臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 胡銘
選任辯護人 盧永盛律師
林漢青律師
上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院10
5 年度原訴字第6 號中華民國105 年8 月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1546號、第2303
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○附表編號1 至3 所示部分及定執行刑部分，均撤銷。
甲○所犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表編號1 至3 所示之刑（詳如附表編號1 至3 「主文」欄所示）。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸拾貳萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案之秤子壹臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）各壹支，均沒收。 犯罪事實
一、甲○曾於民國103 年1 月1 日及同年5 月26日，因違反森林 法之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之牛 樟木案件，於103 年間為警查獲，並經本院104 年度原上訴 字第35號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣（下同） 22萬2,432 元及有期徒刑7 月，併科罰金16萬1,772 元，應 執行有期徒刑1 年，併科罰金24萬元，甲○上訴後，經最高 法院106 年度台上字第788 號判決駁回上訴確定（未構成累 犯）。其竟仍不知悔改，於上開違反森林法案件業經臺灣苗 栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處應執行有期徒刑 1 年，併科罰金24萬元，而上訴本院時，其已明知牛樟樹係 我國臺灣地區特有珍貴一級樹種，為分布在我國國有林地內 之主要產物，業已禁止砍伐、標售，故市面販售之牛樟木材 若未有行政院農業委員會林務局之合法證明，均應屬盜伐、 盜取之來路不明贓物，為牟取暴利，竟基於故買贓物之犯意 ，與李本興（未經檢察官起訴）共同基於故買贓物之犯意聯 絡，於附表一所示之時間、地點，於丙○○與乙○○結夥2 人為搬運贓物使用車輛，竊得行政院農業委員會林務局新竹 林區管理處所有之國有一級木貴重木牛樟木殘材（重量詳如 附表一所示，丙○○、陳翰翔結夥2 人為搬運贓物使用車輛 竊取森林主產物貴重木等犯行，業經本院105 年度原上訴字
第38號依序判處應執行有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣 55萬元、有期徒刑2 年8 月，併科罰金50萬元）後，即由丙 ○○持用門號0000000000號行動電話與李本興所介紹負責為 李本興接洽收購贓物之甲○所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫販賣牛樟木贓物之相關事宜，或於前一日即談妥販 賣牛樟木贓物之相關事宜，甲○即通知李本興，李本興即到 倉庫等待甲○將牛樟木載至倉庫後，由其看貨及支付價金， 甲○乃出面至苗栗縣頭份市下興里水源路與正興路交岔路口 之7-11便利超商，與丙○○見面接貨，丙○○與乙○○即在 該處等待，而改由甲○駕駛丙○○與乙○○載有牛樟木殘材 之車牌號碼0000-00 號自用小客車至苗栗縣頭份市○○段00 0 ○000 ○000 地號一處鐵皮圍籬倉庫後，甲○乃將牛樟木 搬至停放在倉庫旁之貨車上，再由李本興點收牛樟木後，計 算所應支付予丙○○等之價金，再將價金交予甲○，由甲○ 駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車返回上開水源路與正興 路交岔路口之7-11便利超商，將車牌號碼0000-00 號自用小 客車返還丙○○等，及將購買贓物國有一級木貴重木牛樟木 殘材之價金（收贓金額詳如附表一所示）交予丙○○。二、嗣警方對甲○所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊 監察，警方並予以跟拍搜證，及於105 年3 月21日下午1 時 35分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票至甲○收贓所 在地苗栗縣○○市○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟 木殘材66塊（含在自用小貨車內所查獲之牛樟木殘材，重約 1494.6公斤，起訴書誤載為1587.6公斤）、殘材1 袋（重約 93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓機1 臺、秤子1 臺 及IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） 、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，並於該地號左側所停放之車牌號碼000-00 00號自用小貨車1 輛（登記名義人李本興之女兒林雨葳）及 車牌號碼00- 0000號自用小貨車1 輛（登記名義人鄧晴軒即 甲○之女友）之車廂內查獲牛樟木殘材各1 批，始查悉上情 。
三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴請新竹縣政 府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非
法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有 於各次訊問時，依法告知上訴人即被告甲○（下稱被告甲○ ）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告甲○，並予被告 甲○充分之機會說明與解釋，且亦查無被告甲○有遭受強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法 之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告甲 ○陳述之意思自由。是以被告甲○於警詢、偵訊、原審及本 院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得 採為本件判決之基礎。
二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係 屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行 （最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真 實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設 計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬 於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊 問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當 事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場， 刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者， 被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問 權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以
外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認 屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補 正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問 權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告 詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要 旨參照）。經查，證人丙○○在檢察官偵查時，係以證人之 身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而 於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之 真實性；且證人丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯 示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為， 且被告甲○及其辯護人對於證人丙○○於偵查中之證述並不 爭執其證據能力，依上開說明，證人丙○○於偵查中之證言 ，自具有證據能力。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上 揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告 甲○所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察， 係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告 或被告以外之人於審判外之陳述至明。次按通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊 保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件， 聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項、第2
項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即 屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告甲○所持 用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法 向臺灣苗栗地方法院聲請，由臺灣苗栗地方法院核發實施， 本件監聽業經臺灣苗栗地方法院105 年2 月23日核發之105 年聲監字第52號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動 電話，監察日期自105 年2 月25日至105 年3 月25日止（見 本院卷第100 至101 頁），此有卷附載明監聽對象及監聽時 間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本1 份在卷可稽， 是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。又通 訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之 1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方 法調查，以判斷該錄音光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符 。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製 作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於 審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程 序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上 字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官、被告甲○及其辯 護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於 錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察 譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自 具有證據能力。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員 製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依 同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機 關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵 守，無關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（ 程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名， 除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文 書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（ 最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案員警所 製作之通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載 製作之年、月、日，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯 文附卷為憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭 最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據
取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案 此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。四、刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查：⒈證人即告訴代理人林如森及證人即同案被告丙 ○○、乙○○暨證人詹益建、林雨葳、鄧晴軒於警詢中之陳 述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據 ，惟經檢察官、被告甲○及其選任辯護人均同意作為證據， 又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情 狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，有證據能力。⒉以下本案所引用被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述（除理由欄貳、四、⒈所述部分外），均 經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告 甲○及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據 作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案警方蒐證照片16幀、查獲本院之現場照片16 幀，該照片內容係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的 情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學 、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍 攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表 現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適 用。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○就如附表一所示時、地向同案被告丙○○收購 丙○○與乙○○所竊得之國有一級木貴重木牛樟木殘材之犯 罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承 不諱（見105 年度偵字第2303號卷〈下稱偵2303號卷〉第10 7 至117 頁、第133 頁正、反面；原審卷第32頁反面、第37 頁正、反面、第64頁正、反面；本院卷第49頁反面至第51頁 、第173 至174 頁、第246 頁正、反面），核與證人即告訴 代理人林如森及證人詹益建、林雨葳、鄧晴軒於警詢證述之 情節相符（見105 年度偵字第1546號卷〈下稱偵1546號卷〉 第36至37頁、偵2303號卷第154 頁正、反面、第156 頁正、 反面、第162 至163 頁）及證人即同案被告丙○○於警詢、 偵訊證述之情節相符（見105 年度偵字第1529號卷〈下稱偵 偵1529號卷〉第34至43頁、第51至54頁、第58頁至第60頁反 面）、證人即同案被告陳翰翔於警詢證述之情節相符（見偵 2303號卷第69至82頁），並有臺灣苗栗地方法院105 年聲監 字第52號通訊監察書及其附件1 份（見本院卷第100 至101 頁）、被告甲○與同案被告丙○○聯絡之通訊監察譯文（見 偵1529號卷第37至45頁）、警方於105 年3 月2 日、同年月 5 日蒐證照片16張（見偵2303號卷第39頁、第41至42頁）、 會勘紀錄2 份（見偵1529號卷第95頁至第97頁反面、偵2303 號卷第169 至172 頁）及臺灣苗栗地方法院搜索票、新竹縣 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵23 03號卷第121 至128 頁）暨查獲本案之現場照片16幀（見偵 2303號卷第130 至132 頁、第137 至139 頁）在卷可稽。又 牛樟木為行政院農業委員會公告「森林法第52條第4 項所定 貴重木」之樹種，有行政院農業委員會104 年7 月10日農林 務字第1041741162號公告1 份（見原審卷第52頁）附卷足參 ，是本案遭竊之牛樟木即為森林法所定之貴重木，洵堪認定 。足徵被告甲○之任意性自白核與事實相符，並有上開證據 可佐，自堪信為真實。
二、關於被告甲○是否與李本興共犯上開故買贓物犯行之認定： ㈠被告甲○於本院審理時辯稱：我是受僱於李本興，要賣牛樟 木予李本興的人會先跟李本興聯絡好，嗣後要載牛樟木之人 再跟我聯絡將車開過來，我即通知李本興，李本興就到倉庫 等待我將贓物牛樟木載至倉庫，再由李本興看貨及支付價金 ，嗣後我即出面至苗栗縣頭份市水源路與正興路交岔路口之 7-11便利超商，與丙○○見面接貨後，即由我駕駛丙○○與 乙○○載有牛樟木殘材之自用小客車到倉庫，我將牛樟木搬 至貨車上，李本興點收牛樟木後，再將應支付予丙○○等之 價金交給我，再由我駕駛該自用小客車返回該便利超商還車
，並將贓款交給丙○○等語。
㈡依證人戊○○於本院審理之證述（詳見本院卷第176 頁至第 183 頁反面），足認證人戊○○係經由李本興之介紹而認識 被告甲○，李本興並交代證人戊○○關於買賣木頭之事直接 與被告甲○聯繫即可，及證人即同案被告丙○○之證述（詳 見本院卷第118 至第124 頁），足認第一次係由李本興向證 人丙○○報價後，再由被告甲○出面收購牛樟木（詳見本院 卷第118 至124 頁），上開證人戊○○、丙○○之證述核與 被告甲○所述情節相符，再參以警方於105 年3 月21日下午 1 時35分許，持搜索票至被告甲○收贓所在地苗栗縣○○市 ○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟木殘材66塊（重約 1494.6公斤）、殘材1 袋（重約93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪 機4 臺、空壓機1 臺、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含 門號0000000000號SIM 卡1 枚）、SONYERICSSON廠牌行動電 話（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，並於該地號 左側所停放之車牌號碼000-0000號自用小貨車1 輛（登記名 義人係李本興之女兒林雨葳）及車牌號碼00-0000 號自用小 貨車1 輛（登記名義人係鄧晴軒即甲○之女友），且該2 輛 小貨車之車廂內均堆放牛樟木各1 批等情，此有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及查獲現場照片 16幀在卷可稽（見偵2303號卷第123 至132 頁），且為警查 獲時停放在該地號倉庫左側之車牌號碼000-0000號自用小貨 車1 輛確係李本興所購得而借用其女兒林雨葳之名義為登記 ，此業據證人林雨葳於警詢證述甚詳（見偵2303號卷第156 頁正、反面），足認被告甲○辯稱其確與李本興共犯故買贓 物罪等語，堪予採信。
㈢此外，並有牛樟木殘材66塊（重約1494.6公斤）、殘材1 袋 （重約93公斤）、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話 （含門號0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支扣案可稽，足徵 被告甲○自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為 真實，是以本件事證已臻明確，被告甲○故買贓物犯行堪予 認定。
三、論罪部分：
㈠森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所謂森林「主產物」 ，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有 林林產物處分規則第3 條第1 款定有明文。是森林主產物， 並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚 包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、 餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然
力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍 屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1 項所定竊取森 林主、副產物之竊取云者，即竊而取之謂，並不以自己盜伐 為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自 仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主 產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17 次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。 經查，本件同案被告丙○○、乙○○2 人前往竊取牛樟木殘 材之地點，係在苗栗縣南庄事業區第14號林班地，屬國有林 （非保安林）範圍，此有林務局新竹林區管理處森林被害告 訴書1 份在卷可稽（見本院卷第103 頁），是同案被告丙○ ○、乙○○2 人所竊取之牛樟木殘材確係森林法所稱之森林 主產物無訛，並經本院105 年度原上訴字第38號判決以丙○ ○、陳翰翔2 人共犯結夥2 人為搬運贓物使用車輛竊取森林 主產物貴重木罪，判處丙○○應執行有期徒刑3 年6 月，併 科罰金新臺幣55萬元，陳翰翔有期徒刑2 年8 月，併科罰金 50萬元在案。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，其 在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即 應對全部所發生之結果共同負責，且意思聯絡原不以數人間 直接發生為限，間接聯絡者亦包括在內（最高法院96年度台 上字第4519號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。次 按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為， 其一部實行者，即應同負全部責任。學理上所稱相續共同正 犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以 合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為 ，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意 思，應負共同正犯之全部責任（最高法院105 年度台上字第 2430號判決意旨參照）。而同案被告丙○○與陳翰翔於竊得 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所有之國有一級木 貴重木牛樟木殘材後，即由同案被告丙○○與李本興所介紹 負責接洽收購贓物之被告甲○聯繫販賣牛樟木贓物之相關事 宜，或於前一日即談妥販賣贓物牛樟木之相關事宜，被告甲 ○即通知李本興，李本興即到苗栗縣頭份市○○段000 ○地 號倉庫等待被告甲○與同案被告丙○○接貨後將牛樟木贓物 載至倉庫，由其看貨、點收牛樟木後，再計算所應支付予同 案被告丙○○等之價金，交予被告甲○，再由被告甲○駕駛 該自用小客車返回便利超商，將購買贓物牛樟木之價金交予
同案被告丙○○，是以被告甲○與李本興2 人間，就附表一 編號1 至3 所示故買贓物犯行，確均有犯意聯絡及行為分擔 ，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。又森林法第52條第 1 項第4 款所稱結夥2 人以上，其實施犯行之共同正犯人數 ，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯2 人以上者而 言。其非在場實施或分擔行為之一部分，不算入結夥人數之 內（最高法院88年度台上字第5159號判決意旨參照）。而本 案被告甲○與李本興雖共同為上開故買贓物之犯行，惟李本 興係推派被告甲○出面與丙○○等接洽故買贓物牛樟木之相 關事宜，並由被告甲○前往約定地點接貨後，將該贓物載回 倉庫給李本興點收，再由李本興將所應支付之贓款交由被告 甲○轉交予丙○○，即被告甲○與李本興並非同時同地出面 向丙○○購買贓物，即非同時在場實施故買贓物之犯行，而 與該條款之「結夥」之定義有別，故被告甲○所為尚不構成 森林法第52條第1 項第4 款所稱結夥2 人以上故買所竊取之 森林主產物貴重木罪，附此敘明。
㈢被告甲○所犯上開3 次故買所竊取之森林主產物贓物犯行， 犯意各別，行為互異，均應予以分論併罰。
四、撤銷原判決之理由（即附表編號1 至3 所示關於被告甲○部 分）部分：
本件原判決認定被告甲○犯如附表編號1 至3 所示違反森林 法第50條第1 項之故買贓物犯行，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見，惟查：
㈠被告甲○與李本興2 人間，就附表一編號1 至3 所示故買贓 物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論 以共同正犯，原判決未諭知被告甲○與李本興共犯故買贓物 罪，尚有未洽。
㈡本件原判決認定被告甲○有附表編號1 、2 所示違反森林法 故買贓物犯行明確，判處被告甲○如附表編號1 、2 所示之 森林法第50條第1 項罪刑，並就被告甲○附表編號1 所判處 併科罰金新臺幣40萬元及附表編號2 所判處併科罰金60萬元 部分均諭知如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算 ，固非無見。然查，罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役 以一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一 年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日 數比例折算。刑法第42條第1 項、第3 項、第5 項前段定有 明文。再者，刑法第42條第5 項係規定罰金總額縱以最高金 額三千元折算易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條 第三項定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以 二千元或三千元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五
項之比例方法折算罰金總額之必要。原判決就被告甲○所犯 如附表編號1 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金肆拾萬 元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」 及其所犯如附表編號2 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰 金陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比 例折算」，上開併科罰金部分，若依每日一千元之標準折算 易服勞役日數，固均超過一年之總日數，但如易服勞役，依 二千元折算一日時，尚可不逾一年，即無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要，是以原判決就此關於易 刑處分之諭知，自有違誤。乃原判決就上開部分竟皆諭知「 罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算」，亦 有違誤。
㈢在被告甲○收贓處扣得之聯絡收贓用之SONY ERICSSON 廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告 甲○所有，且其以該行動電話與李本興聯繫故買贓物之相關 事宜，原判決未予諭知沒收，尚有未洽。
五、上訴理由之審酌：
㈠被告甲○及其辯護人上訴意旨略以：
⒈被告甲○固坦承於上開時、地，以每公斤80元之代價，向同 案被告丙○○購買牛樟木，惟事實上被告甲○之幕後老闆係 李本興，購買牛樟木之金錢係李本興所提供，被告甲○僅係 聽從李本興之指示前往收購牛樟木後，再由李本興找人將之 載走，被告甲○每月則可向李本興收取若干元之加工費用（ 視加工數量而定）。
⒉本件扣案之鍊鋸、砂輪機、空壓機等物，價值不菲，而被告 甲○白天在早餐店工作，下午當鐵工，又要扶養一名9 歲女 兒，絕無餘力購買該器材設備，真正處於支配地位者係李本 興，被告甲○僅係幫忙跑腿載運牛樟木殘材之小角色，被告 甲○幫忙載運牛樟木殘材及加工牛樟木，以向李本興領取若 干費用，應僅成立幫助犯。被告前於警詢陳稱其係向系爭土 地之二房東「馬蛋哥」承租土地，每月租金1,000 元，及補 貼電費1,000 元，並坦承牛樟木殘材均係其所有，該部分均 不實在，事實上承租土地之租金係李本興所繳付，牛樟木殘 材亦係李本興所有，被告甲○前係為保護李本興，致未能坦 承所有犯情。
⒊被告甲○先後3 次故買贓物應係集合犯，而訴外人戊○○於 104 年12月29日、105 年1 月9 日、105 年1 月29日、105 年2 月底將竊取之牛樟木以每公斤80元代價出售予被告甲○ ，業經臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第2893號另案 提起公訴，惟故買贓物罪本質即包含反覆為之之內涵，故被
告甲○向訴外人戊○○故買贓物應與被告甲○本案先後3 次 向同案被告丙○○故買贓物均係侵犯同一法益，本質上無從 切割，故應僅成立一故買贓物罪之集合犯。
⒋被告甲○於偵查中供述與李本興共犯故買贓物罪，因而使檢 察官得以追訴該案之共犯李本興，應有森林法第52條第7 項 減輕或免除其刑之適用。
⒌被告甲○於警詢、偵訊及原審均坦承犯行，配合檢、警偵辦 ，犯後態度良好，其僅係為李本興利用，且其家境清寒，又 有一女兒需扶養，犯罪情節顯較輕，原判決量刑過重，請從 輕量刑。
㈡本院查：
⒈集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社 會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行 之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上 應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型 ，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上， 應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要 手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀 上，則視其是否出於行為人之1 次決意，並秉持刑罰公平原 則，加以判斷。而森林法第50條之故買贓物罪立法者在預定 之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪。亦即，森 林法中之「故買贓物罪」，究與一般經營事業而反覆進行同 一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一 犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「故買」2 字， 或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。本案被告甲 ○於附表一所示之故買贓物行為，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被 告甲○各次之故買贓物之行為，均在滿足各次之構成要件， 各具獨立性，前後各故買贓物行為應一罪一罰，非論以集合 犯之一罪。是以被告甲○上訴以其於本案先後3 次故買贓物 應係集合犯，且與其於他案被訴於104 年12月29日、105 年 1 月9 日、105 年1 月29日、105 年2 月底向戊○○故買贓 物罪，應僅成立一次故買贓物罪之集合犯云云，顯有誤會， 而無足採。
⒉刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。倘以合同之
意思參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與 者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。而行為人所 為構成要件以外之行為，究係出於合同即為自己犯罪之意思 ，抑或僅為幫助他人犯罪，性質上雖屬行為人主觀之心理狀 態，然仍應依憑直接或間接證據，衡酌其參與之原因、目的 、程度、內容，與其他正犯或共犯間整體分工之脈絡，其分 擔部分與該犯罪之謀議、實行或完成之關聯性，及其他主、 客觀因素，本於經驗法則及論理法則，綜合觀察、判斷，並 詳敘其採證論斷之理由，否則即有理由不備之違法。至行為 人是否為取得利益而參與犯罪，實際上有無獲利及獲利之多 寡，雖得作為上開判斷之部分參考，然並非唯一之考量，蓋 無論出於為自己犯罪之意思或為幫助他人而參與犯罪，均不 以獲利為必要，自不得僅以行為人未獲利，即謂其參與構成 要件以外之行為，非出於為自己犯罪之意思，而逕論以幫助 犯（最高法院105 年度台上字第1057號判決要旨參照）。經 查，被告甲○受僱於李本興，負責以其所持用之門號000000 0000號行動電話與竊得森林主產物之同案被告丙○○聯繫購 買牛樟木贓物之相關事宜後，其即再通知李本興，李本興即 到倉庫等待被告甲○接貨後將牛樟木贓物載至倉庫，由李本 興看貨及支付購買贓物牛樟木之價金，並由被告甲○出面與