臺灣高等法院刑事判決 100年度重金上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳長宏原名陳建宏.
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴字第215號，中華民國96年9月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17139、23299號；
移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19469、
19470、26053號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）被告陳長宏係「台灣愛鷗網股份有限 公司」（簡稱愛鷗網公司）之董事長，基於為自己不法所有 之概括犯意，自民國（下同）88年9月16日起至95年7月13日 止，在臺北縣中和市○○路○段409號3樓，透過「鑫永豐國 際行銷股份有限公司」（簡稱鑫永豐公司，88年11月2日核 准設立，90年12月21日解散）、「永隆千業企管顧問有限公 司」（簡稱永隆千業公司，88年8月11日核准設立，89年2月 22日解散）、「永業千秋企管顧問有限公司」（簡稱永業千 秋公司，88年5月28日核准設立，88年12月17日解散）及「 長鴻世紀企業股份有限公司」（簡稱長鴻世紀公司，88年8 月20日核准設立，91年5月16日停業）等，以「愛鷗網公司 營運狀況良好」及「公司即將於國內上市」等不實之利多消 息，招攬不特定人購買愛鷗網公司之未上市股票，致使如附 表一、二、三所示之詹吉亮等購買人因誤信為真而以每股新 台幣（下同）10元至120元不等之價格購買（購買股數、金 額等詳如附表所載）。被告陳長宏以此方式共詐得如附表一 、二、三所示合計3,247萬9,500元；（二）同案被告陳葉菊 （業經判決無罪確定）於88年間，在設於臺中市○○區○○ 路3段447號26樓之鑫永豐公司擔任業務員，同案被告張慕誠 、陳聖信（以上2人均經判決無罪確定）則於同年間，在設 於臺中市○區○○路1段101號18樓之永業千秋公司擔任業務 員，渠等與被告陳長宏均明知其所出售持有之公司股票，係 對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報 生效後不得為之，亦明知非證券商不得經營證券業務，且鑫 永豐公司及永業千秋公司登記之營業項目不包括經營證券商 業務，亦未經主管機關核准許可發給執照，竟共同基於對非 特定人公開招募出售所持有之未上市公司股票及經營證券商
證券業務之犯意聯絡，於88、89年間，在鑫永豐公司及永業 千秋公司公司內，撥打電話向不特定多數人推銷販售愛鷗網 公司股票。同案被告陳葉菊共招募駱芳儀、陳春茂、蕭李綠 、駱林松鶴、陳林秀蓮等人購買愛鷗網公司股票，抽取銷售 金額百分之6至百分之10之佣金；同案被告張慕誠分別招募 蘇憲峰（原名蘇煌仁）、蘇貞如、楊美綺（原名楊美枝）、 謝麗媛、劉幼琦（公訴檢察官於原審審理中另更正刪除魏美 惠、魏台軍、楊克敏3人）等人；同案被告陳聖信分別招募 霍春融、林美莉、魏國純、華景彊（起訴書誤為黃景疆）、 洪敏華（原名翁洪美緞，公訴檢察官於原審審理中另更正刪 除王照揚、汪淑貞2人）等人購買愛鷗網公司股票，每賣出1 張抽取1千多元之佣金；被告陳長宏則招募范文榮購買愛鷗 網公司股票。因認被告陳長宏違反證券交易法第22條第3項 、第1項及第44條第1項之規定，涉犯同法第175條之未經申 報公開招募販售公司股票罪、非證券商經營證券業務罪嫌， 違反證券交易法第20條第1項之規定，涉犯同法第171條第1 項第1款之有價證券之募集有虛偽詐欺行為罪嫌及刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑 事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自亦應為被告無罪之諭知，最高法院76年度臺上字第4986 號、92年度臺上字第128號判例意旨可資參照。三、公訴意旨認被告陳長宏涉有上開犯行，無非係以被告於警詢 、偵查中之供述、如附表一、二、三所示之被害人於警詢中 之指述、證人金念慈、呂寶堯、彭珮文、祝澄如於警詢中之 證述及愛鷗網公司、鑫永豐公司、永業千秋公司登記資料、 金融帳戶資料及扣案物清單等為其主要論據。被告陳長宏經 合法傳喚未到庭，惟據其之前於原審及本院上訴審堅決否認 涉有上開犯行，辯稱：伊是網際網路的創辦人，曾擔任過交 通部IP協定的會員，金念慈與呂寶堯是伊在319後才認識，
彼等之指證不實，亦無證據證明，若伊有欠金念慈錢，他應 該會來向伊要錢，但至今仍未向伊索款；其他證人傅維剛、 汪淑貞、翁寶家都是伊父親及弟弟為了害伊所煽動找的人， 伊是無罪的等語。經查：
（一）證券交易法第44條第1項後段固規定「非證券商不得經營 證券業務」，愛鷗網公司為一般法人，非證券商，被告所 為未上市股票之買賣，是否係證券業務，按所謂證券業務 依證券交易法第15條規定「依本法經營之證券業務，其種 類係指有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀或居間」 ，查愛鷗網公司非證券交易法規範之有價證券（詳後述） ，故愛鷗網公司既非證券商，則被告之行為自無違反證券 交易法第44條第2項、第179條之規定。再證券交易法第47 條及第45條第2項但書明文，證券商須為依法設立登記之 公司，或經主管機關之許可，兼營證券業務之金融機關， 而愛鷗網公司所營項目為「通訊及電腦資訊網路系統之設 計、諮詢顧問及維護業務」、「電腦軟體、硬體、通訊網 路週邊設備、零件買賣裝修及近口業務」、「電腦系統之 服務整合」、「電腦系統設備之出租與銷售、電腦軟體之 設計建置」、「第二類電信事業」、及「資訊軟體服務業 」，並無修正前證券交易法第15條所規定之證券承銷、自 行買賣、行紀或居間等證券業務項目，有愛鷗網公司變更 登記表影本在卷可稽（附本院上訴卷第114頁）。可知被 告或愛鷗網公司均非證券交易法第16條所稱經營同法第15 條業務之「證券商」，是被告自無因其行為而依證券交易 法第179條之規定，成為證券交易法第44條第1項前段之犯 罪主體甚明。
（二）又證券交易法所稱之「證券業務」，依修正前證券交易法 第15條規定，係指㈠有價證券之承銷；㈡有價證券之自行 買賣；㈢有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三 種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經 營之標的為「有價證券」為前提，而依86年5月7日公佈之 證券交易法第6條第1項、第2項規定「本法所稱之有價證 券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券 及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新 股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其 權利之證書，視為有價證券」，此與89年7月19日修正公 佈後證券交易法第6條第1項、第2項規定「本法所稱之有 價證券，謂政府債券；公司股票、公司債券及經財政部核 定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及 前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，
視為有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法修正前 「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之 公司股票」，與修正後「有價證券」所稱之公司股票未加 限制不同，依其修正規範目的，在於杜絕未公開募集、發 行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡； 又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第133條 、第268條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之 股票，查愛鷗網公司88年9月16日成立，且該公司股票均 於89年1月20日前認購完畢，又其並非公開發行公司，且 未曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券之事實，業 經原審函詢行政院金融監督管理委員會證券期貨局屬實， 有該局96年6月27日金管證一字第0960029815號函1件在卷 可稽（參原審卷二第105頁），準此，愛鷗網公司所有之 股票即非屬修正前證券交易法第6條所稱之「有價證券」 ，被告所為即非屬經營修正前同法第15條所稱之「證券業 務」，自無違反同法第44條第1項後段規定之可言。（三）觀之89年7月19日修正公布施行之證券交易法第6條之修法 理由及歷程：【會議中林委員忠正發言：第6條主要是規 定何謂本法所稱之有價證券，本席認為隨著時代的發展以 及經濟活動的複雜化，各種金融產品也不斷出現，因此原 條文的確有進一步加以修正的必要，俾使有價證券的範圍 能夠隨著時代的需求而增加。關於第6條，本席提議修正 如下：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公 司債券及經財政部核定其他有價證券」；其間蔡委員正揚 亦發言表示「贊成」，嗣經與會委員「無異議修正通過」 ；事後陳委員瓊讚另稱：「關於第6條，現行條文祇是提 到政府債券及公開發行之公司股票，而修正條文則是改以 範圍較廣之公司股票」，會議主席亦再次確認稱：「關於 第6條第1項已經加以修正且通過了」】等情，此有立法院 公報第86卷第53期委員會紀錄影本一份在卷可憑（附本院 卷）。足見89年7月19日修正前之證券交易法所規範之對 象，固不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行 之公司股票，但並不包含未公開發行之公司股票，應可認 定。至行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年4月24 日證期法字第0970013881號函，雖稱「89年7月19日修正 前之證券交易法第6條規定，公開募集發行之公司股票即 為該法之有價證券，包括未公開發行公司募集發行之公司 股票」云云，但此見解似與「罪刑法定主義」之原則有悖 ，自非可採，尚難據為被告不利之認定依據。
（四）公訴意旨雖認被告陳長宏於88年9月16日起至95年7月13日
止，透過鑫永豐公司、永隆千業公司、永業千秋公司、長 鴻世紀公司出售愛鷗網公司股票給如附表所示之股票購買 人等情。惟查，附表一所示之股票購買人於警詢時，均陳 稱購買愛鷗網公司股票之時間係在89年7月19日以前（詳 如附表備註欄所載），並有渠等提出之「財政部臺灣省中 區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書」（其上記 載有購買股票之買賣交割日期）可佐，再參之卷附愛鷗網 公司至89年6月30日止之股東明細表（參95年度偵字第232 99號偵查卷三第617頁至第644頁）記載，上開購買人均載 明為該公司股東，足見此部分之購買人確係在89年6月30 日以前即已購買愛鷗網公司股票；另附表二所示之愛鷗網 公司股票購買人，渠等於警詢時或因時間久遠不復記憶或 因未留存相關資料，致未能陳明購買購愛鷗網公司股票之 時間，或僅陳明係在89年間購買等語，惟依據卷附愛鷗網 公司至89年6月30日止之股東明細表（參同上偵查卷三第 617頁至第644頁）記載，上開購買人均載明為該公司股東 （詳細股東戶號均如附表二備註欄所載），足見渠等購買 愛鷗網公司股票之時間，亦係在89年6月30日以前；至附 表三編號１所示之愛鷗網公司股票購買人陳朝章於警詢時 雖陳稱其係在90年間購買愛鷗網公司股票等語，惟查其於 警詢中亦陳稱：付款方式已因時間隔太久忘記如何付款了 等語（參同上偵查卷一第257頁），顯見其就購買愛鷗網 公司股票之相關細節，記憶已然模糊，且其未能提出相關 資料以供佐證，是其就購買愛鷗網公司股票時間一節，記 憶是否正確無誤，並非無疑，而依據卷附愛鷗網公司至89 年6月30日止之股東明細表記載，陳朝章為編號73號（戶 號100號）之股東（參同上偵查卷三第619頁），足見陳朝 章應係在89年6月30日以前，即已購入愛鷗網公司股票而 登記為該公司股東之事實，應堪認定，其於警詢中所陳係 90年間購買等語，與上開證據資料不符，顯係因時間久遠 不復記憶所致，應非足採；另附表三編號２、７之愛鷗網 公司股票購買人翁寶家（借用附表三編號３至６號之洪敏 華原名翁洪美緞、劉幼琦、謝麗媛、黃濂承原名黃健一等 名義購買）、張伯第於警詢及原審審理中雖陳稱係在90年 間購入愛鷗網公司股票等語，惟查證人張伯第於原審審理 中結證稱：伊是向翁寶家購買愛鷗網公司股票，翁寶家從 他那裡撥10張給伊，伊並不認識被告陳長宏等語（參原審 卷二第156頁、第157頁），而證人翁寶家於原審審理中則 結證稱：伊有購買愛鷗網公司股票，應該是89年前後的事 ，伊記不太清楚；伊有以自己及親戚名義投資購買，親戚
名字包括洪敏華（原名翁洪美緞）、劉幼琦、謝麗媛等人 等語，其後改稱：「（問：警詢中說是購買時間在90年間 ？）應該是當時說的較正確」等語（參原審卷二第146 頁 、第147頁、第152頁），是其就購買愛鷗網公司股票之時 間，已因時間久遠，前後陳述不一，已無從遽以認定，惟 證人翁寶家於原審審理中另證稱其係透過鑫永豐公司之紀 金潭（經原審以證人身分傳拘無著）購入愛鷗網公司股票 等語，而鑫永豐公司因販售愛鷗網公司等多家未公開發行 公司股票，經營登記範圍以外之業務而違反公司法，於89 年11月15日即為法務部調查局臺中市調查站查獲，該公司 董事長傅維剛、實際負責人紀金潭並經臺灣臺中地方法院 以90年易字第500號刑事判決各判處拘役50日確定之事實 ，業經證人傅維剛於原審審理中證述屬實，並有本院被告 前案紀錄表、上開刑事判決書各1件在卷足佐，足認證人 翁寶家透過鑫永豐公司實際負責人紀金潭購買愛鷗網公司 股票之時間，應係在該公司遭查獲前之89年間，而非90年 間，再參酌卷附愛鷗網公司至89年6月30日止之股東明細 表記載，證人翁寶家借用名義之人劉幼琦、謝麗媛、洪敏 華（即翁洪美緞）、黃濂承（即黃健一，雖經原審以證人 身分傳拘無著，惟依據其警詢筆錄及股東明細表記載之地 址、電話，均與劉幼琦、謝麗媛、洪敏華及翁寶家相同， 其於警詢中陳述之內容亦與劉幼琦、謝麗媛、洪敏華完全 相同，均未曾陳述購買股票之時間，足認其亦係證人翁寶 家所藉用名義之人）及證人張伯第，分別為編號873、877 、878、879及876號（戶號1269、1273、1274、127 5 及 1272號）之股東（參同上偵查卷三第642頁），且上開股 東名明細表記載張伯第之通訊地址與劉幼琦、謝麗媛、洪 敏華、黃濂承均同為證人翁寶家之地址，顯見證人翁寶家 購買愛鷗網公司股票及其再將部分股票轉售予證人張伯第 之時間，應均係在89年6月30日之前一節，應堪認定；另 證人即購買股票之人范文榮於原審審理中具結證述其所購 買之愛鷗網公司股票，係經由其三哥范文祥介紹購買等語 （參原審卷二第159頁），是起訴書認被告陳長宏招募范 文榮購買愛鷗網公司股票等語，尚嫌無據。綜上，被告陳 長宏縱有透過鑫永豐公司、永隆千業公司、永業千秋公司 等出售愛鷗網公司股票予附表一至三所示之人，惟其銷售 之時間，均係在89年7月19日證券交易法修正公布之前， 而89年7月19日修正前之證券交易法所規範之對象，並不 包含未公開發行之公司股票，愛鷗網公司即係非公開發行 公司，故被告陳長宏銷售該公司股票之行為，並非當時有
效之證券交易法所管理之範圍，即未違反當時有效之證券 交易法相關規定，而非得以證券交易法相關罪責相繩。是 公訴人認被告陳長宏違反證券交易法第20條第1項之規定 ，涉犯同法第171條第1項第1款之有價證券之募集有虛偽 詐欺行為罪嫌、及違反證券交易法第22條第3項、第1項及 第44條第1項之規定，涉犯同法第175條之未經申報公開招 募販售公司股票罪、非證券商經營證券業務罪嫌，尚有誤 會；又愛鷗網公司88年9月16日成立，且該公司股票均於 89年1月20日前認購完畢，又其並非公開發行公司，更未 曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券之事實，業如 前述，即無違反當時有效之證券交易法第7條、第8條相關 規定，要難以證券交易法相關罪責相繩，自不待言。（五）證人即同案被告陳葉菊於原審審理中證稱：鑫永豐公司的 組訓部有提供愛鷗網公司的資料，當時伊也是看了那些資 料，覺得這家公司還不錯，而且當時很流行未上市上櫃股 票，因為大家在集中市場買都賠錢，所以伊就介紹親朋好 友來買，伊自己也有買；當時伊公司主管是紀金潭，他就 是講愛鷗網公司的獲利情形，但大部分都是組訓單位在講 ，組訓也都會講愛鷗網公司獲利情形，紀金潭大部分是在 鼓勵業務員士氣。伊只聽同事說過陳長宏到公司1次，但 那次伊沒有在現場。伊記得伊看過愛鷗網公司資料，當時 營運狀況是很正常的等語（參原審卷三第33頁、第34頁） ；證人即同案被告張慕誠於原審審理中證稱：伊只找了一 位蘇勝雄買，因為他當時談到要去買東森固網股票，伊就 跟他說可以參考愛鷗網股票，他後來買了7、8張，過戶在 他兒子、女兒、他太太及他自己的名下；伊沒有拿資料給 他看，因為伊跟他交情很好，但是伊有拿報紙報導給他看 ，報導內容大概是在說愛鷗網公司之營運狀況不錯；當時 是永業千秋公司裡一位范經理拿報紙的報導給伊看，報紙 好像是工商時報或經濟日報。內容就是在介紹愛鷗網公司 營運狀況有多好，伊就自己去買了報紙；當時伊也有買1 張愛鷗網公司股票；伊不知道陳長宏有無到過公司，伊也 沒有聽過任何同事提過他有來過，因為伊很少進去公司等 語（參原審卷三第36頁、第37頁、第39頁）；證人即同案 被告陳聖信於原審審理中證稱：應徵進永業千秋公司，公 司幫我們上課，教我們一些股票基本常識，之後就拿報紙 上登載愛鷗網公司之報導資料給我們，主管有跟我們說這 家公司不錯，說我們也可以自己投資，也可以跟我們的親 朋好友說；公司就是提供一些有關於愛鷗網公司之剪報及 1份愛鷗網公司之簡介資料，資料是由何人製作伊不清楚
，內容是公司之營運項目及已經作了哪些東西，營運狀況 是看報紙上記載良好。伊在購買愛鷗網股票前有先去經濟 部查有該公司登記資料，也有上網查其他未上市上櫃公司 同類型股之股價，有些還都到100多元，伊記得當時有一 本週刊有介紹當時所有網路公司之排名，愛鷗網公司是前 三名，查過這些資料後伊覺得不錯自己才買，而且才介紹 給伊認識的朋友，都是伊很熟的朋友；伊印象中陳長宏有 來過公司1次，是來介紹愛鷗網公司之營運狀況；當天伊 對陳長宏沒什麼印象，他當時就只是在介紹他們那個產業 在做什麼，及公司營運內容及狀況，因為當時還是很多人 不懂什麼是ＩＳＰ；陳長宏沒有提到販售愛鷗網公司股票 的事，伊只記得他一直在講網路是什麼東西這方面的事情 ，同時也有提到愛鷗網公司目前之營運狀況如何，但大部 分是在講產業，他們公司的狀況是附帶提到的等語（參原 審卷三第40頁、第41頁、第43頁、第44頁）。堪認鑫永豐 公司、永業千秋公司業務人員於銷售愛鷗網公司股票時， 所使用之愛鷗網公司相關資訊，或係經由任職之公司所提 供，或自行經由報章雜誌或網路資訊蒐集資料而取得，並 無證據證明被告陳長宏有提供虛偽不實之愛鷗網公司相關 資料予上開公司，供渠等銷售愛鷗網公司股票使用。又證 人翁寶家於原審審理中證稱其購買股票前，曾經由紀金潭 介紹認識被告陳長宏，紀金潭拿1份愛鷗網公司有賺錢的 財報資料給伊看，伊看完財報資料覺得不錯，就經由紀金 潭介紹與被告陳長宏見面，被告陳長宏有告知愛鷗網公司 在輔導上市上櫃等語（參原審卷二第149頁），而證人翁 寶家購買股票之時間應為89年間，已如前述，愛鷗網公司 於89年全年之營業總收入為2,349萬6,776 元，營業淨利 為266萬5,986元一節，有財政部北區國稅局營利事業所得 稅結算申報書1件在卷足佐，是愛鷗網公司於89年間之營 業狀況確有盈餘，尚難認當時公司營運狀況有何不良，又 未上市上櫃公司接受輔導辦理上市上櫃係屬公司將來募集 資金之營運規劃之一環，既僅係在接受輔導階段，自無確 定時程，是否能符合上市上櫃之相關規定而順利上市上櫃 ，亦多有變數，投資人本得依據該公司營運狀況、產業結 構及整體經濟環境等條件自行研究判斷，故自難認紀金潭 所提供之愛鷗網公司財務資料有盈餘或被告陳長宏告知愛 鷗網公司接受輔導上市上櫃等情，有何施用詐術致使證人 翁寶家陷於錯誤之情事。另如附表一、二、三所示其餘股 票購買人於警詢或偵查或原審審理中，或指述係向各該附 表內所示之業務員或係不詳姓名之介紹人購買愛鷗網公司
股票，亦均未陳述被告陳長宏與上開業務員或介紹人間， 有何共同詐欺犯意聯絡或行為分擔之事實，或被告陳長宏 有施用何詐術或提供任何虛偽不實之具體資訊以銷售愛鷗 網公司股票，致使渠等陷於錯誤而購買之情事，自無從遽 認被告陳長宏有公訴人所指之詐欺取財犯行。至證人呂寶 堯、金念慈、彭珮文於警詢中均已陳稱渠等係在93年左右 始認識被告陳長宏等語，而證人呂寶堯於原審審理中亦證 稱其警詢中所述都是聽友人張凱說的等語，證人金念慈於 原審審以中亦證稱：並未曾看過被告陳長宏在賣股票等語 ，顯見渠等於警詢或原審審理中證言至多僅足以證明在93 年以後，被告陳長宏經營愛鷗網公司時股票交易之相關情 形，並不足以證明被告陳長宏於88、89年間出售愛鷗網公 司股票予附表所示之購買人時，有何施用詐術之行為。另 證人祝澄如於警詢中係證稱其於95年6月16日至6月25日間 將印鑑章借給被告陳長宏辦理愛鷗網公司的房貸事宜等語 ，其所證內容與本件待證事實並無關聯，自無從執為不利 被告陳長宏之認定。
（六）起訴書另記載：「待詹吉亮等人繳納股款後，愛鷗網公司 卻未如期在臺灣上市，陳長宏為防止詹吉亮等人至公司詢 問股票及公司營運相關事宜，另於不詳時地，偽造91年12 月5日愛鷗網公司91年度股東臨時會議事紀錄，通過將愛 鷗網公司之股票轉換成英屬開曼群島愛鷗網公司（Cayman Islands IONETINC.）股票，以便轉移目標避免被害投資 客戶上門追討，並再次詐取換股手續費。陳長宏除通知相 關股東可等同值面額換股，及該股票即將於美國借殼上市 等情，並要求股東匯款至中國農民銀行國際金融分行戶名 ：IONET INC.（帳號：000000 00000）、中國農民銀行三 重分行（帳號：00000000000 ）或臺北國際商業銀行南蘆 洲分行（帳號：0000000000000）等帳戶，陳長宏再寄發 自行印製之英屬開曼群島愛鷗網公司股票予詹吉亮等人」 之事實部分，公訴檢察官於原審準備程序中已陳明此部分 另涉之偽造文書及詐欺取財罪嫌，因與被告陳長宏另案經 起訴之偽造文犯行部分，有刑法修正前連續犯、牽連犯裁 判上一罪關係，已另行併案審理（參原審卷一第117頁） ，此部份於該次準備程序之後，當事人均未於原審中加以 攻防辯論，檢察官上訴理由書亦未就此部分加以指摘，應 認檢察官於上開準備程序之意思，業經其撤回起訴，此部 分已非屬本件公訴人起訴範圍，本院自無從審究；（七）同案被告陳葉菊於鑫永豐公司擔任業務員期間，有向公訴 意旨所指之駱芳儀、陳春茂、蕭李綠、駱林松鶴、陳林秀
蓮等5人推銷購買愛鷗網公司股票之事實，固據同案被告 陳葉菊所自承，並經證人駱芳儀、陳春茂、蕭李綠、駱林 松鶴、陳林秀蓮於警詢中證述屬實（參95年度偵字第1713 9號偵查卷第143頁、第154頁、95年度偵字第23299號偵查 卷二第260頁、第274頁、第280頁），惟依據證人駱芳儀 、陳春茂、駱林松鶴、陳林秀蓮所提出之「財政部臺灣省 中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書」（簡稱 「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」）記載，渠等購買股 票之買賣交割日期為89年3月21日（參95年度偵字第1713 9號偵查卷第150頁、第158頁、95年度偵字第23299號偵查 卷二第278頁、第284頁）；另證人蕭李綠於警詢時陳稱， 其透過同案被告陳葉菊購買愛鷗網股票之時間係在89 年4 月間等語，且依據卷附愛鷗網公司至89年6月30日止之股 東明細表記載，證人蕭李綠為編號838號（戶號1226號） 之股東（參95年度偵字第23299號偵查卷三第643頁），亦 即證人蕭李綠確係在89年6月30日以前即已購買愛鷗網公 司股票，足見同案被告陳葉菊向上開證人等介紹購買愛鷗 網股票之時間，均係在89年7月19日證券交易法修正公布 前。
（八）同案被告張慕誠於永業千秋公司擔任業務員期間，有向其 友人蘇勝雄（已歿）介紹購買愛鷗網公司股票，而蘇勝雄 即以其本人及其妻楊美綺（原名楊美枝）、其子蘇憲峰（ 原名蘇煌仁）、其女蘇貞如之名義購入愛鷗網公司股票之 事實，業據同案被告張慕誠於原審審理中所自承，且經證 人楊美綺、蘇憲峰、蘇貞如於警詢中證述屬實（參95年度 偵字第2329 9號偵查卷二第402頁至第409 頁），又證人 楊美綺、蘇憲峰、蘇貞如於警詢中或因非渠等本人購買愛 鷗網公司股票，致未能明確指出購買上開股票之時間，惟 同案被告張慕誠於警詢、偵查中供稱其係在88年11月任職 永業千秋公司，任職不到3個月即離職等語（參95年度偵 字第23299號偵查卷一第71頁、95年度偵字第17139號卷第 21 2頁），於原審審理中則供稱係於88年底起在永業千秋 公司兼差，時間約2個月等語，且依據卷附愛鷗網公司至 89年6月30日止之股東明細表記載，蘇勝雄、楊美枝（即 楊美綺）、蘇煌仁（即蘇憲峰）、蘇貞如分別為編號13至 16號（戶號36至39號）之股東（參95年度偵字第23299號 偵查卷三第617 頁），亦即蘇勝雄確係在89年6月30日以 前，即以其本人及楊美綺、蘇憲峰、蘇貞如名義購入愛鷗 網公司股票，足見蘇勝雄經由同案被告張慕誠之介紹購入 愛鷗網公司股票之時間，係在89年7月19日證券交易法修
正公布前。至公訴意旨認同案被告張慕誠另有銷售愛鷗網 公司股票予謝麗媛、劉幼琦等2人（公訴檢察官於原審審 理中另已更正刪除魏美惠、魏台軍、楊克敏等3人），惟 此為同案被告張慕誠於原審所否認，且證人謝麗媛、劉幼 琦於警詢中均未曾證述其係經由同案被告張慕誠之招攬而 購買愛鷗網公司股票（參95年度偵字第23299號偵查卷二 第414頁至第417頁），而證人翁寶家於原審審理中則到庭 證稱：伊在89年間，有以自己及親戚名義購愛鷗網公司股 票，親戚名字包括洪敏華（原名翁洪美緞）、劉幼琦、謝 麗媛；伊是透過鑫永豐公司的紀金潭購買的等語（參原審 卷二第146頁、第147頁），顯見同案被告張慕誠確無向證 人謝麗媛、劉幼琦招募銷售愛鷗網公司股票之情事，並非 無據。
（九）同案被告陳聖信於永業千秋公司擔任業務員期間，有向其 友人霍春融、林美莉、魏國純、華景彊介紹購買愛鷗網公 司股票之事實，業據同案被告陳聖信於原審審理中所自承 ，且經證人霍春融、林美莉、魏國純、華景彊於警詢中證 述屬實（參95年度偵字第2329 9號偵查卷一第202頁至第 204頁、第214頁、第215頁，95年度偵字第23299號偵查卷 二第308頁、第309頁、第434頁、第435 頁），又依據證 人霍春融所提出之「證券交易稅一般代徵稅額繳款書」記 載，其購買股票之買賣交割日期為89 年3月31日（參95年 度偵字第23299號偵查卷一第207頁）；另證人林美莉於警 詢中證稱其購買愛鷗網公司股票之時間，係在88年間，而 證人魏國純、華景彊於警詢時雖未陳稱其經由同案被告陳 聖信介紹購買愛鷗網公司股票之時間，惟依據卷附愛鷗網 公司至89年6月30日止之股東明細表記載，華景彊、魏國 純、林美莉分別為編號67、100、158號（戶號94、128、 187號）之股東（參95 年度偵字第23299號偵查卷三第619 頁至第621頁），亦即渠等3人確係在89年6月30日以前， 即購入愛鷗網公司股票。綜上足見證人霍春融、林美莉、 魏國純、華景彊經由同案被告陳聖信之介紹購入愛鷗網公 司股票之時間，均係在89年7月19日證券交易法修正公布 之前。至公訴意旨認同案被告陳聖信另有銷售愛鷗網公司 股票予洪敏華（原名翁洪美緞，公訴檢察官於原審審理中 另更正刪除王照揚、汪淑貞2人），惟此為同案被告陳聖 信所否認，且證人洪敏華（原名翁洪美緞）於警詢中並未 曾證述其係經由同案被告陳聖信之招攬而購買愛鷗網公司 股票（參95年度偵字第23299號偵查卷二第437頁、第438 頁），而證人翁寶家於原審審理中亦證稱係其以洪敏華名
義購買愛鷗網公司股票，係透過鑫永豐公司的紀金潭購買 的等語，有如前述，故同案被告陳聖信確無向證人洪敏華 招募銷售愛鷗網公司股票之事實，應堪認定。
（十）同案被告陳葉菊、張慕誠、陳聖信3人分別在鑫永豐公司 、永業千秋公司擔任業務員期間，固有分別介紹銷售愛鷗 網公司股票予公訴意旨所指之駱芳儀、陳春茂、蕭李綠、 駱林松鶴、陳林秀蓮、蘇憲峰、蘇貞如、楊美綺、霍春融 、林美莉、魏國純及華景彊等人，惟渠等銷售之時間，均 係在89年7月19日證券交易法修正公布之前，而89年7月19 日修正前之證券交易法所規範之對象，並不包含未公開發 行之公司股票，愛鷗網公司即係非公開發行公司，故上開 3人代為銷售該公司股票之行為，並非當時有效之證券交 易法所管理之範圍，自無違反當時有效之證券交易法之相 關規定。至公訴意旨另指被告陳長宏銷售愛鷗網公司股票 予范文榮部分，業據證人范文榮於原審審理中證述其所購 買之股票，係經由其三哥范文祥介紹購買，並非向被告陳 長宏購買等語明確。綜上所述，本件公訴人所指愛鷗網公 司之股票既非交易當時之證券交易法所規範之對象，即無 違反當時有效之證券交易法相關規定，公訴人亦未提出積 極證據證明被告陳長宏有何施用詐術之行為，此外復查無 其他積極證據，證明被告陳長宏有公訴意旨所指之犯行， 是應認本件不能證明被告犯罪。
四、原審因而為被告陳長宏無罪之判決，核無不合。檢察官上訴 意旨略以：被告陳長宏歷經偵審均無從提出任何證據以證明 愛鷗網公司有何實際營業行為，或有何上市能力，或有何上 市準備行為，亦無法提出任何證據以證明愛鷗網公司有何推 銷換股信函所載之「愛鷗網公司近年不斷與泰國、柬埔塞、 緬甸、所羅門群島、關島、澳洲等國家接觸，也開始傳回不 少的好消息；愛鷗網公司榮獲全國ISP消費者客戶服務評比 全國前3名、安全性評比全國前3名、服務品質評比全國前3 名、消費者服務契約評比全國前3名」等營運狀況，顯見被 告陳長宏透過行銷公司以「愛鷗網公司營運狀況良好」、「 公司即將上市」等不實消息，招攬不特定人購買愛鷗網公司 股票，確屬詐欺行為。被告陳長宏違法吸金，獲得鉅額利益 ，原審不察，反據愛鷗網公司之鉅額營業收入，推認被告陳 長宏應無詐欺犯行，實難令人甘服。又被告陳長宏係透過鑫 永豐公司及永業公司持愛鷗網公司股票向大眾詐欺，其個人 自無需與業務人員或投資大眾有何接觸，其委託銷售股票、 隱瞞愛鷗網公司營運狀況及透過媒體散布不實之將上市消息 ，即屬詐術之施用，詎原審竟依鑫永豐公司及永業公司基層
業務人員關於未直接自被告陳長宏取得資料之證詞，及股票 購買人關於未與被告陳長宏直接接觸之證詞，即率爾推認被 告陳長宏未施用詐術。另被告陳長宏於偵、審均堅稱：未委 託上開公司銷售愛鷗網公司之股票，係會計師私自印製愛鷗 網公司而公開銷售等語，倘被告陳長宏銷售股票未基於不法 所有意圖，何以不敢承認其銷售股票之行為，而以上開顯不 合理之辯詞搪塞？又證人傅維剛於原審審理中證稱：被告陳 長宏與鑫永豐公司負責人紀金潭接洽，委請鑫永豐公司銷售 愛鷗網公司股票等語；證人呂寶堯於原審審理中證稱：張凱 說被告陳長宏的愛鷗網公司在東北騙了好幾百萬元人民幣， 要伊問清楚，伊問被告，他支支唔唔的；林熊、金念慈在被 告陳長宏那裡上班，說被告陳長宏弄假股票在外面詐欺等語 ；證人金念慈於原審審理中證稱:被告陳長宏說公司需要有 人幫忙，所以請伊去；他的公司都沒有人，他請伊幫忙接電 話或抄錄資料，公司裡無其他員工；彭佩文跟伊說，她也在 被告陳長宏那邊幫忙過，被告陳長宏用不實文宣鼓吹他人購 買愛鷗網公司的股票；被告陳長宏跟伊說，如果他不在辦公 室時，有人來問，就說會員要先繳9,000元的會員費，之後 可以享有產品及計畫的互動及抽取佣金利潤；被告陳長宏叫 伊鼓吹會員購買愛鷗網公司股票，但伊沒有照做，因為伊覺
, 台灣公司情報網