臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第473號
上 訴 人
即 被 告 侯麗娟
選任辯護人 蕭維德律師
陳杏怡律師
上 訴 人
即 被 告 陳桂蘭
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地
方法院97年度訴字第4987號，中華民國99年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第4397號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關侯麗娟持有第二級毒品罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
侯麗娟持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品大麻參包（驗餘總淨重壹陸點陸貳公克）沒收銷燬，包裹上開大麻之外包裝袋參個沒收。
其他上訴部分駁回。
侯麗娟上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。扣案之第二級毒品大麻參包（驗餘總淨重壹陸點陸貳公克）、甲基安非他命拾包（驗餘總淨重參肆陸點捌參公克）均沒收銷燬，包裹上開大麻之外包裝袋參個、包裹上開甲基安非他命之外包裝袋拾個、扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。 事 實
一、侯麗娟前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易 字第325號、94年度易字第1328號判決分別判處有期徒刑十 月、一年確定，上開二罪接續執行，並經減刑為應執行有期 徒刑十一月，嗣於民國96年7月16日執行完畢出監。陳桂蘭 前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以94年度簡字 第368號、95年度訴字第36號判決處有期徒刑六月、七月確 定，上開二罪經臺灣士林地方法院以95年度聲字第1019號裁 定定應執行刑為有期徒刑一年一月，於96年1月11日縮短刑 期假釋出監，嗣於96年3月25日假釋期滿未經撤銷視為執行 完畢。詎侯麗娟、陳桂蘭均不知悔改，而為下列犯行： ㈠侯麗娟明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之 犯意，於97年1月上旬某日，在臺北縣中和市○○路某處， 以每10公克新臺幣（下同）7,000元之代價，向真實姓名年
籍均不詳綽號「小黑」之成年男子購得大麻3包（合計淨重 16.62公克），而無故持有之。嗣於97年1月22日晚上9 時5 分許，為警在其位於臺北縣板橋市○○○路1之8號14 樓住 處搜索查獲，並扣得上開大麻3包，始悉上情。 ㈡侯麗娟明知甲基安非他命則係毒品危害防制條例規定之第二 級毒品，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不 得轉讓或持有，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 96年12月間某日，在臺北縣中和市○○路171號住處，無償 轉讓甲基安非他命（確實轉讓之數量不詳，然卷存資料並無 已逾10公克之證明）予黃國民施用。
㈢侯麗娟、陳桂蘭均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得持有、販賣 ，侯麗娟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 陳桂蘭則明知侯麗娟擬販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 ，竟仍基於幫助侯麗娟販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，由陳桂蘭於97年1月20日晚上7時14分許，以其所使用之門 號0000000000號行動電話，傳送簡訊內容為「侯董帥哥帶出 場1節85讚的喔」（意指甲基安非他命1兩85,000元）至侯麗 娟所使用之門號0000000000號行動電話，欲居中仲介侯麗娟 向真實姓名年籍均不詳綽號「不良」之成年男子販入甲基安 非他命。嗣因侯麗娟未回覆上開簡訊，陳桂蘭旋於97 年1月 21日晚上23時4分許起至同日晚上11時54分許，又以上開行 動電話與侯麗娟所使用之上開行動電話聯繫，以14兩甲基安 非他命共85萬元之代價，向「不良」販入甲基安非他命，並 約定於翌日（即22日）凌晨1時許，在臺北縣新莊市○○路 與中正路口進行交易，嗣因侯麗娟籌資不及而取消該次交易 。陳桂蘭復於97年1月22日下午2時13分許起至同日下午4時8 分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與侯麗娟所 使用之上開行動電話聯繫，仲介侯麗娟向「不良」販入甲基 安非他命，並約定以750,000元之代價，購買10兩之甲基安 非他命共10包後，侯麗娟、陳桂蘭、林祖君（所涉幫助販賣 第二級毒品罪嫌，業經原審判決無罪確定）旋即搭乘黃國民 所駕駛車牌號碼7N-8931號自用小客車，至臺北縣新莊市○ ○路與中正路口，由侯麗娟出資750,000元，向「不良」販 入上開甲基安非他命10包（合計驗餘淨重34 6.83公克、驗 前總純質淨重約322.73公克），欲伺機出售與不特定人以牟 利。嗣於同日下午5時10分許，黃國民駕駛上開自用小客車 行經臺北縣新莊市○○路○段與思源路口，為警查獲，並扣 得上開甲基安非他命10包，侯麗娟所使用之HTC廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、陳桂蘭所使用之
MOTOROLA廠牌、TATUNG廠牌行動電話各1支（含門號0000000 000、0000000000號SIM卡各1枚），始查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上訴人即被告侯麗 娟、陳桂蘭於警詢時、偵查中或原審羈押庭訊問時所為之自 白，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情形，應認其自白 具有任意性，且與事實相符，具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應 具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查 證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已 經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非 不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規 定，排除其證據能力（97年度台上字第1373號判決意旨參照 ）。查共同被告侯麗娟、陳桂蘭於檢察官訊問時，係經檢察 官依被告身分傳喚到庭訊問，本無庸具結，嗣其等分別於原 審審理時，經以證人身分傳喚到庭後，具結而為證述，並經 其他被告及辯護人對之為反對詰問，參諸上開最高法院之判
決意旨，應認共同被告侯麗娟、陳桂蘭上開非以證人身分而 在檢察官面前所為未經具結之陳述，並無顯不可信之情況， 自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。證人黃國民於警詢時之陳述，經查與其後在 原審審判中之證述情節有異，而證人黃國民於警詢之陳述既 係在第一時間為警拘提到案後即製作筆錄，並且與偵查中證 述之情節互核一致，可資證明證人黃國民在審判中之證述情 節，係迴護被告侯麗娟、陳桂蘭之詞不足採信。因而，證人 黃國民於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明 犯罪事實存否所必要者，認具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 著有規定，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審 判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外 ，得為證據。證人黃國民於偵查中以證人身分向檢察官所為 之證述並經具結（見偵卷第120至121頁），且證人黃國民於 原審審理時已到庭就於偵查中所為之證述供被告等及辯護人 詰問。揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被 告侯麗娟、陳桂蘭之詰問權已有所保障，即已合於法定程序 。另證人黃國民於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後 方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初 步之確保。是證人黃國民於偵查中經具結後向檢察官所為之 證述，尚難認有「顯不可信」之情況，故有證據能力。五、本案認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書 證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且檢察官、被告侯麗娟、陳桂蘭及其等辯護人於本 院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5
第1項之規定，有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告侯麗娟持有大麻部分：
上述持有第二級毒品大麻部分之犯罪事實，業據被告侯麗娟 於原審及本院審理時供認不諱，且有扣案之大麻3包可資佐 證，而扣案之大麻3包經送往法務部調查局鑑定結果，均檢 均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗 室調科壹字第09723010號鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第155 頁），足徵被告侯麗娟自白與事實相符。是被告侯麗娟持有 第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。
二、被告侯麗娟轉讓禁藥甲基安非他命部分：
㈠訊據被告侯麗娟雖矢口否認有何轉讓甲基安非他命予黃國民 之犯行，並辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命予黃國民施用， 伊買的毒品都是自己要用的云云；辯護人則辯護稱：被告否 認有轉讓甲基安非他命予證人黃國民，檢察官起訴被告轉讓 甲基安非他命予證人黃國民部分，全卷僅有黃國民之供述， 並無其他補強證據，依罪疑惟輕之法理，應為被告無罪之諭 知云云。然查被告侯麗娟轉讓甲基安非他命予黃國民施用之 事實，業據被告侯麗娟於偵查中供稱：「（有無請黃國民施 用過毒品？）安非他命有，但是沒有請過海洛因，是在中和 市○○路171號，時間大約是在96年12月間，那是我以前租 的地方」等語明確（見偵卷第125頁），並經證人黃國民於 警詢時證稱：被告侯麗娟有請伊施用甲基安非他命，不用錢 等語（見偵卷第18頁），及於偵查中證稱：被告侯麗娟於96 年12月間，在臺北縣中和市○○路174號，請伊施用甲基安 非他命等語屬實（見偵卷第121頁），足徵被告侯麗娟於偵 查中之自白與事實相符。其轉讓甲基安非他命之犯行，事證 明確，洵堪認定。至被告侯麗娟在本院審理時雖翻異前供否 認犯行，並辯稱：伊在警察局做完筆錄後，警察跟伊說到檢 察官那邊就照著警詢筆錄講，不能改口供，這樣就可以交保 ，所以伊在偵查中就照著警詢筆錄講云云，但觀諸被告侯麗 娟於警詢中未曾提及其於96年12月間，曾免費提供黃國民施 用甲基安非他命，於偵查中始主動供稱其曾於96年12月間， 免費提供黃國民施用甲基安非他命，顯見被告侯麗娟上述辯 詞，應屬卸責之詞，不足採信。另證人黃國民於原審審理時 改稱：被告侯麗娟沒有請伊吃過甲基安非他命云云，惟稽諸 證人黃國民與被告侯麗娟素無怨隙，其於偵查之證述情節， 乃出於自由意志下，且在案發不久後所為，並無來自被告之 壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告侯麗 娟之機會，亦無設詞誣陷被告侯麗娟之動機存在，自較可信
，是證人黃國民在原審審理時之證詞，殊無可採，尚難遽採 為有利於被告侯麗娟之認定。
三、被告侯麗娟販賣第二級毒品、被告陳桂蘭幫助販賣第二級毒 品部分：
訊據被告侯麗娟固供承有時上開時地，向綽號「不良」之成 年男子，以75萬元之代價，購買10兩甲基安非他命共10包之 事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱： 扣案甲基安非他命10包，是伊和黃國民、陳桂蘭、林祖君一 起合資購買的，伊和黃國民一起出資50萬元，伊出30幾萬， 黃國民出10幾萬，伊和黃國民要買三分之二的量，其餘則是 陳桂蘭和林祖君要買的，伊在警詢、內勤檢察官訊問時，承 認伊有販賣二級毒品，是因為伊想要交保，才會這樣說云云 ；訊據被告陳桂蘭亦否認有何幫助被告侯麗娟販賣甲基安非 他命之犯行，並辯稱：當天伊和侯麗娟、黃國民是一起要去 向「不良」買甲基安非他命，因為約定交易的地點很遠，本 來伊沒有要一起去，但是侯麗娟叫伊去現場跟「不良」殺價 ，所以伊和林祖君一起坐車過去，伊到現場時，侯麗娟和黃 國民已經買好毒品了，因為毒品都放在一起，所以伊與林祖 君就一起搭黃國民的車要回侯麗娟家云云。然查： ㈠被告侯麗娟經由被告陳桂蘭居中介紹，於上開時地向綽號「 不良」之成年男子，販入上開甲基安非他命10包，欲伺機出 售與不特定人以牟利之事實，業據被告侯麗娟於警詢時供稱 ：伊有販賣甲基安非他命，這次交易是經由被告陳桂蘭之聯 繫，以750,000元之代價向「不良」購買10兩甲基安非他命 等語（見偵卷第10至13頁），復於97年1月23日偵查中供認 ：當天伊在新莊市○○路與中正路口，以750,000元之代價 向「不良」購買10兩甲基安非他命，因為伊有在賣甲基安非 他命，「不良」賣的比較便宜，所以伊先買下來，伊想要賣 給別人，但是沒有確定的對象等語（見偵卷第124頁），又 於同日原審羈押訊問時供認：伊承認販賣甲基安非他命之犯 行，因為伊自己帶小孩，而且腳不方便，所以想要販賣甲基 安非他命獲利等語不諱（見原審聲羈卷第4至5頁），核與證 人即共同被告陳桂蘭於97年1月23日偵查中供稱：伊介紹侯 麗娟向「不良」買毒品，因為「不良」在97年1月12日晚上 打給伊，問伊侯麗娟的電話為何打不通，伊就幫忙打給侯麗 娟，後來因為接洽上有問題，所以變成隔天交易等語相符（ 見偵卷第124頁）。又上開0000000000、0000000000、00000 00000號行動電話確分別係被告侯麗娟、陳桂蘭所使用，業 據被告侯麗娟、陳桂蘭供承在卷，且依97年1月21日晚上11 時4分、同日晚上11時54分、97年1月22日下午2時13分、同
日下午2時31分許、同日下午2時37分許、同日下午4時8分許 0000000000號行動電話監聽譯文所載：「（被告侯麗娟）喂 。（被告陳桂蘭）硬的半個85，看妳要不要？（被告侯麗娟 ）妳說14個嗎？（被告陳桂蘭）半個妳說是多少？14個嗎？ （被告侯麗娟）嗯，品質呢？（被告陳桂蘭）東西很好‧‧ ‧（被告侯麗娟）若是要的話要到哪處理？（被告陳桂蘭） 我們方便就好，妳要的話我告訴他‧‧‧（被告侯麗娟）我 算一下再回妳電話好嗎？（被告陳桂蘭）大約57,000，不到 60,000啦。（被告侯麗娟）妳算好了喔？呵呵。（被告陳桂 蘭）是他算給我聽的，我問1個大約要多少，他說1個不到60 ,000，他就叫我告訴你，我說好，因為妳都是大手筆的。（ 被告侯麗娟）對，要約在哪？（被告陳桂蘭）妳要1個或是 半個？（被告侯麗娟）半個。（被告陳桂蘭）我看他要怎麼 弄我再告訴妳，再看妳怎麼樣？…（被告侯麗娟）妳說多少 ？（被告陳桂蘭）85，我做清的給妳，再看妳的意思給我。 （被告侯麗娟）不要再看意思了啦，這樣我很難加。（被告 陳桂蘭）就意思意思，我們又不是再靠這個，多久才1次嘛 ？拿來過年呀！賺個錢也好…」、「（被告侯麗娟）喂。（ 被告陳桂蘭）我跟小弟說叫他過去那邊準備好，我叫妳出發 妳再出發，他檢查他那邊，我檢查妳這邊。（被告侯麗娟） 喔！（被告陳桂蘭）我叫妳出發妳再出發喔！（被告侯麗娟 ）會很久嗎？（被告陳桂蘭）不會啦！準備好我們也比較輕 鬆。（被告侯麗娟）嗯，要足量喔…」、「（被告侯麗娟） 喂。（被告陳桂蘭）喂，妳晚半個鐘頭出發…（被告侯麗娟 ）好。（被告陳桂蘭）誰先到誰先等，我差不多晚半個小時 出門。（被告侯麗娟）那個路口等就對了。（被告陳桂蘭） 對，就昨天講的這樣。（被告侯麗娟）好。」、「（被告侯 麗娟）喂。（被告陳桂蘭）剛我弟打電話給來說他聽錯了， 半顆1個算75。（被告侯麗娟）怎麼變這樣？（被告陳桂蘭 ）我也不知道，他現在才打電話來跟我說，我也跟他說太離 譜了吧！（被告侯麗娟）這樣的話那麼拼幹嘛？（被告陳桂 蘭）對啊！實在是離譜，也不知道他是怎麼聽的，我問他這 樣算起來要多少？他說要100多，這樣人家拿散的就好了， 幹嘛拿這麼多？（被告侯麗娟）對啊！（被告陳桂蘭）妳一 半多，拿多少？（被告侯麗娟）我是沒拿到一半啦！（被告 陳桂蘭）他算73啦！（被告侯麗娟）唉！差這麼多！（被告 陳桂蘭）妳看也沒有比較便宜？（被告侯麗娟）差不多啦！ （被告陳桂蘭）實在會氣死，不好意思，昨天說的跟現在不 一樣…妳看妳可以接受嘛？可以，我們就過去了。（被告侯 麗娟）這樣就不必拿這麼多了！（被告陳桂蘭）妳看要不要
拿都沒關係啦！是對妳不好意思‧‧‧（被告侯麗娟）10個 呢？（被告陳桂蘭）我問他一下。（被告侯麗娟）妳跟他說 昨天準備的金額。（被告陳桂蘭）看能多少（被告侯麗娟） 對啦！」、「（被告侯麗娟）喂。（被告陳桂蘭）現在又漲 價了，他把它擋下來。（被告侯麗娟）哼！（被告陳桂蘭） 我弟10個喊到75。妳看可不可以，如果不能接受，也沒辦法 了，不好意思。（被告侯麗娟）不是啦！（被告陳桂蘭）最 底限就到這樣？（被告侯麗娟）最底限就這樣？一定要這個 價格？（被告陳桂蘭）嗯，我跟他說妳那邊85萬他就說就這 樣為整數（被告侯麗娟）多少？（被告陳桂蘭）以75為準， 他說85他不會算，我是跟他說這樣好啦，他說今天算是做白 工，因為是他出錯，看妳要不要都沒關係，只是對妳不好意 思，只是東西真的很好，我已經一整天沒睡了…（被告侯麗 娟）妳順便出門，我算一下。（被告陳桂蘭）我的人是這樣 啦，因為做了我要跟他喊比較好喊，我弟還要跟他借1公斤 出來。（被告侯麗娟）從昨天拖到現在了。（被告陳桂蘭） 妳覺得這樣可以嗎？（被告侯麗娟）我已經在路上了，妳一 邊走我們再商量。（被告陳桂蘭）好。」、「（被告陳桂蘭 ）喂，我們在路上了，在高速公路上了。（被告侯麗娟）是 青山跟中正還是中山？（被告陳桂蘭）青山、中正啦…」、 「（被告侯麗娟）哼！（被告陳桂蘭）你們在紅路燈下嗎？ （被告侯麗娟）沒有。（被告陳桂蘭）不然你們在哪裡。我 們到了找不到妳。（被告侯麗娟）妳有看到萊爾富嗎？（被 告陳桂蘭）萊爾富喔，好」，此有卷附門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第100至105頁），上 開監聽譯文之內容，業經原審當庭勘驗上開行動電話之通話 監聽光碟確認與卷存監聽譯文之記載相符，亦有原審99年7 月5日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第250至252頁），益見 被告陳桂蘭確有於上開時間，以其所使用之門號0000000000 、0000000000號行動電話門號與被告侯麗娟所使用之上開行 動電話聯繫，仲介被告侯麗娟向「不良」購買甲基安非他命 ，約定以750,000元之代價，購買10兩之甲基安非他命共10 包後，並相約在臺北縣新莊市○○路與中正路口進行交易之 事實。
㈡復有臺北縣政府刑事警察大隊警員於97年1月22日下午5時10 分許，在臺北縣新莊市○○路○段與思源路口，黃國民所駕 駛之上開自用小客車上扣得上開甲基安非他命10包（合計驗 餘淨重346.83公克、驗前總純質淨重約322.73公克），並自 被告侯麗娟身上扣得其所有之HTC廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚）、在陳桂蘭身上扣得其所有之MOTO
ROLA廠牌、TATUNG廠牌行動電話各1支（含門號0000000000 號、0000000000號SIM卡各1枚）等證物，及臺北縣政府警察 局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查 獲照片22張在卷可資佐證（見偵卷第42至47、64至74頁）。 而扣案之白色晶體10包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑 定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命，亦有內政部警政署 刑事警察局97年2月4日刑鑑字第0970013900號鑑定書1份附 卷可憑（見偵卷第145頁）。
㈢按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致 價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍 認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘 冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所 ，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理 ，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。查被告侯麗娟為智識正常之成年人，且有多次違反毒 品危害防制條例之前科紀錄，對於甲基安非他命價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，詎被告侯麗娟竟涉險單 次販入高達346.83公克之甲基安非他命，倘非欲從中轉售賺 取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典且無視甲基安非他命 不耐久藏之特性，購入不成比例之大量毒品供己施用，而須 承擔為警查獲、身陷囹圄，或毒品質變、無法施用之風險？ 是以，被告侯麗娟於97年1月22日向綽號「不良」之成年男 子販入甲基安非他命時，主觀上具有營利之意圖，至為明確 。
㈣至證人黃國民於原審審理時雖證稱：當天伊出30,000元要一 起去買甲基安非他命，伊開車先到板橋南雅夜市載侯麗娟， 之後再到新莊與陳桂蘭、林祖君碰面，伊一直在車上，是侯 麗娟下車和陳桂蘭、林祖君說話，伊不知道還有1名男子叫
「不良」，伊也沒有下車看毒品的成份是否符合伊的需求， 之後侯麗娟、陳桂蘭、林祖君一起搭伊的車離開云云（見原 審卷第279至282頁），另證人林祖君於原審審理時證稱：當 天伊和陳桂蘭去找「不良」是想要一起買毒品，伊想要看價 錢是否合理，才決定要不要買，當時伊身上有帶幾千元，但 是還沒有交給陳桂蘭，伊與陳桂蘭一起坐車去，是陳桂蘭的 朋友載我們去，到了新莊青山路萊爾富便利商店後，黃國民 、候麗娟已經在另外1台車上，那時伊沒有看到「不良」， 到了之後伊與陳桂蘭上黃國民的車，然後又換到另1個地方 ，也是在新莊青山路，我們到第2個地方時「不良」已經在 那裡了，候麗娟、陳桂蘭下車跟「不良」講話，然後陳桂蘭 、候麗娟又上車換另1個地方，「不良」是搭另外1部車，最 後那個地方伊不知道是哪裡，到了後「不良」就走過來，我 們車窗搖下來，「不良」走過來拿錢並丟1包東西進來云云 （見原審卷第288至289頁），互核證人黃國民、林祖君上開 證詞，不僅核與被告侯麗娟、陳桂蘭於原審審理時供述之情 節不符，且證人黃國民、林祖君對於如何合資、購買多少毒 品、如何分配購得毒品之細節均無法詳述，與一般合資購買 毒品之常情不合，是證人黃國民、林祖君上開證述，應係事 後迴護被告侯麗娟、陳桂蘭之詞，尚難採為有利於被告二人 之認定。
㈤另被告侯麗娟於本院審理時請求傳喚證人姜明遠律師及證人 張貞勝警察，證明被告侯麗娟於警詢時之自白係出於不正之 方法取得，然查被告侯麗娟於警詢時供稱：「（以上所為之 陳述，是否出於妳自由意識下所為之陳述？）是」等語（見 偵卷第14頁），復於原審羈押庭訊問時供稱：「（於警詢所 言，是否屬實〈告以要旨〉？）我說的實在，警察沒有對我 刑求逼供，我都是出於自己的意思來回答的」等語（見原審 聲羈卷第3頁），顯見被告於警詢時之自白非出於不正之方 法。是其於本院審理時始抗辯：「其於警詢時之自白是為求 交保而配合警察指示所製作，為不正之方法取得」云云，顯 屬臨訟卸責飾詞，核無調查必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告侯麗娟、陳桂蘭於原審及本院翻異前供之辯 詞，應屬畏罪飾詞，殊無可採。其二人前揭自白核與事實相 符，事證明確，被告侯麗娟販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行、被告陳桂蘭幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，洵堪認定。
四、被告於行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條業已修正 ，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法 律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」、第2項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條 例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰 金」、第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金 」，有關被告等涉犯販賣第二級毒品罪部分，經比較結果， 以修正前之規定較有利於被告等，應依刑法第2條第1項之規 定適用修正前毒品危害防制條例之規定。另毒品危害防制條 例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有 期徒刑、拘役、或新臺幣三萬元以下罰金」、修正前毒品危 害防制條例第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者， 加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，又依行政院 訂定之修正前轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定 持有第二級毒品淨重十公克以上，加重其刑至二分之一，而 修正後毒品危害防制條例第11條第4項則明文規定：「持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，有關被告侯 麗娟涉犯持有第二級毒品罪部分，經比較結果，以修正後之 規定較有利於被告侯麗娟，應依刑法第2條第1項之規定適用 修正後毒品危害防制條例之規定。
五、查甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所稱 之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥 品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號 公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所 規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142 號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻 醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。 而按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所 規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒 品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」， 此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（ 規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法
」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。且行為人轉讓 安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒 品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分 之一之情形。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重， 依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命 部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 （最高法院96年度台上字第3582號判決要旨可參）。查被告 所轉讓之甲基安非他命，乃係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，而藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危 害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8條第2項之法定刑為「六月以上五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」相較後，以藥事 法第83年第1項之法定刑為重，且本案被告轉讓之數量，並 無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定 數量，而無須依該條規定加重其刑，揆諸前述，因藥事法第 83 條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。 另按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祗須行 為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪 即屬完成（最高法院95年度台上字第5014號判決意旨參照） 。查被告侯麗娟向綽號「不良」之成年男子販入甲基安非他 命之初即有販賣營利之意圖，已據被告侯麗娟於偵查中及原 審羈押庭訊問時供明在卷，是被告侯麗娟之行為核與販賣第 二級毒品罪之構成要件相符。核被告侯麗娟就犯罪事實一、 ㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命之犯行， 係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚 有未合，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並依 法變更起訴法條；就犯罪事實一、㈢所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告陳桂 蘭仲介被告侯麗娟向「不良」購買甲基安非他命，以供被告 侯麗娟營利販入，是核陳桂蘭所為，係犯刑法第30條第1項 、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒
品罪。被告侯麗娟轉讓禁藥前、販入後持有甲基安非他命之 低度行為，分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告侯麗娟所犯上開三罪，犯意個別，行為互異，應予 分論併罰。被告陳桂蘭以幫助之意思，參與構成要件以外之 行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定依正犯之刑減 輕。又被告侯麗娟、陳桂蘭前曾分別受有如事實欄第一項所 載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告二人前案紀錄表各1 份在卷可憑，其二人受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，惟其中販賣第二級毒品罪之法定本刑 為無期徒刑部分，依法不得加重。被告陳桂蘭犯罪所科之刑 ，有加重及減輕情形，應先加後減。
六、扣案大麻3包（驗餘總淨重16.62公克）、甲基安非他命10包 （合計驗餘淨重346.83公克、驗前總純質淨重約322.73公克 ），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，因 已滅失，則不再為沒收銷燬之諭知。包裹上開大麻之包裝袋 3個，係用於防止大麻裸露、潮濕，便於攜帶施用，屬被告 所有供其持有大麻所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收。另包裹上開甲基安非他命之包裝袋10個，係被