臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第7號
上 訴 人
即 被 告 吳榮錫
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院97年度訴字第3390號，中華民國98年4 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第22549 號），提
起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳榮錫共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年捌月。扣案之第三級毒品愷他命壹大包（毛重壹仟零肆公克）及其外包裝袋壹個均沒收。
事 實
一、吳榮錫明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所定 之第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有。緣吳榮錫 之成年男性友人「小邱」（真實姓名、年籍不詳）因不詳原 因取得價值約新台幣（下同）50萬元、毛重1004公克之愷他 命1 大包後（下稱系爭大包愷他命，無證據證明「小邱」係 意圖出售牟利而販入或吳榮錫與「小邱」就取得行為有犯意 聯絡、行為分擔），因知悉吳榮錫之友人多有施用愷他命惡 習，乃於民國95年9 月25日晚間某時許吳榮錫與友人聚會之 際，電請吳榮錫伺機將前述價值約50萬元之愷他命出售其友 人等施用牟利，售罄後再結算價金，吳榮錫應允之。吳榮錫 與「小邱」基於共同意圖販賣而持有系爭大包愷他命之犯意 聯絡，由「小邱」差人於當日晚間11時許，將系爭大包愷他 命1大包送至新北市○○區○○路2 段282號簡愛旅館附近轉 交吳榮錫。吳榮錫收取系爭大包愷他命，旋將之攜入簡愛旅 館807 號房間內，而持有之。惟吳榮錫尚未著手出售愷他命 之際，即於翌（26）日凌晨0 時10分許，與友人陳囿竹、呂 宇宗、楊政霖（涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，另 經檢察官為不起訴處分確定）於上址旅館房間內為警查獲， 並扣得系爭大包愷他命（毛重1004公克）、吳榮錫所有之現 金168000元（無證據證明與持有之愷他命有關）等物，始循 線查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係 以被告之自白必須出於其自由意志，以確保自白之真實性。 經查上訴人即被告吳榮錫於檢察官訊問、原審及本院所為有 關本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事 由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第15 6條第1項、第158條之2規定，有證據能力。至被告雖辯稱： 其於警詢時有關本案之供述，係受疲勞訊問所為，無證據能 力云云；然查被告於95年9月26日下午1時10分許後警詢時之 供述，係一問一答進行等情，業據證人即製作警詢筆錄之員 警郭書楷於原審證述：其認被告當時（按指第2 次警詢時） 的精神況狀正常；沒有非法取供，是一問一答等語甚詳（詳 原審卷第129頁）。且被告於95年9月26日凌晨0時10 分許為 警查獲後，嗣於同日凌晨1時35分許在土城派出所第1次警詢 時，被告即明確表示「我很累，我想休息」，而拒絕夜間詢 問，此有第1次警詢筆錄可參（見偵查卷第8、9 頁），嗣警 員予被告合理休息時間，相距近12小時後，迄同日下午1 時 10分，始進行第2次警詢，並製作筆錄等情，亦有第2次警詢 筆錄可按（見偵查卷第10至13頁），是客觀上警員於95 年9 月26日下午1時10 分許後之警詢，並無對被告為疲勞訊問或 其他不法取供之情形。再本院於審判期日前，就本案證據能 力之爭議，依刑事訴訟法第273條第1項、279條規定，於100 年3月29日行準備程序處理刑事訴訟法第277條所定之勘驗事 項，並播放95年9月26日下午1時10分以後之被告警詢錄音帶 確認警詢錄音內容結果，認該次警詢及被告回答內容，均詳 如原審卷第43至55頁之逐字譯文；又警員問話後，皆係被告 自行回答，此有本院100年3月29日準備程序筆錄可按。且該 警詢錄音與原審逐字譯文內容相符一事，復為被告所不爭（ 見本院卷第50頁背面），堪認原審卷附之前述錄音譯文係依 被告警詢供述內容為紀錄無誤。參以，被告於該次警詢時， 尚明確否認有販賣系爭大包愷他命予在場友人之意圖及行為 ，此有前述警詢錄音譯文附於原審卷可參，益見被告該次警 詢所言係基於自由意思所為，並無因受不正方法而影響其供 述自由之情形，自得作為本判決認定事實之依據。辯護人空 言辯以：該警詢未全程錄影，無法看出被告是否疲倦，被告 該警詢供述無證據能力云云，核與上開客觀事證相左，難認 有據，合先敘明。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨 礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用之證人 於偵查中向檢察官具結所為證述，就其等偵查筆錄製作原因 、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察， 並無顯不可信之情形，是該等證人於檢察官訊問時具結所為 證詞，自得為證據。至證人於警詢時所為之陳述，如無傳聞 例外規定之適用，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不 得作為認定犯罪事實有無之證據，但該等不具證據能力之傳 聞證據，仍得資為彈劾證據，用以檢驗有證據能力之證據之 證明力，附此說明
三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206 條第1項、第208條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑 定報告（詳後述），性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定 機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日 法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第15 9條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。四、本判決引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據 檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院 斟酌本案引用之證據均非非法取得，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承上述其與友人在上址旅館房間聚會時，接獲 「小邱」來電告知將送交愷他命到場，及其收受系爭大包愷 他命後，於旅館房間為警查獲之事實，惟矢口否認有意圖販 賣而持有第三級毒品之犯意，辯稱：「小邱」致電詢其要不 要「東西」時，因其身邊沒有毒品，即應允之，但收取「小 邱」差人送來之系爭大包愷他命後，發現毒品數量太多，立
即去電要求「小邱」取回毒品，並無意圖販賣而持有愷他命 之犯意云云（見本院卷65頁及其背面）。然查： 1.被告接獲「小邱」來電，明知「小邱」將送交愷他命至其與 友人聚會之旅館房間，仍予應允，並收取「小邱」差人送來 之系爭大包愷他命，而為警查獲等情，業據被告於檢察官訊 問時供承：扣案之系爭大包愷他命是晚間11時許送到汽車旅 館，... 「小邱」主動打電話給其，問其要不要，其答稱其 等正在慶生，「小邱」即稱可以送一些過來等語（見95年度 偵字第22549號偵查卷「下稱偵查卷」第57 頁），於本院供 承：「小邱」請人拿東西來之前，先打電話說，有人欠他50 萬元（按指拿毒品抵債），問其要不要東西（按指毒品）， 其剛好沒有毒品，就說好，未久，未超過1 小時，「小邱」 即差人送來1袋飲料及1大袋愷他命等情甚詳（見本院卷第65 頁及其背面），並經證人即在場人楊政霖於檢察官訊問時， 及在場人陳囿竹、呂宇宗於檢察官訊問時及原審證稱：當晚 曾見被告離開旅館房間取回系爭大包愷他命等情甚詳（見偵 查卷第58、73頁、原審卷第78、89頁），及證人即警員王坤 堂、郭書楷於原審證述查扣毒品之經過屬實（見原審卷第11 7、128、129頁）。且扣案之白粉1大包經鑑驗結果，呈愷他 命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心95年10月 19日第R06-0027號檢驗報告附卷可按（見偵查卷第81頁，扣 案物品編號對照表詳偵查卷第86頁扣案物品清單），並有系 爭大包愷他命扣案可資佐證，及現場照片在卷可憑（見偵查 卷第43、44頁），此部分事實，堪以認定。 2.被告雖否認有意圖販賣而持有系爭大包愷他命之犯意云云， 然查：
⑴被告於「小邱」差人送交愷他命前，業經「小邱」告知而 知悉「小邱」將送交值約50萬元之愷他命，仍予應允等情 ，業據被告於警詢自承：（問：小邱說1 包價格多少？） 50萬。...都還可以再講，...可以再喬，...（問：「小 邱」拿給你試過之後，有跟你說價錢？）要拿去「之前」 有說等語甚詳，並經本院勘驗警詢錄音核對無訛，並有勘 驗筆錄可按（見本院卷第50頁背面、原審卷第48、49頁之 原審製作之警詢錄音逐字譯文）。被告於本院亦供承：「 小邱」請人拿東西（按指愷他命）來之前，已先打電話告 知有人欠他「球錢」50萬元（按指拿毒品抵債），並詢問 其要不要東西（按指毒品），其剛好身邊沒有毒品，就說 好等情明確（見本院卷第65頁），業如前述。參以，被告 於原審自承：其認識「小邱」約半年左右，與「小邱」平 常約出去玩時才有連絡，出去玩過2、3次，平常聯絡次數
不多，曾出去玩愷他命並向他下注簽賭職棒等語（見原審 卷第135 頁），可見被告與「小邱」之交情並非深厚，苟 未先獲被告事先應允，「小邱」自無未經同意即率將市值 高達50萬元的愷他命任意交被告收執之理。足見被告於「 小邱」差人送來毒品前，已經「小邱」告知而獲悉其將送 交1大包價值約50萬元之愷他命到場，仍予應允。 ⑵被告就其持有本件鉅量愷他命之原因，於警詢時供稱：（ 問：你這樣子跟人家講價錢，你這樣給人家用完以後，是 不是要把錢給人家？）嗯，... （問：你有想從這些朋友 身上得到什麼報酬嗎？）沒有，因為朋友常在玩，所以想 說...，我的朋友常在玩，他（指「小邱」）知道啦，... 他知道我的朋友常在玩，... 因為這個算是「要做機會的 」，要做機會，因為他朋友... ，（問：你可以先拿一些 來試用再決定是否要購買，為什麼要一次向「小邱」拿50 萬元的量？）因為他知道我有很多朋友在用，所以他（指 「小邱」）說就直接先拿，可能是人家還給他的，他叫人 家直接拿來，... 其有問為什麼那麼多，就叫其試，試了 跟他講不好，就退給他（問：... 你的意思是說小邱都知 道你的朋友有在用這些東西，所以一次拿這麼多量給你， 用完才要跟他算，是不是這個意思？）嗯、對、對；（問 ：你有拿去樓上試嗎？807 ？）嗯、對、對等語甚詳，此 經本院勘驗被告警詢錄音內容無誤（見本院卷第50頁背面 勘驗筆錄、原審卷第51至53頁警詢錄音逐字譯文）。被告 於檢察官訊問時亦供稱：因為小邱知道其等在慶生，才送 毒品過來（汽車旅館）等語明確（見偵查卷第57頁）。且 於本院供承：「小邱」會差人送交毒品給其，是因為「小 邱」說知道其有很多朋友施用毒品等語屬實（見本院卷第 65頁背面）。足見「小邱」因知悉被告多名友人習於施用 愷他命，乃利用被告與友人等聚會之機會，送交價值約50 萬元之鉅量愷他命至其等聚會之旅館，被告明知如此，竟 予應允；且依被告於警詢不否認一次拿取此鉅量愷他命， 用完再結算等情（見原審卷第53頁警詢錄音譯文）以觀， 益見被告已與「小邱」相約，由被告伺機將前述價值約50 萬元之鉅量愷他命出售被告友人施用牟利，售罄後再結算 價金。其與「小邱」有共同意圖販賣而持有愷他命之犯意 聯絡及行為分擔甚明。
⑶至被告於警詢雖供稱：扣案之系爭大包愷他命算是「小邱 」以50萬元賣給其云云（見原審卷第48頁），然被告於同 次警詢對於價格與交易方式又稱：「小邱」說要50 萬... 都還可以再講，可以再喬，...要作機會的，... 「小邱」
知道其有很多朋友在用，... 叫我試，我試了，跟他講不 好，就退給他，... （問：知道你的朋友有用愷他命，一 次拿這麼多量，用完再跟他算？）嗯，對、對等語（見原 審卷第48、49、52、53頁），足見被告與「小邱」並未依 買賣常情，就價金達成合意，而係知悉被告多名友人有施 用愷他命惡習，乃交付系爭大包愷他命，雙方已約妥售罄 後再結算價款，故被告顯非意圖出售牟利而向「小邱」購 入愷他命，附此說明。又被告於95年9月25日晚間11 時許 取得「小邱」差人送來之系爭大包愷他命後，返回與友人 聚會之旅館房間後，於次日凌晨0時10 分許即為警查獲， 業如前述，依卷存客觀事證，尚無證據可佐被告已尋得交 易對象或已著手實行販賣行為，無從認已著手販賣愷他命 犯行，併此敘明。
3.被告雖辯稱：其無意持有如此大量的愷他命，故發現「小邱 」送來之愷他命數量過多時，立即電請「小邱」取回毒品， 並無持有該大包愷他命之犯意，更無欲行出售牟利之意圖云 云。且證人陳囿竹、呂宇宗事後並附和被告辯解，分別於檢 察官訊問時及原審證稱：被告見取得之系爭大包愷他命數量 極多，即電請友人取回該包愷他命云云（見偵查卷第73頁、 原審卷第78、82、90頁），證人楊政霖亦於本院上訴審配合 證稱：被告取得愷他命後曾電請「小邱」將毒品取回云云（ 見本院上訴審卷第37頁背面）。然查：⑴被告於警詢時並未 供述案發當晚曾立即電請「小邱」取回系爭大包愷他命之事 ，此經本院勘驗被告警詢錄音無誤（見本院卷第50頁背面、 原審卷第43至55頁之原審製作警詢錄音逐字譯文）；證人陳 囿竹、呂宇宗警詢時亦均指稱系爭大包愷他命係被告持有， 且證人楊政霖、陳囿竹、呂宇宗均未於警詢證述被告當晚取 得系爭大包愷他命後，曾立即電請他人將該愷他命取回之事 （見偵查卷第17至22、29至37頁），是證人陳囿竹、呂宇宗 、楊政霖事後翻異前詞，於偵查及法院附和被告辯解所為證 述，是否屬實，已非無疑。⑵被告於95年9 月26日警詢及95 年10月23日檢察官訊問時雖供稱其與小邱聯絡之電話號碼為 (02)229294801號市內電話及0000000000 號行動電話（偵查 卷第12、57頁），然經檢察官調閱(02)22924801號市內電話 、0000000000號行動電話使用人資料暨95年9 月25至26日雙 向通聯紀錄結果，查知前開電話於案發期間並無與被告持用 之0000000000號行動電話通聯之紀錄，此有上述電話使用人 資料暨雙向通聯記錄在卷可按（見偵查卷第62至70頁），是 被告嗣於96年5 月24日改辯稱：「小邱」另使用0939或0938 之類的行動電話云云（見偵查卷第108 頁），且一再執稱：
取得系爭大包愷他命後，已立即電請「小邱」取回，無意圖 販賣而持有之犯意云云，均非可採。⑶「小邱」差人交付系 爭大包愷他命前，已先電知被告系爭愷他命價值約50萬元， 業如前述。且被告自承其平時單次購買愷他命之數量約10或 20克，每克約1千元，如果買10克約每克800元等情甚詳（見 原審卷第98頁）。是被告經「小邱」預告將送交價值約50萬 元之愷他命到場時，依其購毒經驗，已可預見「小邱」所指 之愷他命數量不少，竟仍應允並收取，是被告自無於應允收 取後，又因見數量太多，立即去電要求「小邱」取回之理。 被告犯後空言辯稱：其收取後系爭大包愷他命後，發現數量 太多，乃無意持有，並電請「小邱」取回云云，顯與此前供 述不合，且非人情之常，不足採信。
4.至辯護人雖聲請依被告所供之「小邱」聯絡電話，傳訊(02) 29294801號市內電話使用人林子超與0000000000號行動電話 使用人邱徐丹琴，以查明「小邱」身分。然被告警詢所供之 「小邱」聯絡電話即(02)229294801號室內電話及000000000 0號行動電話（見偵查卷第12頁），經檢察官調閱(02)22924 801號室內電話、0000000000號行動電話使用人資料暨95年9 月25至26日雙向通聯紀錄，查知前開電話於案發期間均無與 被告持用之行動電話聯繫之紀錄，被告嗣又於96年5月24 日 改辯稱：「小邱」另使用0939或0938之類的行動電話云云（ 見偵查卷第108 頁），業如前述，是被告所供前述電話號碼 與本案是否有關，已非無疑，自無再依辯護人所請傳訊該等 電話號碼登記使用人之必要，附此說明。
5.綜上所述，被告所辯，均無可採，本件事證明確，被告犯行 堪以認定。
二、被告受綽號「小邱」之成年男子所託，收取系爭大包愷他命 （無證據係意圖出售牟利而販入，業如前述），欲於友人聚 會時，伺機出售他人施用牟利，並約定於售罄後結算款項， 核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪。被告與綽號「小邱」之男子間，就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 被告係受綽號「小邱」之成年男子所託，收受系爭大包愷他 命（無證據係意圖出售牟利而販入），欲乘其與友人聚會時 ，伺機出售他人施用牟利，且於警詢自承與小邱相約售罄再 結算款項等情，足見被告與「小邱」有意圖販賣而持有第三 級毒品之犯意聯絡及行為分擔，業如前述。原判決既認「小 邱」有意出售愷他命，而將系爭大包愷他命送交被告，又未 論究被告與「小邱」之共犯關係，容有未洽。⑵按查獲之第
三級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之， 毒品危害防制條例第18條第1 項後段定有明文。又查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關規定處 罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1 項後段所定「無正當 理由而擅自持有者」應沒入銷燬之範圍。且同條例第19條第 1 項規定，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。 是毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨 參照）。原判決依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知 沒收銷燬第三級毒品愷他命，自有未合。被告上訴否認犯罪 ，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有上開可議之處 ，自應撤銷改判。
四、爰審酌被告正值壯年，不以正當職業謀生，而圖販賣毒品牟 利之犯罪動機，扣案之系爭大包愷他命數量多達1 千多公克 ，危害國民身心健康之情節非輕，及其犯後態度等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之系爭大包愷他命， 為違禁物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第1款諭知沒收 。另盛裝上開愷他命毒品之外包裝袋1 個（偵卷第43、44頁 ），係為防範毒品裸露、潮濕並便於攜帶，且與扣案之愷他 命並無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，復為共犯「小 邱」所有盛裝毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收。至在場人楊政霖持有愷他命19包、陳囿竹 自承持有愷他命殘渣袋1 只，均與本件犯行無涉，無庸併予 宣告沒收，均附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 張惠立
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭家慧
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第5 條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。