背信等
臺灣高等法院(刑事),上易字,99年度,1472號
TPHM,99,上易,1472,20110517,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 99年度上易字第1472號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林咏文
選任辯護人　顏本源律師
上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易
字第3038號，中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第4008號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於詐欺取財部分撤銷。
林咏文共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。其餘上訴駁回。
事 實
一、林克仁（另經原審通緝中）、林咏文兄妹分係址設新北市○ ○區○○路258號6樓之6「寰震科技股份有限公司（下稱寰 震公司）之負責人及財務長，明知寰震公司經營不善，財務 狀況已陷入困境，竟基於意圖為寰震公司不法所有之概括犯 意聯絡，於民國94年10月間，共同向股東新揚管理顧問股份 有限公司（下稱新揚公司）、群元投資股份有限公司（下稱 群元公司，係新揚公司子公司）、臺元創業投資股份有限公 司（下稱臺元公司，係新揚公司子公司）、李彩秋、蔡啟亮 、甘鳳卿（下以「新揚公司等股東」稱之），訛稱寰震公司 財務狀況佳、前景看好，為改善寰震公司財務結構、研發新 產品及至大陸設置銷售據點，需辦理新臺幣（下同）6,500 萬元現金增資，並提供寰震公司94年11月4日董事會議事錄 、寰震公司2005至2006年之營運計劃書及營運簡報、寰震公 司93年度及截至94年底財務報表、寰震公司94年第1次現金 增資普通股認股繳款書等資料，用以取信寰震公司之不特定 股東，致使新揚公司等股東陷於錯誤、信以為真，先後認購 如附表所示之增資股數，並自94年10月19日（起訴書誤載為 29日）起至同年11月2日止，將附表所示共計20,131,335元 之股款，匯入寰震公司指定之第一商業銀行連城分行帳號第 00000000000號之帳戶。嗣林克仁、林咏文詐得上開增資股 款後，寰震公司隨即於94年11月中旬發生支票退票，且於同 年12月間無預警停業，另於95年1月間寰震公司之資產遭法 院查封拍賣，新揚公司等股東始知受騙。
二、案經新揚公司等股東訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由




壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠上訴人即被告林咏文前因其明知天剛資訊科技股份有限公司 （下稱天剛公司）自91年起發生虧損，且現金比例不足，為 減少天剛公司之存貨壓力，增加銷售業績，美化天剛公司之 財務報告，並取得客票，向銀行票貼融資，而與天剛公司負 責人陳和宗、副總經理賴銘新、業務經理王福麟及荃揚資訊 科技股份有限公司（下稱荃揚公司）負責人陳正煌協議進行 過水交易，由寰震公司分別自92年4月24日起至95年6月29日 止、自91年8月26日起至94年5月6日止，配合天剛公司、荃 揚公司，相互對開不實之統一發票作為天剛公司、荃揚公司 之進項憑證使用等犯行，業經檢察官認其涉有違反證券交易 法第174條第5款之財務報告內容虛偽及商業會計法第71條第 1款明知為不實之事項而填製會計憑證等罪嫌，於97年12月2 3日以臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12474號提起公 訴（嗣經臺灣臺北地方法院以98年度金重訴字第2號判處有 期徒刑2年，現由本院審理中，下以「另案」稱之）。查本 件被告所為如事實欄所示之本案詐欺取財犯行，核與另案所 涉犯之違反證券交易法、商業會計法等犯行，係屬不同之犯 罪事實，亦無實質上或裁判上一罪之關係，自無重複起訴之 可言，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即檢察官、 被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之 人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序中均 表示無意見而不予爭執（見本院卷第42頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條 規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障， 先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告於法務部調查局臺北縣調查站詢問、檢 察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字15870號 卷㈠第11至16頁、卷㈡第394至400頁、偵字4008號卷第11至



16頁、原審卷第35頁反面、203頁、本院卷第159頁），核與 證人即告訴代理人沈妍伶、證人即新揚公司副總經理趙郁文 於臺北縣調查站詢問時證述情節大致相符（見偵字15870號 卷㈠第53至56頁、卷㈡第305至307頁），復有寰震公司94年 11月4日董事會議事錄、2005年至2006之年營運計劃書及營 運簡報、93年度及截至94年底財務報表、94年第1次現金增 資普通股認股繳款書（見偵字15870號卷㈡第308至309、325 至371頁）、新揚公司、群元公司、臺元公司提出之華南商 業銀行匯款回條、李彩秋提出之國泰世華商業銀行匯出匯款 回條、甘鳳卿提出之華僑銀行匯款委託書、蔡啟亮提出之繳 款證明書等影本（見偵字15870號卷㈡第372至382頁）及第 一商業銀行連城分行98年8月6日一連城字第62號函附之存戶 寰震公司帳戶交易明細（見偵字4008號卷第74至76頁）在卷 可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠被告行為後，刑法已於94年1月7日修正通過，於94年2月2日 公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規 定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及 既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件情形，比較新 舊法之適用結果如下：
⒈關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以 上（貨幣單位為銀元），若定有罰金刑之論罪法條係於72年 6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依廢止前 罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高 為10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣 單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3



元；於刑法修正後，刑法第33條第5款修正為：「罰金：新 臺幣1千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單 位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨 幣單位，自應配合修正為新臺幣。又為使刑法分則編各罪所 定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行 法第1條之1：「中華民國94年月7日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑 法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日 至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍 。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法 修正前、後並無不同。惟修正後刑法第33條第5款所定罰金 刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⒉刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等 階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。 是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共 同正犯。惟被告就與林克仁之連續詐欺犯行，係以自己犯罪 之意思而有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後之 規定，均成立共同正犯，修正後之規定並未較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第28條 之規定論處。
⒊修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪 行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依現行刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用 修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。 ⒋關於罰金之加減，修正前刑法第68條規定：「罰金加減者， 僅加減其最高度。」修正後該條則併入同法第67條規定：「 有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」比 較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
⒌經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利 於被告。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與 林克仁，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後 詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯 意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論 以一罪，並加重加刑。至起訴書於犯罪事實欄雖記載被告與



林克仁提供之寰震公司財務報表係屬不實云云，其所稱財務 報表係指寰震公司93年、94年之資產負債表、損益表（見偵 字第15870號卷㈡第368至371頁）而言，惟檢察官就該部分 並未提出任何事證為佐，尚乏證據證明，自難率予認定，併 予敘明之。
㈢原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原 審判決後，已分別於99年12月28日及100年1月10日，與告訴 人新揚公司等股東均已達成民事上之和解，有告訴人提出之 陳報狀及所附之和解書、支票影本等（見本院卷第74至77、 83至88頁）在卷可稽，原審未及斟酌此情，尚有未洽。是被 告上訴意旨以原審認被告迄未與新揚公司等股東達成和解， 亦無任何賠償計畫，致新揚公司等股東受有鉅額損害云云， 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ㈣爰審酌被告擔任寰震公司之財務長，明知寰震公司經營不善 ，且財務狀況已陷入困境，竟向不知情之股東詐得20,131,3 35元匯入寰震公司，其所為固應予非難，惟被告犯後自始坦 承犯行，並已與告訴人等達成民事上之和解，足見其深具悔 意，兼衡其素行資料、智識程度、犯罪動機、手段及犯罪所 生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，以資懲儆。又 被告犯罪時間固在96年4月24日之前，惟本件宣告刑既逾有 期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第 15款規定，自不得減刑，併此敘明。
貳、無罪（即上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另以：被告係寰震公司之財務長，係為寰震公司處 理事務之人，竟與林克仁共同基於意圖為自己不法利益之犯 意聯絡，另行成立宇創資訊科技股份有限公司（下稱宇創公 司），並由不知情之胞妹林詠慈（另經檢察官為不起訴處分 ）擔任公司名義負責人，宇創公司於94年（起訴書誤載為96 年）12月7日完成設立登記，被告及林克仁旋即假藉職務之 便，未經寰震公司股東或董事會同意，擅自與宇創公司簽訂 授權契約書，將寰震公司所研發之「EZ Show」智慧財產軟 體產品，以20年期限，授權與宇創公司重製、改作，且約定 寰震公司不得再就該著作軟體為任何商業或非商業使用，而 違背其等任務，致生損害於寰震公司，因認被告此部分涉犯 刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或



擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第81 6號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參 照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴 之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以被告之供述、告 訴代理人沈妍伶之指述、證人林詠慈之證述及寰震公司與宇 創公司之授權契約書影本、宇創公司公司基本資料及林克仁 任職宇創公司之名片等為其論據。訊據被告堅詞否認此部分 犯行，辯稱：本件係寰震公司負責人林克仁與宇創公司負責 人林詠慈簽訂授權契約書，伊並未參與，且簽立授權契約書 後，宇創公司有支付權利金予寰震公司，並未損及寰震公司 股東權益等語。
四、經查：
㈠宇創公司於94年12月7日完成設立登記，由不知情之林詠慈 擔任公司名義負責人，而於宇創公司完成設立登記前，林克 仁與林詠慈復分別以寰震公司、宇創公司之董事長身分，於 94年12月5日簽訂授權契約書，將寰震公司所有研發軟體產 品（Pc-main、Taango、Ez-show等軟體），以20年期限（自 94年12月5日起至114年12月4日止），授權宇創公司重製、 公開傳輸、改作、發行及公開發表等行為，且約定寰震公司 不得再就該著作軟體為任何商業或非商業使用等情，為被告 所自承，復有寰震公司與宇創公司之授權契約書、宇創公司 公司基本資料在卷可稽（見偵字15870號卷㈠第146至148頁 、卷㈡第383至388頁）。是寰震公司確有簽訂授權契約書， 而將寰震公司所有上開研發軟體產品，授權宇創公司使用等 事實，應堪認定。
㈡惟觀諸卷附寰震公司與宇創公司之授權契約書，係由林克仁 代表寰震公司與宇創公司董事長林詠慈簽訂授權契約書，且 告訴代理人沈妍伶於調查時亦係指稱：本件寰震公司負責人



林克仁於94年12月5日未經董事會授權下，而與宇創公司負 責人林詠慈私下簽定授權契約書，而且合約內容對寰震公司 極為不利，故林克仁明顯有背信之問題等語（見偵字15870 號卷㈠第55頁），並未指明被告有代表寰震公司與宇創公司 簽訂上開授權契約之行為。又參酌證人林詠慈於調查時證稱 ：伊擔任宇創公司負責人約1年，公司資本額為1千萬元，伊 曾向銀行信用貸款4百萬元交給其兄林克仁去設立公司，宇 創公司事實上可以說是由林克仁創辦設立的，宇創公司出資 股東有駱俊雄、駱金龍及伊妹妹林詠賢，實際出資金額伊並 不清楚，扣案宇創公司國稅局統一發票查核清單，其中1張 金額為1,282,364元發票，是宇創公司給付給寰震公司的授 權金，寰震公司用於支付大陸南京廠員工薪水，但伊不清楚 實際上是否真正用來支付員工薪水，要問林克仁，另扣案授 權契約書，合約期限為94年12月5日至114年12月4日，甲方 代表人為寰震公司林克仁，乙方代表人為伊本人，這份授權 契約書是在群景律師事務所簽訂，確實是由伊和林克仁簽定 ，就伊瞭解，宇創公司想要繼續賣寰震公司的產品及售後服 務，林克仁在寰震公司倒閉後，將公司之一些資料、印章等 物放在宇創公司，伊不曉得這些東西是作何用途等語（見偵 字15 870號卷㈠第137至140頁）；及於偵查中證稱：伊只是 掛名宇創公司負責人，宇創公司實際上是林克仁在經營，宇 創公司沒有銷售東西給寰震公司，但有付幾百萬權利金給寰 震公司等語（見偵字4008號卷第47、48頁）；復於原審亦證 稱：宇創公司跟寰震公司簽訂契約是林克仁決定的，宇創公 司是94年12月左右設定登記，94年底開始營運，那時候還有 客戶像「宇瞻」跟「PCHOME」，都跟渠等有繼續合作，林克 仁在宇創公司實際上擔任主要決策者，被告當時沒有跟渠等 一起討論宇創公司如何設立及經營，也不清楚是否幫忙資金 調度，被告從來沒有出現在宇創公司，而且被告也不會跟伊 討論這些事情，被告根本不管公司的事情等語（見原審卷第 138至140頁），益證被告並無代表寰震公司與宇創公司簽訂 上開授權契約，亦未參與宇創公司之經營行為。 ㈢又證人即宇創公司處理稅務人員施淑媚、宇創公司助理林嘉 雯於原審亦均證稱：被告並未參與宇創公司之事務等情（見 原審卷第146至150、184反面至185頁），另卷附林克仁任職 宇創公司之名片（見偵字15870號卷㈡第389頁），亦僅能證 明林克仁有在宇創公司工作之事實，尚難認與被告有何關聯 。從而，本件檢察官所舉前揭事證，均無法證明被告有代表 寰震公司參與簽訂上開授權契約，或有與林克仁共同經營宇 創公司之行為，自難認被告有檢察官前揭所指之背信行為。



㈣至檢察官上訴意旨雖另稱：被告擅自將其當時所保管寰震公 司之資金1千萬元，提供予宇創公司作為設立登記及公司營 運之用，其擅自違背受託任務之行為，已致生損害於寰震公 司，而構成背信罪乙節。惟被告就此部分堅詞否認有何背信 犯行，辯稱：被告擔任寰震公司財務長，將公司資金1千萬 元償還股東往來，係依會計原則處理，亦未造成寰震公司任 何損害等語。經查：被告自調查局迄本院審理時均供稱：伊 與其妹林詠慈、其兄林克仁總共借款1、2千萬元予寰震公司 等語（見偵字15870號卷㈠第13頁、卷㈡第396頁、偵字4008 號卷第13頁、本院卷第100頁反面），則被告將前揭資金償 還於借款予寰震公司之股東，寰震公司此部分之債務即因此 而消滅，自難認其受有何損害之可言。況且，宇創公司係由 林克仁所創辦設立，被告並未共同參與經營宇創公司，已詳 如上述，是縱林克仁其後以該等資金成立宇創公司，亦與被 告無涉，尚無法因此即遽認被告主觀上確有意圖為自己或他 人不法利益或損害公司利益之背信犯意。
㈤綜上所述，公訴意旨所舉上開證據及指出之證明方法，尚不 足以證明被告有何背信犯行。此外，復查無其他積極確切證 據足認被告有此部分犯行，揆諸首揭法條及裁判意旨，自應 為被告無罪之諭知。原審認此部分不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨以前 揭情詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰



金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────┬──────┐
│編號│受騙股東 │認購增資股數 │ 詐騙金額 │
│ │（匯款日期） │（溢價發行每股│ │
│ │ │ 新臺幣15元）│ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│１ │新揚公司 │ 3,492股 │ 52,380元│
│ │（94年11月2日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│２ │群元公司 │ 746,987股 │11,204,805元│
│ │（94年11月2日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│３ │臺元公司 │ 256,742股 │ 3,851,130元│
│ │（94年11月2日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│４ │李彩秋 │ 301,902 股 │ 4,528,530元│
│ │（94年10月20日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│５ │蔡啟亮 │ 17,872 股 │ 268,080元│
│ │（94年10月19日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│６ │甘鳳卿 │ 15,094 股 │ 226,410元│
│ │（94年10月20日） │ │ │
├──┼───────────┼───────┼──────┤
│ │ │合 計 │20,131,335元│
├──┼───────────┴───────┴──────┤
│備註│新揚公司連同子公司群元公司、臺元公司之受騙股數總計 │
│ │1,007,221股（每股15元），3家公司皆於94年11月2日匯款 │
│ │，共計匯款15,108,315元。 │
└──┴──────────────────────────┘