臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第82號
上 訴 人
即 被 告 林茂隆
選任辯護人 陳佳瑤律師
楊貴森律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98
年度訴緝字第204號，中華民國99年5月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12562 號），提起上
訴，經最高法院第1次撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決林茂隆有罪暨定應執行刑部分均撤銷。
林茂隆販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、林茂隆基於營利之意圖，於民國96年5 月間，在臺北縣板橋 市（現改為新北市板橋區）附近，向真實姓名年籍均不詳自 稱「張文正」成年男子，以不詳代價購入數量不詳第一級毒 品海洛因後，於96年5月25日及同年5月30日下午某時，先後 2 次前往臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32號2樓呂建清 住處（起訴書漏載2樓），各以每包（均重約1.1公克）新臺 幣（下同）6,000 元代價，販賣海洛因予呂建清，合計販賣 所得12,000元。嗣於96年6月6日下午5 時30分，臺北縣政府 警察局蘆洲分局（改新北市政府警察局蘆洲分局）警員黃志 宏、蔡旻霖、郭泰言、方志原、沈育政，持搜索票前往上址 執行搜索時，經呂建清願主動供出海洛因來源而委請在場蔡 慶忠電聯林茂隆，詢問林茂隆有無海洛因，及是否欲前往上 址，經林茂隆告以有海洛因，將前往上址之旨，黃志宏等人 遂在上址房內及屋外巷道埋伏。於同年月日晚上7 時15許， 林茂隆抵達後，為警扣得其所有行動電話2支（PHS及SONY各 1 支，各含SIM卡1張），與本案無關之海洛因1包（淨重1.8 公克）、香菸4支、安非他命吸食器1組、玻璃球1 個、酒精 燈1臺、分裝勺3支、殘渣袋11個、小型分裝袋30個等物，並 經警解送臺灣臺北地方法院檢察署時，遭該署法警自其隨身 攜帶皮包內，扣得林茂隆所有與本案無關之含有海洛因及其 不純物與愷他命之白色粉末1 包（淨重0.07公克）、含有海 洛因及其不純物之白色粉末3包（1包量微無法秤重，另2 包
合計淨重1.17公克）、大麻煙草（0.15公克）、甲基安非他 命2包（1包量微無法秤重，另1包淨重0.06公克）、愷他命2 包（粉末狀1包淨重0.26公克，顆粒狀1包淨重0.21公克）、 葡萄糖5包、蔗糖1包、含脂肪酸之種子1 包等物，始知上情 。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
上訴人即被告林茂隆及其選任辯護人對呂建清警詢筆錄係警 員以不正方法取得，且屬審判外陳述；呂建清偵訊筆錄，未 以證人身分訊問，命其具結，均不具證據能力。經查：(一)呂建清於警詢之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳 聞證據，且被告及其選任辯護人均以該筆錄係以不正方法取 得而不同意作為證據，本院因之未採用，尚無庸贅述該筆錄 之證據能力。惟上開無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成 立與否之實體證據，然尚非不得以其自我矛盾之陳述，用來 彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。(二)呂建清之96年6月7日偵訊筆錄，乃檢察官以其己身涉嫌施用 毒品之被告身分傳喚到庭而為訊問，因非證人身分傳喚，即 與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且上開在「他案 」檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，既經 原審法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上 開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，因呂 建清於原審亦表示偵訊筆錄（偵卷第92頁倒數第4 行到第93 頁第1 行）確實曾如此說過（原審訴緝卷第49頁），被告及 選任辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情況，自得採為判 斷之基礎（最高法院97年度台上字第3033號判決意旨參照） 。又呂建清於96年6 月7日上午6時25分許結束製作警詢筆錄 後，至同年月日上午11時20分解到臺灣臺北地方法院檢察署 ，直至同年月日下午3 時57分，始由檢察官製作該次偵訊筆 錄，有臺灣臺北地方法院檢察署點名單、訊問筆錄存卷可參 （毒偵1896卷封面反頁、第1 頁，以鉛筆編頁，下同），顯 然呂建清製作該次偵訊筆錄時，已獲得充分休息，始終未因 疲憊、藥癮發作而影響陳述之自由意志。且呂建清於製作警 詢筆錄時，充其量僅係警員聲響稍大、呂建清偶發痛苦聲音 ，有本院勘驗筆錄可證（本院卷第63至82頁），顯未遭受重 大壓制意思自由之舉動。且該次偵訊所處環境由臺北縣政府
警察局蘆洲分局解送至臺灣臺北地方法院檢察署，影響呂建 清意思自由之外在因素消失，要難僅因檢察官有指揮及命令 警員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續，即將呂建清在檢察 官複訊時所為之自白與警員以聲響稍大之方法所取得非任意 性之證述，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承 受警員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職 權行使，亦違背證據法則（最高法院94台上字第2997號判決 意旨參照）。另呂建清96年8 月14日偵查中已具結而為證述 ，被告及其選任辯護人復無法釋明「顯有不可信之情況」之 情形，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自有證據能力 。至呂建清於該次僅稱「記憶中有拿錢給他過」，乃證明力 之問題，要與證據能力無涉。
(三)以下所引其餘證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選 任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均 表示無意見，同意作為證據（本院卷第22反頁），且本院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況， 依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力。另下 列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據 能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
二、訊據被告對於上開時、地，為警查扣相關物品等情，坦承不 諱，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：呂建清於96年 8月14日僅稱：記憶中有拿錢給他過，警察要我交1個人，那 時被告剛好打電話進來，警察就說叫他來，這樣才好結案。 顯見呂建清除不敢確切肯定96年5月25日、5月30日向被告購 買海洛因外，亦因警察叫他打電話給被告，故該次偵訊筆錄 為傳聞證據，雖其於原審證表示曾如此說過，然亦不足為不 利被告認定。呂建清驗尿報告僅足以證明其於96年6月6日下 午5 時50分許為警採尿前之26小時某時，有施用第一級毒品 行為，與96年5月25日、5月30日被告販賣海洛因犯行，時間 相差甚遠，無關連性。又被告身上查扣海洛因乃查獲前5 天 向「阿輝」購買，顯在96年5月25日、5月30日之後，至其餘 香煙乃供己施用，均與本件販賣犯行無涉。且被告住處未搜 獲與販賣毒品有關之分裝袋或電子磅秤，以呂建清從事油漆 工薪資，不足因應購買供己施用海洛因之費用，另呂建清遭 警查扣物品有電子磅秤及海洛因5 包，未遭調查販賣行為，
顯係呂建清與警員達成交換條件不偵辦其販賣毒品罪名下， 做出對被告不實指控。再原判決既認無法證明被告於96年6 月6 日攜帶海洛因之目的為何，就此部分諭知無罪確定，則 呂建清指控被告96年5月25日、5月30日販賣海洛因，亦應為 相同認定。以呂建清陳述，每日施用4、5支摻海洛因香煙， 則被告販賣予呂建清海洛因，不足供呂建清3 天施用量，焉 會遭警查獲時，仍有5 包海洛因？呂建清於原審已陳述，與 被告合資購買毒品，未向呂建清購買毒品，以呂建清前後所 述矛盾，自難為被告販賣毒品之補強證據云云。三、然查：
(一)上開事實，業經證人呂建清證稱：警員於96年6月6日下午在 我家查獲之磅秤、吸食器及海洛因5 包都是我的。我最近施 用海洛因，這些毒品有向被告調過，打電話請他送來，記憶 中有拿給他（各）6,000元，（96年）5月25日、5月30日共2 次向他買海洛因，數量都是1.1公克，我會再加糖（毒偵186 9卷第1 頁、偵卷第118頁）。甚且於原審證稱：有請被告調 過，他拿東西到我家，我再拿錢給他，他交給我之後，我會 先秤重再加糖。我請他調「查某」（台語），就是指海洛因 ，所以，被告常去我家。96年5、6月間，購買約1.1 公克海 洛因約6、7千元，看交情，大約6千。外面的人都說1.1公克 為「41」，但我不知為何（原審訴緝卷第48反、49頁）。核 與被告供稱：呂建清有叫伊幫他「轉」，「轉」就是去跟人 家買，人家沒有，請人家幫忙調的意思，也就是「調」的意 思。伊幫別人轉，拿一點起來自己吸食（偵卷第66頁、原審 卷第179 頁）大致相符。以呂建清與被告因一起出去唱歌而 認識3 個多月，業經被告自承在卷（偵卷第89頁），彼此間 應無任何仇隙；甚且呂建清於原審檢察官詰問「你在筆錄中 說你是跟他購買，剛才你回答請他幫你調貨或合資，到底是 何種情況？」，回答：我與被告認識很久，我也不太記得， 因關係很大，我不能亂講（原審訴緝卷第48反頁），足證呂 建清要無構詞誣陷被告之理。參以96年6月6日下午5時30分 許，呂建清遭警在臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32號2 樓住處，扣得其所有白色粉末5包（合計淨重15.89公克）、 電子磅秤1臺、分裝勺4支、小型分裝袋50個、小型紙袋20個 、殘渣袋3個、糖粉1包、注射針筒1支、吸食器2組、玻璃球 吸食器1 個等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可 參（偵卷第31至35頁。搜索扣押筆錄住址雖漏載「2 樓」， 然呂建清為警查獲地點為「2 樓房間」，此由證人即前往搜 索警員蔡旻霖陳述在卷，原審訴緝卷第93頁）；且上開白色 粉末5 包經法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因
成分（因含量極微，依例行定量分析無法檢驗出其純度值） 之情，有該局96年9月12日調科壹字第09623067170號鑑定書 可證（偵卷第149 頁）。適與呂建清上開所陳，呂建清向被 告購入海洛因會先以磅秤秤重量，再加糖之習慣吻合。佐以 呂建清於96年6月6日下午5 時50分許，經警採尿前之某時， 施用海洛因1 次，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具呂建清 之濫用藥物尿液檢驗報告存卷可參（毒偵卷第2 頁），足認 被告於96年5月25日、5月30日下午，曾先後2 次前往臺北市 萬華區○○○路○段130巷4弄32號2樓，交付1.1 公克重海洛 因予呂建清，呂建清各給付6,000 元予被告之情，堪予認定 。
(二)呂建清於原審雖證稱：我忘記扣案5 包海洛因是向何人購買 的，我與被告一起吃藥，買毒品都是我們一起出去買，在我 被查獲之前，我忘記請被告幫我調過幾次海洛因。這麼久了 ，忘記5月25日、5月30日是否有跟被告購買海洛因等情。然 呂建清於96年6月7日偵查中稱：於96年5月25日、5月30日向 被告調過海洛因，數量1.1公克，（各）給他6,000元（毒偵 卷第1頁）；於96年8月14日亦稱：（問：你在地檢署內勤時 有說你在5月25日及30日買過6,000元〈海洛因〉？）我記憶 中有拿錢給他過（偵卷118 頁）；於原審針對檢察官詰問： 「提示偵卷第92頁倒數第4行到第93頁第1行（即呂建清上開 96年6月7日偵查中供述）你當時是否有如此說過？對」、「 照你所述，你可以確定曾經給被告錢，被告給你海洛因？） 是」（原審訴緝卷第49頁），顯然呂建清對其曾於96年5月2 5日、5月30日各以6,000元向被告購買海洛因各1次等情，前 後一致，自無矛盾而不可採信之情。是以，呂建清於原審以 茲事體大而無法確定是否於上開時間向被告購買海洛因、是 否合資等語顯係迴護被告之詞，要無足取。又呂建清於96年 5月25日、5月30日，先後向被告購買價值6,000元數量約1.1 公克之海洛因2次，以呂建清案發時為油漆工，一天工資2,0 00至2,300 元，業經其陳明在卷（偵卷第16頁），則呂建清 所陳：我將海洛因摻入香煙內吸食，每日吸食4、5支，每支 香煙價格約1,000元，每日吸食花費5,000元（偵卷第16頁） ，顯然入不敷出，是否屬實，誠屬可疑。參以扣案5 包海洛 因，送請法務部調查局鑑定，海洛因量微，依該局例行定量 分析無法檢驗出其純度值，已如前述，顯然呂建清購入海洛 因後，已大量加糖稀釋無誤。衡以一般施用毒品之人，通常 會在毒品已用盡或即將用盡之時，始會再度購買毒品，俾避 免尚未用罄即再度向他人購入而存量過多泛潮無法施用之窘 境，或已用盡相隔多日後才向他人購買而無法配合己身所需
，故依呂建清前後2次向被告購入海洛因之時間為96年5月25 日、5月30日之頻率及數量計算，顯然呂建清於案發時，以6 千元購入數量約1.1 公克之海洛因，因已大量加糖稀釋至少 約可供5日以上施用無誤。是以，呂建清於96年6月6日下午5 時50分許，為警採尿驗得有海洛因陽性反應，其所施用海洛 因應係於96年5月30日向被告購入。另依據Clarke's Isolat ion and Identification of Drugs 第二版記載：施用海洛 因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% 。毒品 施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方 式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素，因個案 而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，有行政院 衛生署藥物食品檢驗局以92年3 月10日管檢字第0920001495 號函釋在案（本院卷第127、128頁），堪認呂建清在96年6 月6日下午經警採尿前之2 至4天內有施用海洛因之情，則呂 建清上開採尿送驗結果自足為呂建清上開證述之補強證據。 雖卷附臺灣臺北地方法院96年度訴字第1342號刑事判決存卷 可參（毒偵1896卷第9 至11頁），認呂建清施用海洛因時間 為96年6月6日下午經警採尿前26小時內某時，此乃因施用海 洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80% 始為 保守之認定所致，並不足以排除本院上開之認定，因之，本 院之認定尚與上開刑事判決無矛盾之處。又呂建清雖陳述， 於96年6月6日4、5點施用安非他命，下午施用海洛因，果如 此，何以其於96年6 月7日凌晨2時41分起，製作警詢筆錄時 ，偶有流鼻水聲音疑似毒癮發作之情，顯然所陳與事實不符 。
(三)呂建清雖證稱：警察到場後，有叫其交人，其說「要交誰啊 」，後來沒有講出誰，剛好有人打電話給蔡慶忠，蔡慶忠電 話響，警察就叫蔡慶忠接電話，說看誰要來就讓他來（原審 卷第46反、48頁）。然證人即在場人蔡慶忠證稱：伊沒有真 的聽到警察說叫被告交1個出來的話（原審訴卷第105頁）， 呂建清上開所陳，即有疑義。蔡慶忠另陳述：警察從窗戶衝 進來後，有個警察帶呂建清到房間去講，出來後，呂建清就 叫其打電話給「阿隆」，就是被告，其在電話中向被告說「 建清問你有『查某』嚜？你要過來嚜？」沒有講數量，「查 某」就是海洛因，平常不會講數量，都是講要多少錢（原審 訴卷第105、106頁），然證人黃志宏證稱：警員進入呂建清 住處後，一直到執行埋伏離開期間，印象中，呂建清、蔡慶 忠均在我們從窗戶進去的同一房間內（原審訴緝卷第95反頁 ），則蔡慶忠所述，是否屬實，亦值懷疑。又黃志宏證稱： 當時是呂建清主動說要打電話叫被告過來，電話內容是他們
自己決定的，不是其等要求要這樣說的，因其有問呂建清有 無在販賣毒品，呂建清的目的是要自清，表示他是跟別人買 的（原審訴緝卷第95反、96頁）；證人方志原證稱：當時應 該是呂建清主動要打電話給他的上游（原審訴緝卷第97反頁 ）。參以被告案發當天使用PHS（門號00000 00000）行動電 話中通話紀錄照片（偵卷第45至47頁）顯示，被告於當天下 午4時49分、5時3分，6時27分先後3次撥打0000000000 門號 予蔡慶忠（被告行動電話鍵入姓名為「萬一阿忠」），蔡慶 忠於同日下午6時40分撥打電話予被告，被告繼於下午6時57 分撥打電話予蔡慶忠。且卷附呂建清之搜索扣押筆錄（偵卷 第31頁）記載開始執行搜索時間為96年6 月6日下午5時30分 ，有搜索扣押筆錄存卷可參（偵卷第31、32頁），另證人沈 育政證稱：其製作上開搜索扣押筆錄，其上執行搜索的時間 就是進入房間開始搜索的時間（原審訴緝卷第101反、102頁 ）。綜上可知，被告與蔡慶忠早於警員入內執行搜索前即有 聯絡，於警員入內執行搜索之當日下午6 時27分，被告主動 撥打電話予蔡慶忠，蔡慶忠始於下午6 時40分回撥電話予被 告，以臺語告以：「建清問你有『查某』嚜？你要過來嚜？ 」，被告回以有海洛因，並將前往上址後，黃志宏等人始分 別在上址屋內及屋外巷道埋伏而查獲被告。以現場執行搜索 時，從隔壁鄰居2 樓攀爬到呂建清住處2樓陽台，1人在睡覺 ，1 人在施用毒品，房間桌上發現有廣告紙做的小紙袋，裡 面有海洛因等情，亦據黃志宏陳明在卷（原審訴緝卷第94反 頁），果呂建清係因警要求其交出1個人來，警員入屋時即 已搜得置放桌上海洛因，警員大可隨即要求呂建清供出海洛 因來源而當下主動撥打電話聯絡被告，焉會於開始執行搜索 （下午5時30分）近1小時後之6 時27分被告主動撥打電話聯 絡蔡慶忠後，相隔10餘分鐘後，蔡慶忠再於下午6 時40分依 呂建清要求電聯被告，詢問有無海洛因，可否過來之理。另 被告打電話說他到了，我們知道他人在外面，因不知對象是 誰，就拿蔡慶忠手機撥打看誰接的，才確定對象為被告，業 經方志原陳述在卷（原審訴緝卷第98頁），參以被告使用PH S 行動電話通話記錄照片（偵卷第45頁），確實有於96年下 午7時1分，已接來電顯示蔡慶忠使用0000000000號行動電話 撥打之情，方志原上開所陳屬實。從而，本件係呂建清主動 供出其毒品來源為被告，警員始在場守候，進而查獲被告， 並非警員指定以被告為對象，要求呂建清或蔡慶忠撥打電話 予被告，警員自無設計誣陷被告之可能。又倘非呂建清主動 供出海洛因來源以自清未販賣海洛因，呂建清大可隨以別名 、綽號應付搜索之警員，尚無庸要求蔡慶忠電聯被告詢問有
無海洛因及是否要到上址之理。且呂建清於製作警詢筆錄時 ，呂建清雖說「我都配合你們」等情，有本院勘驗筆錄在卷 為憑（本院卷第78頁），然警員多次表示「不用跟我們配合 ，我們作筆錄、辦案，不用你配合，我們依事實來問你」（ 本院卷第68、71頁），且呂建清先後以隊長叫我配合，我都 有配合；是警察叫我打（電話）；是另外一個警察先生叫我 打的；因為警察恐嚇我（本院卷第71、77、78、79頁），前 後不一，以呂建清陳稱：我會一直講配合警方，因那時很晚 ，我很不耐煩（原審訴緝卷第47頁），顯然呂建清並非與警 員間達成交換條件，不偵辦呂建清販毒而對被告做出不實指 控。至案發時，呂建清身上有5 包海洛因，因呂建清陳稱： 我在廣州街那邊跟別人買的（偵卷第118 頁），雖無法證明 係向被告購入尚未施用完畢之毒品，然以其施用海洛因習慣 ，應與呂建清向被告購入海洛因大量加糖之準備施用方式一 致，要堪認定。且呂建清主動委請蔡慶忠電聯被告，目的在 自清，自不因呂建清身上尚有海洛因而謂呂建清與警員交換 條件而誣指被告。
(四)呂建清於96年8月14日雖陳稱：警察要我交1個人，剛好被告 打電話進來，警察就說叫他來，這樣才好結案。記憶中有給 過被告錢云云，因呂建清係主動聯絡被告以自清，並非依警 員要求交出被告，已如上述，故呂建清表示記憶中有拿錢給 他過，於96年6月7日偵查中所陳一致，應屬實情，且96年8 月14日偵訊筆錄亦非傳聞證據，已如前述，當可為認定事實 之依據。又被告於警詢、初次偵訊時，均表示海洛因係向「 張文正」購買的（偵卷第8 、66頁），則其事後以扣案海洛 因係被抓5 天前，在萬華夜市的電動玩具店，向「阿輝」的 人，以1萬2千元購買的（偵卷第90頁），顯然不同，自難遽 信，本院以被告警詢、初次偵訊所陳，較為可採而認扣案海 洛因係被告向「張文正」，以不詳價格購入。再原審雖以被 告依蔡慶忠電聯而攜帶海洛因到呂建清住處，無法確知目的 為何而諭知無罪確定，然此與呂建清確實於96年5月25日、5 月30日先後2 次以6,000元代價向被告購入數量約1.1公克海 洛因並無關聯，自難比附援引而認本件應為無罪之諭知。至 被告雖未扣得磅秤及大量分裝袋，然本案僅查扣被告隨身攜 帶之物品，並未搜索被告住處，此由卷附搜索扣押筆錄可知 （偵卷第27、28頁），自難因此遽認被告無販賣海洛因之犯 行。
(五)販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對
行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。本件被告既不承認有前開販賣第一級毒品海洛因之事實， 自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販 賣該海洛因予呂建清而獲得具體利潤之金額。然被告與呂建 清間，僅為普通友人關係，且按近來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情被告當無輕易將所持有 之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移 送法辦之危險之理。況被告自承：我幫別人轉，拿一點起來 自己施用（偵卷第66頁），堪認被告販賣海洛因有營利意圖 。
四、綜上所述，被告所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯 行，堪以認定。
五、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項，已於98年5月2 0日經總統以華總一義字第09800125141號修正公布，於同年 11月20日起施行，有關法定刑規定，修正前第4條第1項為： 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金。」修正後規定：「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前 後關於罰金刑規定，以修正前法律較有利於被告，自以修正 前毒品危害防制條例規定較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，應整體適用修正前毒品危害防制條例規定論處。六、核被告前後2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪。被告前後2次販賣行為，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。又犯修正前毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法 定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形， 於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之 刑罰（司法院大法官解釋釋字第263 號解釋意旨參照）。查 被告僅具有高中肄業之智識程度，復與母親同居，以案發時 ，被告從事臨時指壓師，屬社會勞動營生階層之人士，為賺 取蠅頭小利而誤觸重典，審諸被告每次交易毒品，均為6,00 0 元，所得有限，與多次、大量出售海洛因，危害社會治安 重大並賺取巨額價差之中盤商或大盤商，尚屬有別。衡以修 正前毒品危害防制條例第4條第1項規定法定最低本刑為無期 徒刑，本院考量被告上開犯罪情狀，認依其犯罪程度、獲利 情形、智識程度等情顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情 ，倘量處法定本刑無期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之虞， 依前開說明，均應依刑法第59條規定，酌減其刑。
七、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 販賣地點為台北市萬華區○○○路○段130巷4弄32號「2樓」 ，原判決漏載「2 樓」，稍有疏漏。⑵原判決事實欄以扣案 被告所有海洛因係向「張文正」購入，理由欄（第11頁）以 係向「阿輝」購入，顯然矛盾。⑶原審量刑未衡酌被告販賣 毒品數量非多、各次金額僅6,000 元，而未適用刑法第59條 規定，顯未合罪刑相當原則。⑷原判決未及比較新舊法，稍 有未合。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然因原判決既有 上開可議之處，自應由本院就被告有罪暨定應執行刑部分均 撤銷改判。
八、爰審酌被告正值中年，理應勤勉工作，賺取所需，竟無視政 府禁令，以販賣第一級毒品牟利，戕害他人身心健康，危害 社會治安，所為非是，復斟酌被告犯罪手段、目的、犯後態 度、所生危害等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑， 並定應執行刑，以資懲儆。被告販賣海洛因所得合計12,000 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 在各該販賣第一級毒品犯罪項下宣告沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案PHS行動電話1支 （含SIM卡1張，門號為0000000000），僅為蔡慶忠於96年6 月6日聯絡被告前往呂建清住處之工具，尚難認與被告2次販 賣海洛因之犯行有關；另扣案SONY行動電話1 支（含SIM卡1 張，門號為0000000000）及在呂建清住處查扣如事實欄所載 被告身上之海洛因1 包（淨重0.84公克）等物品；在臺灣臺 北地方法院檢察署遭法警查扣如事實欄所載隨身皮包內之海 洛因等等物，均與本件販賣犯行無涉，均無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。