地檢署檢察官撤回起訴，然檢察 官係因普通法院對被告無審判權而為不起訴處分，並未為實 體上之偵查認定（以被告罪嫌不足而為不起訴處分），故無 刑事訴訟法第260條規定之適用（非有發現新事實或新證據 ，不得對於同一事件再行起訴）。從而，士林地檢署檢察官 對被告再行提起公訴，並未違反上開規定。被告辯稱本件起 訴不合法，應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知不受 理判決云云，並不可採。
二、證人黃志煌就其如何與被告約定交付對價以取得被告所開立 之不實專用診斷證明書一情，業於臺灣臺中地方法院（下稱 臺中地院）95年度訴字第1609號刑事案件審理時，經傳喚到 庭詰問作證，並經具結，有證人結文可稽（見臺中地院95年 度訴字第1609號影卷第190頁），證人黃志煌任意陳述之信 用性已受確保，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得 為證據。證人朱秀芬、張双達、張宏志、蘇新發於偵查中之 證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌渠等 於偵查中之證詞業經具結，有證人結文足憑（見軍事法院檢 察署95年偵字第73號偵查卷第54、36頁、臺中地檢署偵查卷 影卷6第243、274、275頁），復無顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。三、按刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判 長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人 或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查 方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘 驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實 性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示 ，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。查本 案就黃志煌所使用0000000000號行動電話於93年9月20日實 施通訊監察所為之譯文，被告對其譯文之真實性有所爭執， 經本院向內政部警政署刑事警察局函調該通訊監察之錄音， 該局表示並無相關之錄音檔案，有該局99年11月2日刑偵六 一字第0990148544號函附卷可稽。是本院無從依刑事訴訟法 第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符，故上開譯文無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於93年間擔任北投醫院家庭醫學科門診醫 師，如附表所示受看護人之專用診斷證明書為其所開立，惟 堅決否認有何業務上文書登載不實犯行，辯稱：其於開立巴 士量表時，皆係本於醫療專業，且皆有於診間親自詢問病患 情形，瞭解病患當時之情況，依巴士量表所列項目加以評估 ，始開立巴士量表；且未自黃志煌處收取任何款項等語。經 查：
(一)證人黃志煌於臺中地院95年度訴字第1609號刑事案件審理時 結證：其於93年7月間，擔任沙鹿童綜合醫院的外勞體檢業 務，耳聞仲介業者說被告比較願意開診斷證明書及巴氏量表 ，就在93年8月間，前往北投醫院被告的診間，向被告說明 來意，表示要額外付給被告報酬，巴氏量表請被告幫忙，就 是開立不實的專用診斷證明書，被告剛開始拒絕，後來其向 被告拜託2、3次，被告才願意，並談妥1件不實之診斷證明 書1萬5000元，受看護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張 林白梅有無親自到北投醫院看診，他已無印象，但有印象曾 載過一、二位住在苗栗的患者去看病，開立專用診斷證明書 時，其是請被告先自費掛號，屆時再將受看護人的健保卡交 給被告辦理退費，掛完號之後，其會帶巴氏量表及受看護人 的基本資料到診間找被告，趁護士不在的時候，請被告填表 並開立專用診斷證明書，其會在診間外面的候診室等，被告 寫好之後再拿出來給他，批完價後，再由他拿去蓋大印，並 於同日在診間交付被告1萬5000元，專用診斷證明書上的日 期就是他去掛號的那一天，前開4件中的2件是蘇新發委託他 辦理，他每1件賺取3000元至4000元不等等語綦詳（見臺中 地院影卷第168-180頁）；核與證人蘇新發於偵查中證稱： 其透過黃志煌取得病患之診斷證明書，有2件成功等語（見 臺中地檢署偵查卷影卷6第286頁）相符。被告雖指稱黃志煌 對於其自何時接觸委託被告一事前後矛盾，所為證述可信度 極低云云。查黃志煌對於何時接觸被告雖然前後不符，然就 其委託被告開立不實之診斷證明書之證述則始終如一，故其 證詞不符之部分並不影響可信度。又依附表所示受看護人之 應診時間最早為93年8月28日，參以黃志煌證稱：係因為委 託被告開立診斷證明書才前往北投醫院等語，足認其於臺中 地院證稱之93年8月較為可採。
(二)證人朱秀芬於軍事檢察官訊問時證稱：其在北投醫院擔任護 士，1個月大概會與被告配合看診2次，北投醫院只有2個診 間，分樓上及樓下，樓上是精神科，樓下是家庭醫學科，黃 志煌來的次數很多，而且都恰好是被告的門診，黃志煌本身
又未在北投醫院就診，所以比較有印象；在其跟診被告門診 期間，黃志煌如果有來都會進診間，剛開始1、2次，被告會 找一些事情把她支開，之後她就知道黃志煌來有事情要跟被 告商量，她會主動離開診間，被告平常就有在開巴氏量表， 不過被告在黃志煌來的時候一定會開給他，北投醫院其他醫 師開巴氏量表時，都是病患掛號完後，親自填寫病人基本資 料（初診表），之後進入診間看診，醫師認為符合條件，就 開立專用診斷證明書，請病患拿去醫院批價繳費後用印，病 患再將用過大印的申請書交給護士影印後，護士再將正本還 給患者，影本則附入病歷資料，只有被告都是自己先將已填 寫完畢的初診表資料、健保卡拿去掛號，再自己去繳費、用 印，然後再影印交給她們附入病歷，在她跟診的時候，並沒 有見到病人來看診，被告就開立專用診斷證明書等語（見軍 事法院檢察署偵查卷第55-56頁）；於本院審理時復明確證 述：被告在病患並未到場之情形，開立巴氏量表等語（見本 院99年5月27日審判筆錄）。至證人劉旭菁於本院審理時雖 證稱：其有親自跟診被告，有親眼看過被告開立巴氏量表， 且都有看到病人等語（見本院99年5月27日審判筆錄），然 劉旭菁並無法證明被告於開立附表所示病患診斷證明書時， 病患在場；且其亦證稱：不認識黃志煌，沒看過他等語，足 見黃志煌前往北投醫院時，劉旭菁亦未在場，是劉旭菁之證 詞尚難為被告有利之認定。又劉旭菁於本院審理雖證稱：朱 秀芬於醫院的表現專業度不夠，被告曾要求護理長調整朱秀 芬職務等語，被告以此認朱秀芬與其素有嫌隙，朱秀芬之證 言顯難採信云云。惟朱秀芬之證詞前後明確相符，且與黃志 煌所述並無矛盾，縱使其曾因被告要求而被調整職務，亦難 認朱秀芬甘冒犯偽證之重罪而有陷害被告之動機，故朱秀芬 上開證詞，應可採信。
(三)證人張双雙達於軍事檢察官訊問時證稱：其母親張謝紅妹患 有老人癡呆症及走路腳會酸痛，所以他在93年9月間透過朋 友介紹認識黃志煌，請黃志煌幫他母親申請外籍看護工，黃 志煌是到他家附近，向我拿取我母親的身分證、健保卡及印 章，後來黃志煌打電話跟他說辦好了，他就拿2萬元交給黃 志煌，並將上開證件取回，他母親沒有前往北投醫院就醫等 語（見軍事法院檢察署偵查卷第37-39頁）；證人張宏志於 臺中地檢署檢察官訊問時亦證稱：他母親張林白梅當初是骨 質疏鬆，當時要請診斷證明書時，因未達巴氏量表的標準， 才會請黃志煌去開立診斷證明書，是黃志煌載他母親去看醫 生，黃志煌拿診斷證明書給他時，我就交給黃志煌2萬500 0 元等語（見臺中地檢署偵查卷影卷6第240-241頁）甚明。
(四)張謝紅妹並未前往北投醫院就診，且僅需要幫忙扶到浴室， 即會自行完成洗臉、洗手、刷牙等動作，且不使用柺杖也可 行走，亦無大小便失禁之情形，業據證人張双雙達證述在卷 （見軍事法院檢察署偵查卷第37-39頁），此與被告於張謝 紅妹在北投醫院之專用診斷證明所記載（見臺中地檢署偵查 卷影卷6第75-77頁）：張謝紅妹就診時間為93年9月24日， 於巴氏量表內勾選：個人衛生：需他人幫忙；行走於地上： 需他人幫忙；大便控制：偶爾失禁；小便控制：偶爾會尿失 禁等情齟齬。
(五)此外，復有呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張林白梅於北投 醫院之專用診斷證明書（見臺中地檢署偵查卷影卷6第177 、175、75-78、101-103頁、軍事法院初審卷2第208-209、 235-237頁）、勞委會93年1月13日勞職外字第0930200242A 號公告（見軍事法院卷1第141-148頁）、北投醫院97年1月 18日醫投行政字第0970000131號函（見軍事法院卷1第149 頁）附卷可稽。
(六)參互上情，相互勾稽，足證被告明知如附表所示之受看護人 ，或未實際就診，且均非屬勞委會所公告之特定身心障礙項 目經鑑定為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所公告之特定 病症經評估需人長期照護6個月以上，或其餘24項特定病症 經巴氏量表評分為30分以下者，仍在未經必要之檢驗、診斷 ，亦未就巴氏量表所列項目逐一向受看護人或其家屬詢問之 情況下，逕行開立受看護人已罹患勞委會公告之24項特定病 症，且依巴氏量表評分所得分數為30分以下之不實診斷證明 書，而將此不實事項登載於其業務上所製作之文書交付黃志 煌無訛。是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。(七)綜上所述，本案事證明確，被告業務上文書登載不實犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月 2日公布，並於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第 1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹 法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法 第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之 刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關 之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比
較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又此所謂 不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑 處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應 分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行 為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年度台上字 第463號判決參照）。經查：
1.依修正前刑法刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依 法令從事於公務之人員」；修正後同條項之規定則為：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者」。而按本次刑法之修正，在使公務員之概念明確化， 依此關於公務員之定義，得分為三種類型：一為依法令服務 於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，學 理上有名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限者，學理上名之為「授權公務員」 ；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者，學理上名之為「委託公務員 」。又依該條項之修正理由說明：「公務員在刑法所扮演之 角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具 有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任 ，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正 。第一款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬 機關』係指國家或地方自治機關所屬機關中依法令任用之成 員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務 者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權 限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關．．．並未負 有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務 員」，其目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公立醫院 、公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法 律地位與私立醫院、民營機構人員相同，以趨合理。是公立 醫院，雖亦為國家或地方自治團體所屬機構，惟非依法行使 公權力之中央或地方機關，任職於公立醫院單純從事醫療業 務之醫師，除兼有依法令負有一定公共事務處理權限之行政 工作者外，依修正後公務員之定義，已不具有現行刑法所定 之公務員身分。經查，被告任職於勞委會指定之合格醫療機 構即北投醫院，依其業務固得就其專業評估開立申請外籍看 護工所應具之診斷證明書及巴氏量表，然勞委會係依外國人 從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格審查標
準第22、23條之規定，與中央衛生主管機關會商後，公告公 辦公營之公立醫院、經衛生署評定合格之區域級以上醫院及 精神專科醫院為得依該審查標準開立受看護人診斷證明書之 醫院，並未與各該醫療機構簽訂任何契約，亦無指定醫師， 更未授權或委由上開醫院之特定醫師行使審查外籍看護工之 權限，且雇主申請外籍看護工，由合格醫院醫師開立之診斷 證明書僅為審查資格資料之一，勞委會於審核雇主依規定檢 附之資料並認符合資格後，始准予雇主申聘僱外籍看護工等 情，有勞委會95年8月30日勞職外字第0950037745號函在卷 可稽（見同上臺中地院刑事卷影印卷第158-159頁），可知 被告為受看護人診療及開立專用診斷證明書之行為，僅是單 純之醫療行為，於此範圍內，被告不但非依法令服務於國家 或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限或依法令從事 於公共事務而具有法定職務權限之人，亦非受國家或地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務之人，是被告依修正後刑法第10條第2項之規定，已不 具有公務員之身分自明。是於新法施行後，因被告已不具有 公務員身分，但被告為北投醫院家庭醫學科醫師，為病患診 療及應病患要求開立依據診療結果記載之診斷證明書均為其 業務內容，為從事業務之人，其於業務上製作之診斷證明書 上為不實登載，依裁判時法仍構成業務上登載不實文書罪。 按行為後法律有變更，而被告之行為於行為後至裁判時，無 論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者，即 須依刑法第2條第1項規定，應比較新舊法（最高法院92年度 台上字第406號判決參照），此於其行為若依修正後之現行 法令仍應處罰，不過因刑罰法令之變更而變更其罪名之情形 亦同（最高法院91年度台非字第111號判決參照）；又以公 務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬刑法第 10 條第2項之公務員，而另有其他處罰之明文規定者，因行 為人之行為無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪，且因 適用新舊法結果，刑法有輕重不同，自應依刑法第2條第1項 規定為新舊法之比較適用。是本案既因公務員定義之修正施 行，致被告之行為，如適用行為時法應成立陸海空軍刑法第 76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款對 於違背職務之行為收受賄賂，及陸海空軍刑法第76條第1項 第4款、刑法第213條公務員登載不實文書罪，如適用裁判時 法，則應成立刑法第215條業務上文書登載不實罪，均成立 犯罪，自應為新舊法之比較適用，比較結果，自以適用修正 後刑法第10條第2項、第215條之規定，較有利於被告。 2.刑法第215條業務上文書登載不實文書罪之法定刑罰金部分
，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元 以上。」而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後 第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元 計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款 所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 33條第5款規定有利於被告。
3.修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施 行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行為時法律即舊 法論以連續犯，對被告並無不利。
4.罰金刑之加減，依修正前刑法第67條，僅加減其最高度，修 正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就加 重而言，修正前僅就最高度加重，顯有利於被告。 5.綜上，法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2日修正後之刑法，對被告並未較有利，自應適用修正前 刑法之相關規定。
6.關於易科罰金之折算標準，依被告行為時刑法第41條第1項 、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200 元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修 正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1000元、2000元或300 0元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告 較為有利。
三、核被告所為，係犯刑法第215條業務上文書登載不實罪。被 告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同 之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正 前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑，起訴書認應分論 併罰，尚有未洽。又行賄罪屬對立犯，行賄者無從與收賄者 有犯意之聯絡，本案被告雖因公務員定義修正不成立對於違 背職務之行為，期約、收受賄賂罪，但被告係基於為自己收 取金錢並本於收取金錢之對價而於業務上製作之專用診斷證 明書為不實登載，再將該業務登載不實之專用診斷證明書交 付予給付金錢之相對人即黃志煌等人之犯意而為本案之犯行 ，黃志煌等人則為使受看護人向行政院勞委會取得聘僱外籍 看護工之許可函，始以給付金錢之方式向被告取得不實之專 用診斷證明書，並從中牟利，可知被告與黃志煌等人係立於 自利之立場各為自己之行為，雙方顯係立於對立之關係，並 無犯意聯絡及行為分擔可言，自非共同正犯，起訴書認被告
與黃志煌等人係共同正犯，容有誤會。
四、原審同此認定，因依修正前刑法第56條、刑法第215條、刑 法施行法第1條之1第1項、第2項前段各規定，於審酌被告並 無前科，素行尚可，其利用開具不實專用診斷證明書之行為 收取對價，所為損害勞委會對於家庭外籍監護工管理之正確 性、北投醫院開具診斷證明書之正確性非輕，及其犯罪手段 、動機、目的、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑1年；又以被告犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例 所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定 ，減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條及修正前刑法第41 條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知易科罰 金之折算標準。本案犯罪所得並未扣案，復無積極證據證明 被告因本案犯罪所直接取得之原物尚存在，爰不為沒收之宣 告。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意 旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。五、查被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 前案紀錄表附卷可參，其經此科刑教訓，日後當知所警愓， 因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款、第2項第4款規定，併諭知被告緩刑2年， 並向公庫支付16萬元。
六、至起訴書犯罪事實欄末關於「待附表所示之仲介業者取得上 開不實之專用診斷證明書後，旋填具『雇主聘僱外籍勞工申 請書』後，檢具已填妥之雇主聘僱外籍勞工申請書、申請人 及受監護人之戶口名簿影本，連同上開不實之專用診斷證明 書等證明文件，向勞委會職訓局提出申請而行使之，至勞委 會職訓局不具實質審查權，且不知情之承辦公務員誤以附表 所示之受看護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張林白梅， 均已符合申請家庭外籍看護工之資格，而將前述受看護人已 符合申請家庭外籍看護工資格之不實事項登載於其職務上所 掌之招募許可函之公文書上，並據以核發予申請人呂美嬅、 陳健政、張双達、張宏志，足生損害於北投醫院及勞委會職 訓局對核發申請家庭外籍看護工許可之正確性」部分之記載 ，業據公訴人於原審審理時當庭表示此部分犯行與被告無涉 ，而就該部分予以更正（見原審卷第27-28頁），基於檢察 一體原則，本院自毋庸就此部分為裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十五條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
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│編號│ 仲介業者 │受看護人│診斷書應診時間│
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│ 一 │寶樹南洋國際事業有│呂藍素 │93年8月28日 │
│ │限公司 │ │ │
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│ 二 │正格管理顧問國際有│陳李月香│93年8月31日 │
│ │限公司桃園分公司 │ │ │
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│ 三 │英登國際人力仲介有│張謝紅妹│93年9月24日 │
│ │限公司 │ │ │
├──┼─────────┼────┼───────┤
│ 四 │山城人力資源管理顧│張林白梅│93年10月1日 │
│ │問有限公司 │ │ │
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