臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 劉小虎
陳翰祥
共 同
選任辯護人 徐祐偉律師
上列上訴人即被告等因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院
105 年度原訴字第6 號中華民國105 年8 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1529號、第15
46號、第2303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○附表編號2 所示部分及丙○○、乙○○定執行刑部分，均撤銷。
丙○○所犯如附表編號2 所示之罪，累犯，處如附表編號2 所示之刑（詳如附表編號2 「主文」欄所示）。
乙○○所犯如附表編號2 所示之罪，處如附表編號2 所示之刑（詳如附表編號2 「主文」欄所示）。
其餘上訴駁回（即丙○○、乙○○附表編號1 、3 所示部分）。本判決第二項丙○○撤銷改判部分與前項其上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
本判決第三項乙○○撤銷改判部分與其上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國103 年間，因違反森林法等案件，經臺灣苗 栗地方法院103 年度原訴字第17號判決判處有期徒刑6 月， 併科罰金新臺幣（下同）8 萬760 元及有期徒刑6 月，併科 罰金2 萬2,434 元，應執行有期徒刑8 月，併科罰金9 萬元 ，緩刑2 年，並向被害人行政院農業委員會林務局新竹林管 處支付賠償金6 萬元確定；其又於104 年間，因違反毒品危 害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方法院104 年度原苗簡字 第1076號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月27 日易科罰金執行完畢。其竟仍不知悔改，與乙○○共同基於 意圖為自己不法所有，於國有林（非保安林），結夥2 人以 上為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡
，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式竊 取行政院農業委員會林務局新竹林區管理處所有之國有一級 木貴重木牛樟木殘材（重量及銷贓金額分配詳如附表一所示 ），得手後隨即將該竊得之牛樟木殘材銷贓予甲○（尚未審 結）。
二、嗣經警對甲○執行通訊監察，並於105 年3 月21日下午1 時 35分許，持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票至甲○收贓所 在地苗栗縣○○市○○段000 地號執行搜索，當場扣得牛樟 木殘材66塊（重約1494.6公斤，起訴書誤載為1587.6公斤） 、殘材1 袋（重約93公斤）、鏈鋸2 臺、砂輪機4 臺、空壓 機1 臺、秤子1 臺及IPHONE廠牌行動電話（含門號00000000 00號SIM 卡1 枚）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚）各1 支，始查悉上情。三、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴請新竹縣政 府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時 確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告丙○○、乙○○ （下稱被告丙○○、乙○○）三項權利後，再就犯罪事實逐 一訊問被告丙○○、乙○○，並予被告丙○○、乙○○充分 之機會說明與解釋，且亦查無被告丙○○、乙○○有遭受強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方 法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告 陳述之意思自由。是以被告丙○○、乙○○於警詢、偵訊、 原審及本院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由 意志，得採為本件判決之基礎。
二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其 曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言 。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、 被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言 詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部 分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自 與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查 之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與
過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將 該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟 上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通 訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集 所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成 犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（ 最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭 說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關同案被 告甲○所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察 ，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被 告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通 訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項、第 2 項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據， 即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對同案被告甲 ○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察 官依法向臺灣苗栗地方法院聲請，由臺灣苗栗地方法院核發 實施，本件監聽業經臺灣苗栗地方法院105 年2 月23日核發 之105 年聲監字第52號通訊監察書辦理監聽門號0000000000 號行動電話，監察日期自105 年2 月25日至105 年3 月25日 止（見本院卷第100 至101 頁），此有卷附載明監聽對象及 監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表影本1 份在卷 可稽，是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力 。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官、被
告丙○○、乙○○及其等辯護人對於通訊監察案件錄音光碟 內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正 亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查 ，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之 最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定 其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製 作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取 得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條 之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製 作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條） 外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據 證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判 決意旨參照）。本案員警所製作之通訊監察譯文，未依刑事 訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日，並由製作人 簽名，有卷附之通訊監察譯文附卷為憑。該文書製作過程雖 未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取 得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第15 8 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認 定無效，附此敘明。
三、刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據 者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法 院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照 ）。經查：⒈證人即告訴代理人林如森於警詢中之陳述，雖 係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經 檢察官、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人均同意作為 證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不
法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，有證據能力。⒉以下本案所引用被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述（除理由欄貳、三、⒈所述部分外 ），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官 、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人，均同意作為證據 ，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證 之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案警方蒐證照片16幀、查獲本院之現場照片16 幀，該照片內容係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的 情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學 、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍 攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表 現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適 用。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○、乙○○2 人就上開犯罪事實於警詢、偵訊 原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（見105 年 度偵字第1529號卷〈下稱偵1529號卷〉第47頁至第49頁反面 、第59至62頁、第75至88頁、第121 頁至第122 頁反面；原 審卷第32頁反面、第37頁、第63頁反面至第64頁；本院卷第 172 頁反面至第173 頁、第208 頁反面至第209 頁反面）， 核與證人即告訴代理人林如森於警詢證述之情節相符（見10 5 年度偵字第1546號卷〈下稱偵1546號卷〉第36至37頁）及 證人即同案被告甲○於警詢證述之情節相符（見105 年度偵 字第2303號卷〈下稱偵2303號卷〉第107 至117 頁），並有 臺灣苗栗地方法院105 年聲監字第52號通訊監察書及其附件 1 份（見本院卷第100 至101 頁）、被告丙○○與同案被告 甲○聯絡之通訊監察譯文（見偵1529號卷第37至45頁）、警 方於105 年3 月2 日、同年月5 日蒐證照片16張（見偵2303 號卷第39頁、第41至42頁）、會勘紀錄2 份（見偵1529號卷 第95頁至第97頁反面、偵2303號卷第169 至172 頁）及臺灣 苗栗地方法院搜索票、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份（見偵2303號卷第121 至128 頁）暨查 獲本案之現場照片16幀（見偵2303號卷第130 至132 頁、第 137 至139 頁）在卷可稽。又牛樟木為行政院農業委員會公 告「森林法第52條第4 項所定貴重木」之樹種，有行政院農 業委員會104 年7 月10日農林務字第1041741162號公告1 份
（見原審卷第52頁）附卷足參。是本案遭竊之牛樟木即為森 林法所定之貴重木，洵堪認定。足徵被告丙○○、乙○○2 人之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信 為真實。
本件事證已臻明確，被告丙○○、乙○○2 人所犯結夥2 人 以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木犯行堪予認 定，均應依法予以論科。
二、按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕 主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法 律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容 ，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文 內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非 屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應 依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台 上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，森林法第52條 業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行， 然稽之修正前與修正後森林法第52條條文，僅係就沒收部分 修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科 刑，自不生新舊法比較之問題，被告丙○○、乙○○2 人之 行為，應逕適用裁判時之修正後森林法第52條規定，先予說 明。
三、論罪部分：
㈠森林係指林地及其群生竹、木之總稱。所謂森林「主產物」 ，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有 林林產物處分規則第3 條第1 款定有明文。是森林主產物， 並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚 包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、 餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然 力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍 屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1 項所定竊取森 林主、副產物之竊取云者，即竊而取之謂，並不以自己盜伐 為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自 仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主 產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17 次刑事庭會議決議、93年台上字第860 號判例意旨參照）。 查本件被告丙○○、乙○○2 人前往竊取牛樟木殘材之地點 ，係在苗栗縣南庄事業區第14號林班地，屬國有林（非保安
林）範圍，此有林務局新竹林區管理處森林被害告訴書1 份 在卷可稽（見本院卷第103 頁），是被告丙○○、乙○○2 人所竊取之牛樟木殘材確係森林法所稱之森林主產物無訛。 ㈡森林法第52條第1 項第6 款以「為搬運贓物，使用牲口、船 舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨 趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為 ，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52 條第1 項第6 款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物 罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（ 副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目 的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有 因此擴大遭受損害之虞（司法院〈74〉廳刑一字第452 號研 究意見參照）。又被告丙○○、乙○○2 人竊取之地點在國 有林班地內，已如前述，是被告丙○○、乙○○2 人基於竊 取森林主產物貴重木之犯意聯絡，先由被告丙○○在行政院 農業委員會林務局新竹林區管理處所管領之苗栗縣南庄事業 區第14林班地竊取貴重木牛樟木殘材後，藉由山溝滾落至國 有第13林班地，再由被告丙○○、乙○○2 人合力將所竊取 之牛樟木殘材搬至被告乙○○所駕駛之車號0000-00 號自用 小客車上，復由被告丙○○與同案被告甲○約定交易時間、 地點後，再載至約定地點販賣，被告丙○○、乙○○2 人所 竊取如附表一所示之森林主產物顯無法輕易以手拿取，並搬 運至約定販賣地點，足見被告丙○○、乙○○2 人行竊後顯 有使用車輛搬運贓物之必要，而被告丙○○、乙○○2 人於 原審及本院審理時亦自承以該自用小客車將牛樟木載至與同 案被告甲○約定之地點販賣等情，是被告丙○○、乙○○2 人顯以被告乙○○所駕駛之車號0000-00 號自用小客車搬運 贓物。
㈢森林法第52條加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條 竊取森林主（副）產物罪、刑法第320 條第1 項竊盜罪之特 別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先 適用森林法第52條之規定處斷（最高法院70年台上字第491 號判例意旨參照）。是本件被告丙○○、乙○○2 人於遂行 前揭竊取森林主產物犯行，因森林法第52條規定為同法第50 條、刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，被告丙○○、 乙○○結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴 重木之行為，森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款 既有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，自應排除森林 法第50條及刑法第320 條第1 項而優先適用森林法第52條第 3 項、第1 項第4 款、第6 款結夥2 人以上為搬運贓物使用
車輛竊取森林主產物貴重木之規定論罪。是核被告丙○○、 乙○○2 人所為，均係犯森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主 產物貴重木罪。
㈣刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條」，係指就科刑或免刑之判決，法院於不 妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。其 基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非 不可變更起訴法條加以審判（最高法院69年台上字第1802號 判例及104 年度台上字第638 號判決要旨參照）。經查，本 件公訴意旨認為被告丙○○、乙○○2 人上開犯行，應成立 森林法第52條第1 項第4 款、第6 款結夥2 人以上竊取森林 主產物為搬運贓物使用車輛罪嫌，惟公訴意旨未審酌被告丙 ○○、乙○○2 人所竊取之牛樟木係貴重木而漏引同條第3 項規定，雖尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自 得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條為森林法第52 條第3 項、第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓 物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪。又本院已依法告知被 告丙○○、乙○○2 人涉犯森林法第52條第3 項、第1 項第 4 款、第6 款之結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林 主產物貴重木罪嫌，使被告丙○○、乙○○2 人知悉而充分 答辯，自無礙其等妨禦權之行使。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡或行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，其 在合同意思範圍內，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即 應對全部所發生之結果共同負責，且意思聯絡原不以數人間 直接發生為限，間接聯絡者亦包括在內（最高法院96年度台 上字第4519號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。 次按刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為 ，其一部實行者，即應同負全部責任。學理上所稱相續共同 正犯，係指後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中， 以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行 為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之 意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院105 年度台上字 第2430號判決意旨參照）。而就森林法第52條第1 項第6 款 規定而言，使用車輛搬運贓物為竊取森林主產物之加重條件 ，為單純一罪，本案竊盜乃從「被告丙○○竊取牛樟木殘材 ，並將該牛樟木殘材滾落山溝」開始，直到「被告丙○○、 乙○○2 人搬運牛樟木殘材上車、建立積極排他性」時止，
被告丙○○、乙○○2 人透過直接之聯繫、在整段過程中相 續承擔部分作為，終於破壞他人管領持有而竊取牛樟木得逞 ，即共同竊取森林主產物無訛。是以被告丙○○與被告乙○ ○2 人間，就附表一編號1 至3 所示犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。按結夥3 人以上竊盜或搶奪，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結 夥3 人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高 法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是因「結夥」 本質即為共同正犯，森林法第52條第1 項第4 款業已明定為 「結夥2 人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必 要，附此敘明。
㈥被告丙○○、乙○○2 人各於附表一各編號所示時、地相續 分工，終於竊得該貴重木牛樟木殘材，依通常社會觀念應認 此係數個舉動接續實施，合為包括一行為來評價較合理，均 各為接續犯。
㈦犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取 行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（ 最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。是被告丙○ ○與乙○○於國有林班地，結夥二人以上竊取森林主產物， 為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一 竊取行為，只成立一罪。
㈧被告丙○○、乙○○2 人所竊得之牛樟木，為森林法第52條 第3 、4 項所稱之貴重木，均應依法加重其刑。 ㈨又被告丙○○曾於104 年間，因違反毒品危害防制條例等案 件，經臺灣苗栗地方法院104 年度原苗簡字第1076號簡易判 決判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月27日易科罰金執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其 受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案如附表所示 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項 之規定，遞加重其刑。
㈩被告丙○○、乙○○所犯上開3 次結夥2 人以上為搬運贓物 使用車輛竊取森林主產物貴重木犯行，犯意各別，行為互異 ，均應予以分論併罰。
四、駁回上訴部分（即附表編號1 、3 所示關於被告丙○○、乙 ○○部分）：
原判決以被告丙○○、乙○○2 人上開附表編號1 、3 所示 違反森林法犯行明確，適用刑事訴訟法第300 條，森林法第 52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款，刑法第2 條第2 項、 第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項等
規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○ 漠視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源， 所為非是，且被告丙○○前已因竊取森林主產物案件，而經 臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決，論罪科刑之 紀錄；兼衡被告丙○○、乙○○2 人均為原住民，被告丙○ ○自述為國中畢業之智識程度、從事架設廣告工作，日薪 1,100 元之經濟狀況及未婚、未育有子女，需負擔妹妹學費 、生活費之生活狀況（見原審卷第37頁反面）；被告乙○○ 自述為國中畢業之智識程度、從事農業工作，收入不定之經 濟狀況及已婚、育有3 名3 至7 歲未成年子女之生活狀況（ 見原審卷第37頁反面至第38頁），並犯後均坦承犯行之態度 及上開贓物業已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可參（ 見偵2303號卷第161 頁），暨被告丙○○、陳翰翔2 人犯罪 參與情形及支配程度等一切情狀，分別量處如原判決附表編 號1 、3 所示之刑，另就併科罰金部分（計算方式詳如後述 ），諭知易服勞役之折算標準，另敘明犯罪所得諭知沒收及 業已發還被害人之牛樟木殘材暨被告乙○○所有之車牌號碼 0000-00 號自用小客車不予沒收，經核原判決認事用法核無 不合（雖原判決就被告乙○○之自用小客車不予諭知沒收之 理由，因原審判決後森林法第52條第5 項修正變更，致原判 決未及審酌而與本院敘述理由容有差異，然於判決結果不生 影響），量刑亦屬允當。被告丙○○、乙○○2 人上訴意旨 以原判決有未適用刑法第59條之違誤及量刑過重，指摘原判 決不當，為無理由（理由詳後），應予駁回。
五、撤銷改判（即附表編號2 關於被告丙○○、乙○○所示部分 及被告丙○○、乙○○定應執行刑）部分：
㈠本件原判決認定被告丙○○、乙○○2 人有附表編號2 所示 違反森林法犯行明確，判處被告丙○○、乙○○2 人如附表 編號2 所示之森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款 罪刑，並就被告丙○○併科罰金52萬9,716 元及被告乙○○ 併科罰金48萬1,560 元部分均諭知如易服勞役，以罰金總額 與一年之日數比例折算；復就被告丙○○所犯各罪所處之罰 金刑定應執行刑罰金55萬元及被告乙○○所犯各罪所處之罰 金刑定應執行刑罰金50萬元，亦均諭知如易服勞役，以罰金 總額與一年之日數比例折算，固非無見。
㈡惟查，罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役以一千元、二 千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額 折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。 刑法第42條第1 項、第3 項、第5 項前段定有明文。再者， 刑法第42條第5 項係規定罰金總額縱以最高金額三千元折算
易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條第三項定折算 標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以二千元或三千 元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五項之比例方法 折算罰金總額之必要。原判決就被告丙○○所犯如附表編號 2 所載違反森林法之罪，諭知「併科罰金伍拾貳萬玖仟柒佰 壹拾陸元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例 折算」及就被告乙○○所犯如附表編號2 所載違反森林法之 罪，諭知「併科罰金肆拾捌萬壹仟伍佰陸拾元，罰金如易服 勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，上開併科罰金 部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數，固超過一 年之總日數，但如易服勞役，依二千元折算一日時，尚可不 逾一年，即無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額 之必要，是以原判決就此關於易刑處分之諭知，自有違誤。 另原判決就被告丙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰 金55萬元及被告乙○○所犯各罪所處之罰金刑定應執行刑罰 金50萬元部分，若依每日一千元之標準折算易服勞役日數， 固超過一年之總日數，但如分別以二千元折算一日，均未逾 一年之期限，即無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金 總額之必要。乃原判決就上開部分竟皆諭知「罰金如易服勞 役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，亦有違誤。六、上訴理由之審酌：
㈠被告丙○○、乙○○及其等辯護人上訴意旨略以： ⒈被告丙○○、乙○○2 人於警、偵及原審均坦承犯行，配合 檢、警偵辦，犯後態度良好，被告丙○○3 次犯行收贓金額 僅1 萬2,000 元、1 萬6,000 元、8,000 元，被告乙○○3 次犯行，每次收贓金額僅各4,000 元，惡性相較於其他常業 性、集團性之伐木集團，犯罪情節顯較輕，本得衡諸個案情 節依刑法第59條之規定，認被告丙○○、乙○○2 人犯罪情 狀尚非無可憫恕之處，而有再酌量減輕刑度之空間，原判決 漏未審酌被告丙○○、乙○○2 人是否尚有刑法第59條規定 酌減其刑之餘地，尚嫌速斷。
⒉被告丙○○、乙○○於本案之犯罪時間105 年2 月26日、同 年3 月2 日、5 日，實與臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字 第7 號案件之犯罪時間105 年3 月15日相近，倘二案合併審 理，被告丙○○、乙○○原應可於合併執行刑獲得較兩案分 開審結而各諭知刑度加總為輕之刑度，請審酌原判決刑度是 否妥適時，惠予再斟酌此情。
⒊被告丙○○、乙○○2 人家境均甚為清寒，且均為家中經濟 支柱，如入監服刑，家中經濟困境無疑雪上加霜，原判決未 注意被告丙○○、乙○○2 人年紀尚輕，如加諸其等之自由
刑刑度過重，反不利被告丙○○、乙○○2 人日後復歸社會 。
⒋被告丙○○、乙○○2 人案發後已深具悔意，並對犯罪事實 均坦承不諱，本應從輕量刑，又被告丙○○、乙○○2 人亦 符合刑法第59條顯可憫恕而應予酌量減輕其刑之事由，原判 決量刑過重，請撤銷原決，從輕量刑。
㈡本院查：
⒈森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、 生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，行為人 竊取森林主、副產物，非僅砍伐林木之單一行為，常伴隨著 壓毀周邊林木、挖掘樹根與擅開道路等造成水土流失與環境 破壞之行為，對國土保安與森林資源之危害甚鉅，而國有林 之牛樟、紅檜、扁柏、紅豆彬等珍貴樹種，為天然下種及人 工育苗不易致林分更新困難，且須經數百年生長始成巨木， 不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，而竊取林木之行 為人以一己之私伐倒或竊取，造成珍貴森林資源難以回復之 損失，為保土減災及維護國家森林資源，故就被告丙○○、 乙○○2 人惡性之評價，必需立足在保土減災及維護國家森 林資源，並造成珍貴森林資源難以回復之損失之結果不法基 礎上，再佐以其等所實施之竊取手段、數量之惡性予以綜合 評價，方能符合罪刑相當原則，使罰當其罪，並符公義。按 刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45 年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告丙○○、乙 ○○2 人以一己之私竊取森林主產物珍貴木，造成珍貴森林 資源難以回復之損失，且其等竊取牛樟木之對國土保安與森 林資源之危害甚鉅，又其等於為本案犯罪時，均正值青壯， 不思以正當途徑獲取所需，竟為本案之結夥竊取森林主產物 貴重木犯行，且所竊取森林主產物之數目非微，綜合其等犯 罪情節，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情之情形，而有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重之情形；況立法者為彰顯森林資源之 重要性，並有效預防、嚇阻竊取森林主、副產物之行為，甫 於104 年5 月6 日修正公布森林法第52條規定，將本條第1 項之刑度自「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以 上五倍以下罰金」提高為「一年以上七年以下，併科贓額五 倍以上十倍以下罰金」，若允司法者動輒以情輕法重為由， 依刑法第59條規定酌減刑度，不啻僭越立法者之職權，而有
違反權力分立原則之嫌，故被告丙○○、乙○○2 人自均無 從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。是以被告丙○○、乙 ○○2 人上訴意旨以其等犯罪情節顯較輕，尚非無可憫恕之 處，原判決漏未審酌其等是否尚有刑法第59條酌減其刑之餘 地，尚嫌速斷，指摘原判決有未適用刑法第59條之違誤，自 無可採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被 告丙○○、乙○○2 人均犯如附表編號1 至3 所示3 罪，各 罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則 及論理法則，且量刑方面，審酌被告丙○○、乙○○2 人漠 視法令禁制竊取森林主產物，危害自然生態及森林資源，且 被告丙○○前於103 年間，因竊取森林主產物案件，經法院