臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第28號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖聿雅原名廖淑娟.
選任辯護人 簡宏明律師
上 訴 人
即 被 告 林立國
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴
字第99號，中華民國93年12月28日、94年4 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第20265 號），
提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於被告廖聿雅、林立國部分均撤銷。
廖聿雅犯共同恐嚇得利罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
林立國犯共同常業詐欺罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
扣案之空白會員卡參佰柒拾張、手動刷卡機壹台、電動刷卡機壹台、客戶名單伍拾貳張均沒收。
事 實
一、林立國前因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑1 年3月，又因違反藥事法案件經判處有期徒刑1年，嗣經定應 執行刑2年，復合併另案違反麻醉藥品管理條例案件所處有 期徒刑4月，應執行有期徒刑2年4月，於民國86年5月23日送 監執行，指揮書執畢日期為88年8月26日，於87年7月14日縮 刑假釋出監，假釋期滿所餘刑期視為執行完畢。廖聿雅則另 於90年8月起至同年10月15日止，受僱於李景怡，在臺北縣 新店市（新制為新北市新店區○○○路「○○○美容護膚名 店」擔任美容助理，共同常業意圖使女子與他人為性交行為 而容留以營利，及共同常業詐欺，經警於90年10月15日查獲 移送檢察官偵查起訴，經本院92年度上訴字第4003號審理結 果，於92年12月22日判處有期徒刑1年4月確定（於本案不構 成累犯）。
二、詎林立國、廖聿雅均未知戒惕，另行起意，廖聿雅自91 年7 月4日起至同年7月10日止受雇於自稱「黃代立」之成年人， 在新北市板橋區(即原臺北縣板橋市○○○路○段2號6樓、10 樓佯以經營之護膚按摩店，由周政賢（經本院判處有期徒刑 1 年8月確定）擔任經理，廖聿雅在上址與江敏齡（任職期
間自91年7月中旬起至查獲止，經原審判處有期徒刑9月，經 提起上訴後，經本院判決後，再提起上訴，經最高法院發回 後，於本院撤回上訴確定）、林岑霞（任職期間自91年7月 起至查獲日）、連書品（任職期間為91年7月間至查獲日） （以上2人均於原審以簡式判決判決各處有期徒刑7月，緩刑 3年確定）及其他姓名年籍不詳之女子在上址負責接聽電話 或擔任服務小姐，嗣後林立國自91年10月1日起至91年10月 14日止，亦受雇於自稱「黃代立」之成年人，擔任該店之主 任，與在上址負責接聽電話或擔任服務小姐之江敏齡、陳慧 玲(任職期間自91年10月1日至10月13日，經本院分別判處有 期徒刑1年緩刑4年確定）及李宜珊（任職期間為91年10月間 至查獲日）、吳佩恩（任職期間為91年10月至查獲日）、陳 貞靜（任職期間自91年9月25日起至查獲日）、廖姿琪（任 職期間自91 年10月起至查獲時止）、陳苑甄（任職期間自 91年10月1日起至查獲時）、林岑霞、連書品（以上7人均於 原審以簡式判決判決各處有期徒刑7月，緩刑3年確定）及其 他姓名年籍不詳之女子共同佯以經營之護膚按摩店，廖聿雅 自91年7月4日起至91年7月10日止，林立國自10月1日起至91 年10月14日止，分別與上該人等，基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，共同為下列之不法行為（分別依其等任職期間 而共同為之）：
(一)先在報紙上刊登廣告，或由林立國在臺北縣市張貼載有店內 電話之小廣告，或由店內女子對不特定人發送簡訊，或由店 內女子透過網路聊天室招攬客人，若有男客透過撥打前開電 話詢問該店是否有性交易服務，負責接聽電話之女子為招攬 客人進入店內消費，依負責人之指示，並不會直接明確表示 店內之消費型態，而會誘導男客先至店內消費，並與男客約 定在新北市板橋區(即原臺北縣板橋市○○○路○段2號1樓或 附近之定點等候，致使部分男客誤以為該址有提供性交易服 務而前往指定地點，隨後或由周政賢、林立國，或由店內女 子檢查男客之健保卡後帶同男客前往新北市板橋區(即原板 橋市○○○路○段2號6樓包廂，再由上列店內女子為男客從事 按摩服務。
(二)迨男客沐浴更換店內提供之浴衣後，周政賢等人明知該店並 無任何有規劃性之會員制，竟假藉推銷加入會員即可性交易 ，並視男客可以消費之金額決定收費價格，致使部分男客陷 於錯誤，誤信該店確實有會員制而同意支付現金，或刷卡簽 帳，然而在支付對價後卻未獲得任何性服務，周政賢、林立 國、陳慧玲、廖聿雅、江敏齡等人均藉上恃以維生，以之為 常業。（廖聿雅部分因新舊法比較結果，適用較有利之修正
後新法，詳如理由欄所述）
(三)若男客表示無參加會員制之意願，其等即將男客反鎖於包廂 或圍守於門外剝奪其等行動自由，或由周政賢等人站於包廂 外吆喝，再由店內女子等人假藉查閱信用為由取走男客之信 用卡或提款卡及密碼，逕行以男客之信用卡刷卡或以男客提 款卡提領現金，之後要求男客在簽帳單上簽名。男客因獨自 身處在包廂內，行動自由受限，無法安全離開上址，不得已 或心有畏懼，只能依言交付現金、提款卡或在信用卡簽帳單 上簽名（男客個別消費之經過及具體事實如附表壹所示）。(四)又91年10月14日16時許，有男客陳東呈接獲該店攬客之手機 簡訊，經聯繫後被帶入該址6 樓包廂，因不願意加入會員， 周政賢即惡言相向，並對之推擠拉扯，陳東呈心生畏懼，乃 取交其花旗信用卡簽帳新臺幣（下同）1萬2千元，周政賢等 人復命陳東呈交付中國信託金融卡後，遭轉帳30萬元至周政 賢之世華銀行帳戶，始許陳東呈離去。旋陳東呈赴新北市( 即原臺北縣)政府警察局板橋分局報案，於同日21時許陪同 警員至上址查獲，並扣得如主文所示共犯所有供犯罪所用之 物。
三、案經陳東呈等人訴由新北市政府(即原臺北縣政府)警察局板 橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。(一)證人即被害人張佑仁、簡朝鴻及黃詠盛於警訊中之陳述，均 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告 廖聿雅之辯護人就上開供述之證據能力於準備及審理程序中 均提出爭執，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認 無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
(二)又本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書 及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及 辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之
情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林立國固坦承於該店擔任主任，惟矢口否 認有何恐嚇等犯行，並辯稱伊的工作就是發傳單，對於陳東 呈的事情伊知道，其他伊都不認識，請從輕量刑云云；上訴 人即被告廖聿雅固坦承擔任該店之櫃檯服務工作，負責接聽 電話，惟亦否認有何恐嚇等犯行，於本院前審辯稱客人電詢 時，會與客人約在該店樓下附近見面，伊未負責按摩護膚工 作，其他的伊不清楚，伊看報紙應徵，做沒多久，案發當天 是去找朋友，當時已離職；復於本院更二審辯稱對全部的證 人都不認識云云。惟查：
(一)如附表所示犯罪事實，業據證人即被害人李博承、陳科維、 張彥傑、簡志和、許智勇、康建雄、林銘清、陳東呈、王明 佳、傅家俊、林宗澤等人分別於警詢、偵查及審理中指證綦 詳，核彼等偵審中指述前後一貫，原審於94年1月11日言詞 辯論期日，經詰問證人傅家俊、陳東呈、王明佳；另於94年 3月8日言詞辯論期日，詰問證人林銘清，本院亦於前審95年 7月13日審判期日詰問證人許智勇、陳東呈等人，上列證人 均分別證述其等被害事實如附表壹所示情形，且被害人經個 別訊問所供述之被害事實，就被告之犯罪手法指述雷同，顯 示彼等供述非臨供杜撰，足以信實。
(二)同案被告周正賢於92年4月28日檢察官偵查中，供認：經營 模式，由小姐設法讓客人交出信用卡即提款卡，然後刷卡或 提款，店內根本無會員制，消費金額純粹看能從客人身上弄 多少錢就多少錢，我們也沒有提供產品給客人...，小姐都 知道要騙客人，要客人拿出信用卡或提款卡...實際上沒有 產品，是公司騙客人刷卡或提款隨便勾的，以便看起來客人 刷卡或提款後，有加入會員的樣子等語（見91年度偵字第20 265號卷二第193頁反面、第194頁），核與證人證述情節大 致相符，足認本案上列人的供述證據，為可採信。雖周政賢 於本院審理中到庭以證人身份作證時，供稱上揭供述係當時 辯護人教導，要其把公司妖魔化，事實上沒這麼嚴重，公司 也有會員制云云。然查本件護膚按摩店並無消費會員之規章 或合約，徵之各被害人繳交之會員價格亦不一，與一般消費 場所標會員價格一致不同，洵難認上該護膚按摩店有所謂會 員制，是共同被告周政賢於本院證述與事實不合，應為迴護 被告之詞，不能採擇。
(三)此外復有被害人陳東呈之驗傷診斷證明書、陳科維、康建雄 、傅家俊之簽帳單、陳東呈綜合存款單明細、康建雄金融卡
櫃員機交易明細表及警員查扣該店所有之空白會員卡370 張 、手動刷卡機1台、電動刷卡機1台、客戶名單52張在卷足資 佐證，事證明確，被告二人否認有常業詐欺、恐嚇、妨害自 由犯行，所辯均不足採信，其等犯行均堪予認定，應依法論 科。
二、法律之適用比較：
(一)查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總 一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生 效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第8 次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行 刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
(二)次查：
1.又修正後刑法第28條雖將修正前刑法第28條之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固 有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第28條之 修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明 ，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之 問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。 2.被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪 名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」是所犯數罪 得從一重處斷後，僅論以一罪；惟現行刑法已刪除前開關於 連續犯之規定，故所犯數罪應分論併罰，故此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，以被告林立國行為時之刑 法論以連續犯之規定，較有利於被告林立國。
3.新修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正前刑法第47條則 規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑 一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一」，依本件被告之前科紀錄， 無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，即無有利或 不利之情形。
4.修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被 告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果 即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法修正 之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前 段之規定，對被告上揭犯行適用行為時之法律論處。 5.又被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修 正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以 下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，刑法修正後，因常業 犯已經刪除，應將所犯各依詐欺罪處罰，詐欺罪其法定刑為 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，如以一 罪比較新舊法，自以詐欺罪為輕，如以數罪合併計算其法定 最高本刑則較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之 規定比較結果，被告廖聿雅雖與其他人共同基於常業詐欺而 犯之，惟應適用較輕之修正後詐欺得利罪，被告林立國應適 用較輕之修正前刑法第340條而論以常業詐欺罪。 6.綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告林立 國較為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前 刑法之規定，以修正後刑法規定對被告廖聿雅較為有利，依 修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法之規定。三、核本件被告廖聿雅所為，均係犯刑法第339條第2項詐欺得利 罪（其新舊法比較詳如後述）、第346條第2項恐嚇得利罪、 第302條第1項剝奪行動自由罪。被告林立國所為，係犯修正 前刑法第340條常業詐欺罪、第346條第1項恐嚇取財罪、第 346條第2項恐嚇得利罪、第302條第1項剝奪行動自由罪（詳 如附表壹之一所犯法條欄所示）。被告廖聿雅於任職期間就 其所犯與自稱「黃代立」之負責人經營者、共同經營者周政 賢及如附表一所示實際負責接洽之林岑霞、連書品及其他在 該店共同負責接聽電話或擔任服務小姐之江敏齡及其他姓名 不詳之女子等人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 被告林立國於任職期間與自稱「黃代立」之負責人、共同經 營者周政賢及負責接聽電話或擔任服務小姐之陳慧玲、吳佩 恩、陳貞靜及如附表壹之一所載實際負責接洽之人及其他接 聽電話或擔任服務小姐姓名不詳之女子等人間，有犯意聯絡 、行為分擔，為共同正犯。（被告二人間無共同正犯關係） 。公訴人認為被告二人所犯詐欺部分，係觸犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，惟查被告二人均以事實欄所載工作營
生，且與同案被告周政賢、陳慧玲二人於原審審判期日亦分 別供稱因找不到工作，看報紙去應徵；或剛退伍，只有國小 學歷，這工作月薪有3至4萬元；或剛離婚，如果沒有工作， 不易行使子女監護權；或剛服刑出來，急於找份工作等情， 因而應徵擔任該店之工作，以維持生活，顯見被告二人有受 僱他人，從事此業，並恃以維生之意思，起訴法條就被告林 立國論以連續詐欺取財罪，容有未洽，（被告廖聿雅比較新 舊法應依詐欺得利罪處斷，業如上述）本於基本社會事實同 一關係，經本院諭知後，應變更檢察官所引應適用之法條為 常業詐欺罪。又詐欺取財與詐欺得利，恐嚇取財與恐嚇得利 之區別，在於被害人所交付者是否為有形之物，倘被害人係 因受詐欺或恐嚇行為，使行為人取得一對於他人之債權（諸 如刷卡簽帳），即屬詐欺或恐嚇得利，而非詐欺或恐嚇取財 。公訴人認為被告廖聿雅所為係犯詐欺取財或恐嚇取財罪， 認被告林立國所為，係犯恐嚇取財罪，惟基於上述說明，本 件有關被告廖聿雅共同詐欺、恐嚇及被告林立國共同恐嚇男 客刷卡簽帳之部分（詳如附表壹及附表壹之一所犯法條欄所 示），應係觸犯刑法第339條第2項詐欺得利罪或第346條第2 項恐嚇得利罪，此部分應變更檢察官所引應適用之法條。被 告林立國多次恐嚇取財、恐嚇得利、剝奪行動自由，時間密 接，手法同一，顯係基於概括犯意為之，各應論以連續犯， 並加重其刑。其二人均受僱於自稱「黃代立」之人於該店各 自分擔一部分角色，其等之犯罪計劃，本即先擬以詐騙方式 騙取男客財物，如男客不願加入會員或男客有資力，再以剝 奪男客之行動自由，使其知難而付帳，或併而遂行恐嚇取財 、得利行為，此一犯罪流程，依先後密接實施之狀態係對同 一被害人同時觸犯詐欺、妨害自由、恐嚇之罪名部分，應可 認係一行為觸犯數不同罪名，為想像競合犯，應從一重處斷 ，被告廖聿雅應從重論以恐嚇得利罪處斷，被告林立國應從 重論以常業詐欺罪處斷。末查被告林立國有如事實欄所示之 前科犯行，有本院被告全國全案紀錄表可稽，其於執行完畢 後5年內再犯本案之罪，為累犯應加重其刑，並與前開加重 遞加之。
四、公訴意旨另認被告廖聿雅尚有如附表壹之一及附表貳所示犯 行。被告林立國尚如附表壹、附表貳所示犯行，因認被告二 人此部分另犯有刑法第339條第1項詐欺取財罪，第346條第1 項恐嚇取財罪，第302條第1項剝奪他人行動自由罪云云。惟 查：
(一)被告廖聿雅於本件護膚按摩店任職期間係自91年7 月4 日起 至同年月10日止，被告林立國係自91年10月1 日起至同年月
14日止，期間均甚短，業據二人分別供述於卷，核與被告二 人警局初訊相合，前後一貫，參證人江敏齡於本院前審到庭 證稱91年10月14日查獲當天，廖聿雅來店找伊要債，當時廖 聿雅已離職，伊亦不認識林立國等語（見本院更一卷第198 頁反面至199頁）；證人周政賢證稱林立國由伊應徵，查獲 時伊知道他剛來不久等情（見本院更一卷第199頁反面至20 0頁），可證被告二人之就職期間，應非避重就輕，臨供杜 撰，檢察官就二人之任職期間既無法提出確切證明，即應依 罪疑惟輕、利於被告原則，認被告二人所述為真實，則被告 二人於任職期間以外之公訴人所指犯罪事實部分，應無參與 其事或與其他成員間有何犯意聯絡行為分擔情事，即不能令 二人負其刑責。
(二)公訴人認為被告廖聿雅實施參與附表貳編號十五所示犯行， 該次男客簡朝鴻係由廖聿雅為其按摩及遊說會員制云云。然 經原審94年1 月11日詰問證人簡朝鴻，其證述從未見過廖聿 雅，當日係另有一不詳之女子為其按摩及遊說會員制，警局 中是誤認廖聿雅等語，從而，自不能以其在警詢誤指，即遽 認被告廖聿雅有此部分犯行。
(三)附表貳編號二所示，該被害人李建興於偵查中，僅指述係因 聽到包廂外有男子之聲音，即心生畏懼刷卡，與附表貳編號 二三所示，該被害人陳威志於本院審理中供述其以前曾聽過 在卡拉ＯＫ店消費，若是沒有刷卡會很難看，所以才以刷卡 方式消費等語，均無具體之剝奪行動自由或有何恐嚇之言行 ，及被告間有何具體之詐術行為。公訴人又不能舉證證明被 告等有何上揭犯行，是此部分不能證明被告犯罪。(四)附表貳編號七部分所示，該被害人劉信良雖於警詢中指稱： 後來庭庭強迫叫伊拿出信用卡或提款卡，惟綽號「庭庭」者 是以如何言詞或行動強迫劉信良拿出信用卡，均未見劉信良 於警詢中有所說明，且劉信良經原審及本院多次傳喚均未到 庭，被告林立國等人亦否認有強迫刷卡一節，故實難僅憑此 劉信良警詢之指訴，遽認被告等人有恐嚇取財之犯行，此部 分亦屬不能證明被告犯罪。
(五)附表貳編號十一所示，業經被害人李建輝於本院上訴審時到 庭證述當時伊同意刷卡，被告等人並沒有脅迫行為，在警局 中會說他們說不加入就不要想離開，因不想受傷害，除了給 現金外，還拿信用卡給他們刷等語，是因為在局製作筆錄時 ，其他人都這樣說，所以伊就跟著前面的人說，實際上是伊 主動刷卡等語（見本院上訴審95年7 月13日審判筆錄），被 害人既到庭陳述伊警詢所言不實，係伊主動刷卡等情，且被 告等亦否認有恐嚇取財之情，公訴人此部分起訴事實即難以
證明。又編號十四所示，業經被害人張祐仁於原審94年1 月 11日到庭證述被告等人未對之施以任何強暴、脅迫行為，其 等邀請其加入會員，因其認為金額不多，且個人性格上亦不 堅持拒絕，覺得無所謂，所以簽帳等語，為有利於被告之證 述；另附表貳編號二四所示，亦經被害人謝鎮遠於原審94年 3 月22日到庭證述被告等人未對之施以任何強暴、脅迫行為 ，消費當日也沒有看過被告陳慧玲，與其於警詢中之指述情 節不一（見91年度偵字第20265 號卷二第70頁），故公訴人 所本之偵查指述難以遽採，此部分亦均屬不能證明被告犯罪 。
(六)附表貳編號十九部分，該被害人黃詠盛雖於警詢中指陳，伊 進入小房間內就由被告林立國在外看顧，並將小房間由外面 上鎖，在伊交付身份證給他們影印時，把我鎖在小房間內等 語，然查被害人黃詠盛於警詢中對於伊加入會員一節，所述 內容，均未陳及被告等人或服務小姐在其回答不用加入會員 時，有對其言語或行動恐嚇之舉動，且信用卡亦係被害人主 動交付，則被告有無需要將被害人反鎖房內之必要？其警詢 所陳，尚有其可議之處，而其現業已死亡，有其戶籍謄本在 卷可查，已無從再為對質查證。實難僅憑其警詢中之指陳， 而認定被告等有該犯行，此部分亦屬不能證明被告犯罪。(七)此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之恐嚇取 財罪等犯行，此部分不能證明被告二人犯罪，原應為無罪諭 知，因與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪 之諭知。
四、原審予以被告二人論罪科刑，固非無據，惟查：(一)原審認 被告廖聿雅另犯有原審附表編號一以外之犯行，林立國亦犯 有附表壹及附表貳所示之犯行，惟上開時間均非被告任職時 間，而未與周政賢等人有共犯關係，原審未予釐清審認，即 籠統認被告等有原審附表壹所示之犯行，自有違誤。(二)原 審認被告廖聿雅係基於詐欺犯意而恃以維生，以之為常業， 亦係犯詐欺常業罪，未及因其僅有一次詐欺犯行而為新舊法 比較適用較有利於被告之修正後刑法，亦有未合。（三）被 告二人係個別於任職期間與按摩店其他成員有共犯關係，原 審誤為於按摩店經營期間被告二人間及其他成員間亦有犯意 聯絡與行為分擔之共犯關係，亦有不當。（四）原審認被告 廖聿雅所犯附表壹犯行部分，僅觸犯刑法第346條第2項恐嚇 得利罪，惟被告廖聿雅亦有與周政賢等人對無參加會員制之 男客，為反鎖於包廂或圍守門外剝奪其等行動自由之犯意聯 絡（事實欄二之(三)），附表壹編號一部分復認李博承拒絕 加入會員後，於未刷卡簽帳四萬五千元前，均無法離開該處
，原審漏未審酌其犯有觸犯刑法第302條第1項剝奪行動自由 罪，亦有已受請求之事項未予判決之違法。（五）原審認被 告林立國所犯附表壹之一編號二十一、二十二、二十七犯行 部分，僅觸犯刑法第302條第1項剝奪行動自由罪，不另論以 恐嚇取財及恐嚇得利，惟查，被告等人對於被害人同時控制 其行動自由，並以行動、言詞使被害人產生恐懼而交付財物 或不法利益，其一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，原審僅 論以剝奪行動自由罪，亦有未合。公訴人上訴意旨認被告廖 聿雅、林立國濫行上訴，請求從重量處，雖無理由，而被告 二人上訴意旨雖均否認犯罪，請求撤銷改判無罪，其部分有 理由，部分無理由，原審既有上開可議之處，自應由本院撤 銷改判。爰審酌被告二人之犯罪動機、假藉女色詐騙、並乘 被害人著浴衣身處陌生環境包廂內，對之恫嚇之手段、所得 財物利益動輒數萬，及犯後否認犯行之態度，惟諒其等謀職 不易、在本案犯罪分工中，被告林立國擔任主任、被告廖聿 雅負責接聽電話所處犯案情節輕重角色等一切情狀，各量處 如主文所示之刑。次查，被告行為後，刑法於95年7月1日修 正公布，並參酌最高法院95年12月13日刑事庭會議決議意旨 ，易刑處分另作決議，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果 而為比較」之範圍內，而另作比較適用。依修正前刑法第41 條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告 廖聿雅行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以 新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較新 舊法修正之結果，新法之規定非有利於被告，應依刑法第2 條第1項前段之規定，對被告廖聿雅上揭犯行適用行為時之 法律論處。又被告二人行為時間在96年4月24日前，合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，依法各減其宣告 刑二分之一。另91年10月14日經警搜索、查扣該店空白會員 卡370張、手動刷卡機1台、電動刷卡機1台、客戶名單52 張 ，係上列共犯自稱「黃代立」所有之物，且為本件犯罪所用 之物，併予宣告沒收。至於其餘扣案之筆記本、磁碟片、員
工通訊錄等物（詳參91年度保管字第6722號贓證物品清單） ，與本案犯罪無直接利用關係，也非犯罪所得之物，自不宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第346條第1項、第2項、第302條第1項、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第340條、第47條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表壹 （廖聿雅部分）
┌──┬────┬─────┬───────┬──────────────┐
│編號│被害人 │實際與被害│時間 │具體事實 │
│ │ │人接洽者 ├───────┤ │
│ │ │ │所犯法條－刑法│ │
├──┼────┼─────┼───────┼──────────────┤
│一 │李博承 │林岑霞、連│九十一年七月四│李博承接獲一名女子之電話，與│
│ │ │書品 │日 │該女子相約在板橋市○○路○段│
│ │ │ │ │二號等候，隨後由一名女子帶同│
│ │ │ ├───────┤前往至該處六樓包廂，之後岑霞│
│ │ │ │第三百零二條、│為其按摩並推銷會員制。李博承│
│ │ │ │第三百四十六條│拒絕加入會員，但無法離開該處│
│ │ │ │第二項、第三百│，連書品隨後進入包廂再度要求│
│ │ │ │三十九條第二項│其加入會員，李博承拒絕並要離│
│ │ │ │ │開時，有一名男子將其推入房間│
│ │ │ │ │，口氣很壞的表示已經折扣了，│
│ │ │ │ │要其拿出信用卡消費，李博承因│
│ │ │ │ │心生畏懼，乃同意刷卡簽帳四萬│
│ │ │ │ │五千元。 │
└──┴────┴─────┴───────┴──────────────┘
附表壹之一 （林立國部分）
┌──┬────┬─────┬───────┬──────────────┐
│編號│被害人 │實際與被害│時間 │具體事實 │
│ │ │人接洽者 ├───────┤ │
│ │ │ │所犯法條－刑法│ │
├──┼────┼─────┼───────┼──────────────┤
│二十│陳科維 │江敏齡 │九十一年十月三│陳科維經由跳蚤雜誌上刊登之電│
│ │ │ │日 │話聯繫，由一名女子帶同其前往│
│ │ │ ├───────┤該店。江敏齡表示給付四千元即│
│ │ │ │第三百四十六條│可進行性交易，在陳科維給付四│
│ │ │ │第二項、第一項│千元後，江敏齡又向其遊說加入│
│ │ │ │、修正前第三百│會員，並以查閱信用為由，取走│
│ │ │ │四十條 │陳科維世華銀行信用卡，並且擅│
│ │ │ │ │自刷卡二萬元後，要求陳科維在│
│ │ │ │ │簽帳單上簽名，陳科維與江敏齡│
│ │ │ │ │發生爭執，有二名女子及一名男│
│ │ │ │ │子堵在門口不讓陳科維離開，並│
│ │ │ │ │吆喝陳科維快點簽名，陳科維因│
│ │ │ │ │心生畏懼而在簽帳單上簽名。之│
│ │ │ │ │之後其中一名女子取走其友邦信│
│ │ │ │ │用卡，隨後並拿二張金額共三萬│
│ │ │ │ │元之簽帳單要求陳科維簽名，並│
│ │ │ │ │揚言不簽的話試試看，陳科維因│
│ │ │ │ │心生畏懼而在簽帳單上簽名。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼──────────────┤
│二一│張彥傑 │陳苑甄 │九十一年十月四│張彥傑接獲電話，前往板橋市中│
│ │ │ │日 │山路一段二號等候，由陳苑甄及│
│ │ │ │ │另一名女子帶同其前往店內包廂│
│ │ │ ├───────│。沐浴更衣後，店內六名女子遊│
│ │ │ │第三百零二條第│說加入會員，張彥傑不答應，店│
│ │ │ │一項、第三百四│內小姐便不讓張彥傑離開，張彥│
│ │ │ │十六條第一項、│傑唯恐無法離開上址，不得已交│
│ │ │ │修正前第三百四│付現金一萬元。 │
│ │ │ │十條 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───────┼──────────────┤
│二二│簡志和 │江敏齡、連│九十一年十月五│簡志和過機車上張貼之小廣告撥│
│ │ │書品、李宜│日 │打電話詢問，對方告知前往板橋│
│ │ │珊 │ │市○○路○段二號等候，由江敏│
│ │ │ │ │齡帶同上樓，再由連書品為其按│
│ │ │ ├───────┤摩，並要求其加入會員，且以查│