臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 劉松發
選任辯護人 戴森雄律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴
字第2701號，中華民國100年1月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12306號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉松發（綽號「雄哥」）於民國99年4 月27日19時許，前往 代號00000000號之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱 A女）所任職之臺北縣板橋巿（現改制為新北市板橋區，下 同）長江路某卡拉OK店內消費，並由A女負責服務劉松發， 席間劉松發與A女共飲用了約6瓶啤酒，至同日22時許，劉松 發向A女表示要至友人的店內唱歌，邀A女一同前往並代A女 向其老闆娘請假，A女因當時店內並無客人，乃與劉松發一 同搭乘計程車前往臺北縣板橋巿民族路「235卡拉OK店」消 費，席間A女約飲用半瓶小瓶高梁後即酒醉而無意識，嗣劉 松發見A女不勝酒力認有機可乘，遂於翌日2時許，在「235 卡拉OK店」服務生林素津之協助下，扶著A女搭乘計程車離 開，於同日2時許抵達臺北縣板橋市○○路208號「國泰旅社 」，並由劉松發先行下車，向櫃檯人員林淑霞辦理住宿登記 後，再至門口將人在計程車上之A女拖下車，並用雙手攙扶A 女之腋下將A女扶至旅社第703號房間內。嗣劉松發見A女酒 醉躺在床上昏睡，竟基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉意 識不清、全身乏力，不知及不能抗拒之際，以生殖器插入A 女生殖器之方式，對A女乘機性交得逞1次。嗣於同日4時許 ，A女酒醒後發現自己赤裸著下半身，且劉松發全身赤裸躺 在其身旁，發覺有異乃撥打電話予其夫代號00000000A（真 實姓名年籍詳卷，下稱B男）求救，B男隨即協同其子前往國 泰旅社，但因該旅社大門深鎖又無人員在場，乃撥打110報 警處理，警方到場後渠等即由該旅社後方之安全梯進入，並 在第703號房門口敲門要求開門，劉松發不但拒絕開門並要 求A女不要開門，其後A女靠著牆壁支撐其酒後腳步不穩之身 體移動至門口開門，始查獲上情。
二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局板橋分局報 請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠證人A女在警詢時之證述，屬傳聞證據，被告劉松發及辯護 人於原審時否認其證據能力，於本院準備程序及審判期日中 雖表示對證據能力不爭執（見本院卷第29、46頁反面），然 本院審酌證人即員警陳梓翔在偵查中所證：伊看到A女時，A 女驚魂未定，且因為喝酒而致精神狀況不穩定等語（見偵查 卷第49頁），則證人A女在警詢時之指述因酒意而未能完整 、正確之記憶相關細節，在所難免，是證人A女在警詢中之 指述並無傳聞法則例外之適用，自無證據能力。 ㈡證人陳梓翔所製作之偵查報告，雖屬傳聞證據，被告、辯護 人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見 （見本院卷第29、67頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159條之5規定，認定前揭書面供述有證據能力。 ㈢證人A女、林淑霞、B男、陳梓翔於偵查中具結後向檢察官所 為之陳述，雖屬傳聞證據，惟A女、林淑霞、B男業於原審經 被告行交互詰問，被告、辯護人及檢察官對陳梓翔所證亦表 示無竟見，且均查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1第2項、第159條之5規定，自有證據能力。 ㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告劉松發在本院審理時固坦承有於前揭時地 自告訴人A女所任職之卡拉OK店將A女帶至「235」卡拉OK店 飲酒，其後一同搭乘計程車至國泰旅社等情，惟矢口否認有 何犯乘機性交之犯行，於原審辯稱：A女有同意與伊發生性 交行為，伊有問他，他點頭答應。還沒有做以前，伊有拿新 台幣（以下同）1,000元放在A女的粉紅色夾克的口袋，伊跟 A 女說做完後再給他3,000元，但是做完還沒有給錢，警察 就來了。A女一直吼叫，好像發酒瘋，A女的手機一直響，沒 有幾分鐘，就有人一直敲門，伊以為是吵到人家，人家來找 麻煩，開門時才知道是警察云云（見原審卷第27頁反面）， 於本院則改稱：伊當時已酒醉，未與A女發生性交行為云云 。辯護人則以：㈠被告與A女發生性行為，係雙方合意行為 ，並無施用強制力，亦無利用其酒醉而乘機性交之犯行，蓋
被告素行良好，無不良前科紀錄，因與妻感情不睦，已獨居 20餘年；㈡又A 女係坐檯小姐，兩造係熟識，被告當日受A 女2次電話邀約而至其任職之卡拉OK店前來捧場，若非感情 好，A女豈有主動邀約被告捧場？被告又豈有隨A女之不同服 務地點而受邀到場？㈢再被告與A女因在民族路卡拉OK店飲 酒開心，並獲同意始一同赴旅社，若非A女同意，豈有深夜 至凌晨2時許，均陪被告在外喝酒唱歌，況成年男女在外深 夜至凌晨，冶遊飲酒作樂，應可預見會發生親密關係；㈣又 A女於案發時，是否有飲酒致意識不清乙節，顯有疑義，因 依亞東醫院函文指稱：無印象員警有提及要求酒測，由於該 病患回答病史時流暢，因此未對該女進行酒測云云，足證員 警既無依法要求酒測，且A女就診時亦對答如流，另依證人 林淑霞之證述，A女若確係飲酒致意識不清，則全身軟趴趴 ，根本無法讓他人攙扶，除非用揹或抱著，A女於入旅社時 ，可讓人攙扶，又果係酒醉意識不清，必當一睡到天亮，依 A女通聯紀錄所示，A 女自99年4月28日0時至5時，每小時均 有通、受話，此時間共有29通，自2時許進旅社，至2時56分 即以其電話向外連絡，並有別支電話撥入，另於3時57分至 58分，A女並與其夫B男連絡，堪證A女並無飲酒致意識不清 之情形，且係佯醉，否則被告不可能睡得比A女還熟；㈤A女 在警詢及偵查中指述前後矛盾，瑕疵重重，堪以證明所述喝 酒無意識乙節，顯係事後杜撰之謊詞，蓋A女在警詢時稱離 開長江路卡拉OK店時，只有一點醉，有抗拒被告拉上計程車 及性侵等，然於偵查中則稱當時到長江路店時已無意識，性 侵時竟無感覺，查案重初供，自應以警詢筆錄為真，況A女 在鈞院自承至長江路續攤時，有與店老闆打招呼喝酒等，足 證偵查中所稱，自屬事後杜撰之詞，另依證人林素津之證述 ，亦堪以證明A女並無遭被告強拉上車之情形；㈥兩造係兩 情相悅，A女並無遭強迫之情形，蓋A女若非與被告相悅，何 以能從晚上10時許續喝到凌晨2時？且被告聲稱已與A女談妥 若要做長期朋友，有時候需要也要配合一下，再參諸A女警 詢筆錄，堪證A女離開「235」卡拉OK時並未致醉，且知悉係 同去旅社休息，足證係兩造相悅；㈦本案與一般性侵案件有 別，因依一般女子遭性侵，因害怕歹徒繼續蹂躪或殺害滅跡 ，均趁隙逸脫並報警處理，然本案依A女所述，足證大悖常 理，自有合理懷疑自始即有不法（仙人跳）。況B男亦自稱 其無工作，家中經濟靠A女幫忙扶持等語，足徵本案B男作為 ，大有蹊蹺，亦有合理懷疑均有共謀（A女之大姑事後向被 告拿8千元，其中5千元由B男取走）云云置辯。經查： ㈠被告於99年4 月28日2 時許，在上開國泰旅社703 號房，確
有以其性器進入A 女之性器而為性交行為，業據被告在警詢 時、偵查中迄原審審理時供承在卷（見偵查卷第8、21、49 頁、原審卷第27頁反面），且告訴人A女於99年4月28日報案 後，經財團法人亞東紀念醫院對其所採證之疑似性侵害案件 證物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，鑑識結論 為：「被害人內褲採樣標示00000000處（精子細胞層）、微 物檢體（毛髮一根）、外陰部棉棒、陰道深部棉棒（精子細 胞層），檢出同一男性DNA-STR型別，與涉嫌人劉松發DNA-S TR型別相符，該十五組型別在臺灣地區中國人分布機率預估 為5.33乘以10之負20次方。」，此有該局99年7月12 日刑醫 字第0990067584號鑑定書1份在卷可證（見偵查卷第64至65 頁），足徵被告確有以其器進入A女之性器而為性交行為， 被告於本院辯稱未與A女為性交云云，自無足取。 ㈡按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設 有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、 身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力 者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致， 仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字 第4376號判決意旨參照）。被告既以前開情詞置辯，是本件 所應審究者為被告與告訴人A女為性交行為當時，A女是否因 酒醉，致處於無同意性交之理解之相類狀況，而有不能並不 知抗拒之情形，且被告主觀上對於A女處於該種情形有所認 識，進而決意利用此等機會對其為性交行為。茲析述如下： ⒈證人即告訴人A女在原審審理時具結證稱：案發當晚，被告 有至伊上班的店裡消費，那天被告是來捧伊的場，時間約晚 上7點半到10點多，後來被告跟伊老闆娘說要幫伊請假，他 要帶伊去民族路「235」卡拉OK店唱歌，我們是搭計程車過 去，不到11點就到了，離開時，因伊喝醉了，伊不知道幾點 才離開。伊怎麼走出「235」卡拉OK店，又怎麼走進國泰旅 社，完全沒有印象。伊在國泰旅社醒來時，約4點多，看到 被告躺在伊旁邊，他全身赤裸，伊上半身有穿，下半身沒有 穿。而從伊在「235」卡拉OK店喝醉後，一直到在國泰旅社 醒來，這段期間發生何事，伊都不清楚。伊是在先前另外一 家卡拉OK店工作時認識被告的，那家店他去過一、兩次，案 發時伊工作之這家卡拉OK店，被告來一次，就是99年4月27 日這次，伊在卡拉OK擔任坐檯小姐的工作內容是負責倒酒、 點歌，客人走了後，要負責清理桌面，偶而要陪客人喝酒， 但並不會和男客做摟抱或比較親密的行為。又因老闆娘會看
客人多寡，分配小姐，故被告來店裡並非都是點伊坐檯，有 2、3次是小姐全上，伊在原先那家卡拉OK店工作時，都不是 伊打電話跟他聯絡叫他來店裡，而案發那天是被告打電話給 伊的，他問伊人在哪裡，伊說伊在上班的路上，伊到店裡時 ，被告已經在店門口等，伊就帶被告進去消費，在電話中伊 並沒有直接邀約被告來店裡，而案發當日被告來捧場時，被 告並沒有說要做長期的朋友要給伊錢，長期的朋友偶而都需 要一下，是否做得到等語，而案發當日被告在伊店裡消費聊 天時，氣氛一般，就是家常談話聊天，當天到我們離開為止 只有被告一個客人，除了老闆娘有過來打招呼外，都由伊一 個人跟被告在喝酒、聊天，我們2人有喝約6瓶啤酒，被告在 我們店裡面打電話給他朋友，但是他朋友沒有接電話，被告 就帶伊去「235」卡拉OK店，被告有幫伊跟伊店裡的老闆娘 請假時，因當時店裡只有他一桌客人，且他說隔天會再過來 捧場，老闆娘覺得隔天被告會帶其他的人過來，所以就讓伊 請假，而伊之薪資主要靠客人之小費，當日被告來伊店裡消 費時有給伊400元小費，但被告把伊帶到「235」卡拉OK店， 並沒有再另外付小費給伊，後來到「235」卡拉OK店，伊和 被告喝了一瓶小高，這瓶小高伊喝的比較多，因為廚房的人 與老闆都有過來打招呼一起喝，伊有喝超過半瓶，在「235 」卡拉OK店後不到半小時，伊有接到伊店裡老闆娘的電話說 有客人來了，說伊該回去了，伊跟被告說，被告叫伊留在這 裡就好，伊有跟老闆娘說等一下伊就回去，但因為伊酒喝了 ，所以就沒有走。伊酒量不是很好，就是一杯像小高、大高 、中高的酒下去後，伊就差不多掛了，但因為被告、「235 」卡拉OK店老闆過來打招呼，伊不好意思拒絕，就一直喝下 去，後來就喝醉了，伊怎麼走出「235」卡拉OK店的門伊都 不知道，伊醒來後，被告就躺在伊旁邊，伊先去洗手間上小 號，然後發現奇怪，為什麼伊在這裡，伊那時意識還不大清 楚，還在酒醉中，所以伊往來洗手間走來走去好幾趟，被告 可能是被伊走來走去，上洗手間吵醒了，叫伊不要走來走去 ，再睡一下，後來伊覺得不對勁，就對被告說伊要回去，因 伊當時直接的想法是伊為何在這裡，伊要回家，但被告躺在 那裡都不動，伊就拿手機去洗手間打電話給伊先生跟小孩， 電話打通後，伊跟伊先生說「爸爸救人」，他問伊人在哪裡 ，伊就拿國泰旅社房間門的鑰匙，告訴他房間幾號，跟他說 地點，後來伊先生、小孩和警察約5點多到旅社房間，警察 在外面敲門，好像有說是警察，他說開門、開門，國泰旅社 的門是木頭的門，門上有一個扣環，因為伊意識還不是很清 楚，走路顛顛倒倒，所以伊沿著牆壁慢慢走過去，被告聽到
叫開門，叫伊不要開門，說有事情他負責，是伊把門上扣環 拉開，開門讓警察進來。後來伊到派出所時警察有幫伊做酒 測，伊記得酒測值0.9幾或9.多，做警詢筆錄時，警察問伊 ，伊還模模糊糊，真的不是很清楚。被告當天在國泰旅社時 ，並沒有拿錢給伊，伊事後也沒有在當日所穿外套發現1千 元，而伊在喝酒前，並沒有向被告表示酒醉後，要如何處理 ，伊當時沒有想這麼多，伊想跟他認識沒有多久，他應該不 會對伊怎麼樣，伊以前也沒有跟男人在外喝醉酒發生過事情 ，而之前被告到伊店裡捧場時，並沒有發生不愉快，或有對 伊不禮貌的行為，所以才會放心跟被告去他朋友店裡捧場等 語（見原審卷第67至75頁）。核與其在偵查中具結證稱：被 告當日到伊長江路卡拉OK店內買酒，跟伊老闆娘說要帶伊去 他朋友家捧場，他說要幫伊向伊老闆娘請假，伊就跟被告在 民族路235卡拉OK喝酒，伊醉到不省人事，伊怎麼離開該處 伊不知道，等到伊醒來時，要如廁順便找手機，看到化妝台 上有鑰匙圈寫著國泰旅社，被告全身赤裸躺在床上，伊發現 時就去搖醒被告說伊要回家了，他說你不要走來走去再躺一 下，伊說你不讓伊走，伊就去化粧室打電話給伊丈夫和兒子 求救，伊是可以自己出去，只是因酒醉無力走出去，後來伊 丈夫帶著警員到國泰旅社門外，對方有說「伊是警察請開門 」，警察撞門，被告就說不要開門有事情他會負責。被告在 對伊性侵過程中，伊沒有感覺，因為伊醉了，伊在警局時所 述意識不太清楚，警員有幫伊做酒測是0.99，伊在案發前就 認識被告但對被告不熟，看過2、3次，他是伊店內客人，伊 之前沒有跟他出場過等語亦相一致（見偵查卷第39至42頁） 。至證人A女在警詢時之指述雖與偵查中及原審審理時之證 述略有歧異，惟查，證人A女於製作筆錄時仍處於酒意未完 全消退之狀態，業據其自承在卷，且證人即查獲本案之員警 陳梓翔在偵查中亦稱：伊看到A女時，A女驚魂未定，且因為 喝酒而致精神狀況不穩定等語（見偵查卷第49頁），則證人 A 女在警詢時之指述因酒意而未能完整、正確之記憶相關細 節，在所難免，是辯護人以證人A女於警詢及偵查中之指述 矛盾，不足採信云云，自無足取。
⒉又證人即「235」卡拉OK店服務生林素津在原審審理時證稱 ：被告在99年4月27日那天有帶一名小姐到伊店裡，那個小 姐也是做跟我們一樣的行業，被告到那個小姐的店裡捧場後 ，之後續攤才帶來伊店內捧伊的場，就是要讓我們做生意， 伊知道那個小姐到伊店內來時已經有先喝了酒，伊有跟她打 招呼，那時對答還很正常，他們二人在伊店內是喝一瓶小瓶 高梁酒，但沒有喝完，要離開時，是伊幫被告叫計程車的，
伊當時有幫忙扶著小姐上車，小姐沒有跟伊說什麼話，當時 小姐已經茫茫的，走路不穩，伊當時與被告一人扶著小姐一 邊，把小姐扶上車，當時小姐喝了酒後，顛顛倒倒，伊不知 道她是否有不願上車的情況等語（見原審卷第65至66頁）； 另證人即國泰旅社櫃檯人員林淑霞在原審審理時證稱：被告 於99年4月28日凌晨2點多，有帶1個小姐到伊服務之旅社投 宿，被告是先進來登記，辦好登記拿了鑰匙後，被告才出去 計程車上把小姐帶進來，伊有看到被告從計程車上把小姐拖 下來，當時小姐在計程車內無法下車，被告把小姐拖下來， 拖不下來時，就揹著下車，之後用牽的，把小姐牽進來，也 就是被告用兩隻手扶著，其中一隻手放在小姐的腋下，把她 撐起來，小姐看起來有喝醉酒，伊有聞到酒味，伊並沒有跟 那個小姐說到話，伊覺得那個小姐好像想睡覺，而且喝醉酒 ，伊就跟被告說不能把小姐一個人留在房間裡面，這樣很麻 煩，被告說他們明天早上就會離開，就牽著小姐去搭電梯。 我們旅社是凌晨3點門禁，櫃檯就關起來，員工休息室是在2 樓，所以7樓有發生何事，伊不知道，伊不記得幾點聽到聲 音，伊以為是後面別棟的人，我們後面的安全梯是可以直接 到旅社的房間，伊是隔天7、8點去703號房時，發現房間裡 面亂七八糟，而且安全梯也被打開，隔壁房房客說房間很吵 ，而晚上發生什麼事情，伊都不知道等語（見原審卷第75頁 反面至77頁）。再參以被告在警詢時供稱：伊於昨天（即27 日）晚上7時點多到A女店內，到了23時許伊帶同她至另一間 卡拉OK店喝酒，她高梁酒倒很純，酒醉了叫她回家，但她一 直嘔吐、昏迷、無法行走，所以才叫計程車到了國泰旅社， 伊揹她至703號房，在房內她又一直嘔吐等語（見偵查卷第 7頁）；其在偵查中並供稱：伊帶A女到朋友那裡，她爛醉如 泥，喝太多酒，因為她不能走，伊叫她打電話給她家人，她 也不打電話，她很醉等語（見偵查卷第49至50頁），參互以 觀，足認A女於99年4月28日2時許，離開「235」卡拉OK店及 進入國泰旅社時，已呈現酒醉意識不清且行動無法自主之狀 態。再辯護人雖稱A女自99年4月28日0時至5時，每小時均有 通、受話，此時間共有29通，自2時許進旅社，至2時56分即 以其電話向外連絡，另於3時57分至58分，A女並與其夫B男 連絡云云，惟依A女所持用0926XXXXXX號行動電話之通聯紀 錄顯示，其中「322」係指當用戶收訊不良、關機．．．等 因素，而有電話未接之情形，由系統主動發簡訊通知用戶有 未接來電訊息，而在A女於3時57分撥打電話予B男之前，A女 之電話僅有門號0936XXXXXX號撥入未接之4通來電，並無任 何受話紀錄，而自同日3時57分至5時許，亦僅有8通與B男之
通、受話紀錄，及2通同上0936XXXXXX號門號撥入未接之來 電，此有通聯紀錄及遠傳電信有限公司99年12月24日遠傳（ 企管）字第09911205017號函在卷可查（見偵查卷第34至35 頁、原審卷第88至89頁），並無辯護人所稱多達29通通話紀 錄，是辯護人辯稱被害人A女係屬佯醉，且知悉係同去旅社 休息云云，顯毫無所據，自不足採。
⒊再證人即A女之夫B男在原審審理時證稱：伊於28日凌晨3、4 時，有接到伊太太Ａ女打電話給伊，她說「爸爸快來救我」 ，伊問她什麼事，她也不知道什麼事情，就是困在旅社，伊 後來再次打電話給A女，有接通後，A女告訴伊她在國泰旅社 ，伊與伊兒子、伊兒子當兵的朋友一起趕到國泰旅社，門都 不能開，伊就撥110，員警過來後，因大門關起來，我們從 後門安全梯上去，到房門口時，伊聽到A女哀哀叫，那個男 子說不用開門，有什麼事情他負責，後來是A女來開門，開 門時就是呆呆的樣子，穿著一條內褲來開門，身上有酒味。 當時到派出所時，警察有讓Ａ女吹氣酒測，酒測值是0.9幾 ，那時A女還有點呆呆。後來A女有跟伊說，有人帶她到另一 家卡拉OK店，後來她喝醉了，發生什麼事情，她都不清楚等 語（見原審卷第77至80頁）；另證人即陪同B男至國泰旅社 之員警陳梓翔在偵查中證稱：99年4月28日因接獲民眾報案 說需協助，伊到國泰旅社，民眾說她老婆被不明人士關在國 泰旅社內，我們是從後方進去，從後方上去時有聽到被害人 尖叫聲，也有男性吼叫聲，一到703號房時，A女家屬狂敲門 ，伊有表示我們是後埔派出所員警，我們敲門後約過30至40 秒才開門，伊看到雙方下半身赤裸，女性有穿內褲，被告及 被害人有喝醉的感覺，A女驚魂未定且因喝酒致精神狀態不 穩定，當時被告在房內有大聲喊叫說有事情他負責，我們後 來有對被害人做酒測等語（見偵查卷第48至49頁）。至A女 在警局時所測酒測值雖疑因酒測器故障，故未有相關紀錄， 此有臺北縣政府板橋分局99年6月9日函文暨員警偵查報告1 份在卷可查（見偵查卷第55至56頁），承辦員警既不否認有 對A女實施酒精測試，按諸常理，員警在實施酒測後，應會 立即將酒測儀器上所顯示之數值交由受測人查看，證人A女 在原審審理時證稱伊酒測值約0.9幾等語，亦核與證人B男在 原審審理時證述內容相符，再觀諸告訴人A女在以電話聯絡 其夫B男前來國泰旅社時，於開門時其下半身竟仍僅著內褲 等情，顯見其應門時仍尚未完全酒醒，而告訴人A女在事發 數小時後之酒測值既仍高達0.9，足認證人A女所指其於事發 時因酒醉而無意識等情，堪予採信。辯護人雖辯稱：依亞東 醫院函文指稱：無印象員警有提及要求酒測，由於該病患回
答病史時流暢，因此未對該女進行酒測，堪認A女並無因飲 酒致意識不清之情形云云，然承辦員警確有對A女實施酒測 ，此業經證人陳梓翔證述在卷，並有承辦員警林憲詳之偵查 報告1份在卷可查（見偵查卷第55至56頁），而依上開偵查 報告可知，承辦員警係事後因酒測器未有相關紀錄，於檢察 官要求檢送酒測值報告後，始商請亞東醫院由檢體檢驗血液 酒精濃度檢驗，是員警既有自行實施酒測，本毋需再要求醫 院為血液酒精濃度測試，辯護人所認容有誤會。況被告在偵 查中供承：A女在旅館房門內一直吐，伊有擦拭，後來伊問 她可否發生性行為，伊說妳可以就點頭，不可以就點頭，她 點頭，性交做完後，她一直吐等語（見偵查卷第49頁）。衡 情，A女於被告詢問是否同意性交當時，若係意識清楚，被 告何需告知可以搖頭或點頭之方式表示，顯見以A女當時之 意識狀態，已無法理解被告說話之內容，而被告亦明知上情 ，則A女縱使有為「點頭」行為，其所為之「點頭」行為， 究竟表示同意抑或僅是聽聞被告說話隨意應和，顯有可疑， 況A女與被告僅係在卡拉OK店結識，除被告偶一來店內消費 外，平日在店外並無任何交往，毫無男女感情基礎之存在， 而A女若早已知悉被告欲與之為性交易，如有意為之，大可 與被告議定交易價格，焉有可能由被告自行決定價格。再參 以本案事後均未見A女及其夫B男向被告請求賠償，而辯護人 雖辯以：曾支付A女之大姑8千元云云，惟此為證人A女、B男 所否認，且被告及其辯護人復未舉證以實其說，況本案如係 辯護人所稱之「仙人跳」，何以被害人方面僅要求賠償8千 元，顯見A女並沒有藉此取得金錢而提告之不法動機，亦徵A 女在偵查中及原審審理時之指述，洵非虛妄之詞，則A女既 已因酒醉而意識不清，自無同意與被告發生性交行為之可言 。
㈢綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足 採，告訴人A 女縱係因自己未克制飲酒致酒醉陷於無意識之 狀態，然被告既對於A 女處於該種情形有所認識，竟仍利用 A 女因酒醉意識不清而不知並不能抗拒之情形，與之為性交 行為，所為自與刑法乘機性交罪之要件相符。是本案事證明 確，被告前開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。原審以 被告犯行，事證明確，適用刑法第225條第1項規定，並審酌 被告利用被害人酒醉而不知並不能抗拒之際，對被害人實行 性交行為，致被害人身心受創，且其犯後否認犯行，復未與 被害人達成和解並賠償損害，兼衡其犯罪動機、目的、手段 、所生損害及犯後態度等一切情狀，認公訴人所具體求刑之
刑度尚稱妥適，而量處被告有期徒刑4年，並無不合，量刑 亦稱妥適。被告上訴翻異前詞，辯稱未與告訴人A女性交云 云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
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