臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 鄧○○
指定辯護人 鄭成東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第660 號，中華民國99年4 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6972號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄧○○有罪部分撤銷。
鄧OO共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販毒所得新台幣貳仟元與鄭宇婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄭宇婷之財產連帶抵償之，扣案如附表三所示之物均沒收；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販毒所得新台幣貳仟元與邱審寬連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與邱審寬之財產連帶抵償之，扣案如附表三編號2 所示之物沒收。應執行有期徒刑拾貳年，販毒所得新台幣貳仟元，與鄭宇婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與鄭宇婷之財產連帶抵償之；販毒所得新台幣貳仟元與邱審寬連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與邱審寬之財產連帶抵償之，扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、鄧OO前於民國88年間因違反兒童及少年性交易防制條例案 件，經臺灣桃園地方法院以88年度少連訴緝字第3 號判處有 期徒刑3 年8 月，嗣經本院以89年度少連上訴字第51號駁回 上訴確定；又於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣桃園地方法院以90年度訴字第2015號判處應執行有期徒刑 1 年1 月確定，上開2 罪接續執行，於95年5 月9 日縮短刑 期假釋出監，於96年3 月17日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未 執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍 不知悔改，鄧OO與鄭宇婷、邱審寬均明知海洛因係經公告 列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品， 未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別為下列行為：（一）鄧OO與鄭宇婷（業經判決有罪確定）係夫妻，2 人共同 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，因游 雨潤於97年1 月19日晚間9 時7 分許，在其位於桃園縣中 壢市○○街46巷16號住處，以00-0000000號家用市內電話 撥打鄧OO持用之門號0000000000號行動電話，向鄧OO 購買第一級毒品海洛因，經鄧OO允售後，雙方約定販售 數量為海洛因2 包、價值共新台幣（下同）2000元，並約
定在桃園縣中壢市龍崗地區某處交易。鄧OO旋將其向邱 審寬販入成本價格僅有1500元之第一級毒品海洛因交付予 鄭宇婷，並撥打游雨潤之電話要求游雨潤撥打鄭宇婷所有 之門號0000000000號行動電話與鄭宇婷聯繫，游雨潤依言 去電與鄭宇婷聯絡，而由鄭宇婷將毒品攜往約定地點交付 予游雨潤，並自游雨潤處取得價金2000元後，將價款交付 予鄧OO。
（二）鄧OO與邱審寬共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，因唐志成於97年1 月23日下午2 時13分許 ，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打鄧OO持用 之門號0000000000號行動電話，向鄧OO購買第一級毒品 海洛因，因鄧OO當時身上沒有毒品，乃向邱審寬取得允 售後，雙方以每包海洛因1000元共交易2 包，並約定在中 山高速公路竹北交流道之高速公路陸橋下交易。嗣鄧OO 、唐志成即於同日下午3 時33分許抵達約定地點，鄧OO 旋將販售與唐志成之第一級毒品海洛因2 包交付唐志成， 並向唐志成收取高於販入價格之價金2000元，攜回後交付 予邱審寬，鄧OO因而取得免費施用海洛因、安非他命之 利益。
嗣鄭宇婷、鄧OO於97年3月14日上午9時35分許，為警持臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣楊梅鎮 ○○街6 號6 樓613 室拘提到案而查獲，並扣得鄭宇婷所有 供販賣毒品聯繫所用之行動電話1 支及其配用之門號000000 0000號SIM 卡1 張、鄧OO所有供販毒所用之行動電話1 支 及其母所有供其使用之門號0000000000號號SIM 卡1 張。二、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終
結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之 5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較 可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是 否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應 先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情 ，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人 有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問 證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高 法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。經查：（一）本件證人游雨潤、唐志成分別於檢察官訊問時經具結後所 為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人游雨 潤自稱係於事實一㈠所示時、地，向被告購買第一級毒品 海洛因，並自鄭宇婷處收受其所購得之海洛因毒品之人； 證人唐志成自稱係於事實一㈡所示時、地，向被告購買第 一級毒品海洛因之人，依渠等之陳述乃分別親身參與、見 聞、經歷本件犯行之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事 實之存否有其必要性，且證人游雨潤、唐志成於檢察官偵 查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰 並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分， 於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取 證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
（二）本件認定事實所引用之證據（文書證據、物證等證據）， 檢察官及被告、辯護人均未主張排除前開書證、物證之證 據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連 性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均 認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告鄧OO坦承不諱，核與唐志成 於偵訊中、證人游雨潤於偵訊及原審中之證述情節相符，並 有臺灣桃園地方法院通訊監察書、鄭宇婷、鄧OO販毒對象 基本資料清單，監聽電話門號0000000000號、0000000000號 之新竹市警察局刑警大隊譯文表、查獲現場照片等件在卷可 稽，復有鄭宇婷所有供販賣毒品聯繫所用之行動電話1 支及
其配用之門號0000000000號SIM 卡1 張；鄧OO所有供販賣 毒品所用之行動電話1 支及配用之門號0000000000號號SIM 卡1 張扣案可稽。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。被告與邱審寬共同販賣第一級毒品海洛 因予唐志成部分，因被告否認從中獲利而無從查得其等販賣 予唐志成而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人 購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整， 因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外， 委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪 認邱審寬購入第一級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或 以同一價格而減少第一級毒品之份量，而有從中賺取差額利 潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會 通常經驗之理性判斷，況參酌第一級毒品取得不易，且其交 易為政府懸為嚴予取締之犯罪，就本案而論，邱審寬販賣之 次數非單一，其販賣海洛因毒品，必有差價利益，且事後被 告尚可向邱審寬取得免費施用毒品之利益，則被告與邱審寬 以2000元出售第一級毒品海洛因予不認識之唐志成自有營利 之意圖甚明，是被告與邱審寬共同以2000元出售第一級毒品 海洛因，成立共同販賣第一級毒品罪，至為明確。綜上所述 ，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。二、刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商 品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收 取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利 犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要 件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上 字第5647號、95年度台上字第2913號判決意旨參照）。鄭宇 婷受被告之指示，將第一級毒品海洛因交付買受人游雨潤，
並向游雨潤收取價金，核其所為，當已屬販賣毒品構成要件 行為之一部，揆諸前揭說明，自應與被告為該次販賣第一級 毒品海洛因之共同正犯，而非僅構成幫助犯之餘地。三、被告就販賣第一級毒品海洛因予唐志成部分，供稱：證人唐 志成所言屬實，97年1 月23日下午，我跟邱審寬、董維華、 鄭宇婷、陳俊誠等人在陳文光家，我接到唐志成的電話，他 說要買2000元的海洛因，我在電話中說我人在新竹，現在沒 有毒品，要的話要等一個小時，要回中壢才有，但他一直叫 我幫他找毒品，當時在場的只有邱審寬有毒品，我就跟邱審 寬說我朋友在提藥，請他幫忙，他就拿毒品海洛因給我，叫 我去處理，把錢拿回來給他就可以，後來我有拿2000元給邱 審寬，是陳文光載我去交毒品的等語。參酌唐志成於97年1 月23日下午2 時13分許，確有撥打被告持用之門號00000000 00號行動電話向鄧OO表示要拿「2 張」之海洛因毒品，斯 時被告向證人唐志成表示：其人遠在新竹（唐志成住中壢） ，等回中壢再打電話聯絡；證人唐志成問要等多久，被告回 稱要1 小時。嗣證人唐志成於同日下午3 時33分再打電話給 被告表示已經到竹北交流道等情，此有附表二所示監察譯文 在卷可憑，若果被告接獲唐志成電話當時身上確有毒品可賣 ，理應會即時與唐志成約定交易地點，而不會回答「我回去 再打電話給你」，被告上開辯解並非全然無稽；再佐以證人 唐志成於偵查中證稱：當天被告與另一名不認識的人一起來 ，親自將2000元的毒品交給我（見偵字第6972號卷第292 頁 ）；而證人陳文光於本院到庭證稱：邱審寬與被告鄧OO本 來就是朋友。邱審寬常與被告來我家找我。97年1 月23日下 午，董維華、邱審寬、鄭宇婷及被告有到我家，被告來我家 的時候，我們有共同吸食邱審寬的毒品等語（見本院100 年 3 月22日審判筆錄）；及證人董維華證稱：我、鄧OO、鄧 坤山的太太鄭宇婷、邱審寬，還有邱審寬的一些朋友，經常 到陳文光家，我記得有人打電話來給鄧OO要毒品，但是鄧 坤山沒有毒品，鄧OO就跟邱審寬拿毒品，之後鄧OO回來 有拿2000元給邱審寬。我無法確定這件事情發生的日期，但 是我確實知道有這件事情等語（見同上審判筆錄）；證人鄭 宇婷亦證稱：97年1 月23日，與邱審寬、陳俊誠、鄧OO等 人，在陳文光新竹住處，鄧OO的朋友打電話來要拿一級毒 品，但鄧OO身上沒有，所以跟邱審寬拿，再由陳文光開車 送去給朋友，回來後鄧OO有將錢交給邱審寬等語（見本院 100 年4 月26日審判筆錄）；核與被告上開供述情節大致相 符，堪認被告供稱接獲唐志成電話當時身上沒有毒品，而向 邱審寬拿海洛因，再坐陳文光開的車至竹北交流道，把毒品
交給唐志成，回到陳文光家再把唐志成交付之價金2000元交 給邱審寬等語，應為可採。雖證人邱審寬否認有上述情節， 及證人陳文光證稱忘記有載被告到竹北交流道云云，然此涉 及證人邱審寬、陳文光二人是否分別涉有共同、幫助販賣毒 品之刑事責任，是其二人此部分所述，自有避重就輕之虞， 尚難遽為有利被告之認定，是本院依前揭事證，認被告與邱 審寬就販賣第一級毒品海洛因予唐志成部分，應有共同犯意 聯絡及行為分擔。公訴人起訴認被告係自行販賣予唐志成， 容有疏漏，應予更正補充。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 罪科刑。
五、論罪科刑
（一）查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正 公布部分條文，並自公布後六個月施行。此次修正，包含 該條例第4 條第1 項及第17條之規定，核與本案有關，是 本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪 科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年5 月23日刑事 庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統 一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被 告行為後毒品危害防制條例修正與本案有關者為： １、該條例第四條第一項併科罰金之金額提高，修正前之規定 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 修正後則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下 罰金。」。
２、原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條 第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十 一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑。」新法變更為第一項：「犯第四條至第八條 、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並新增第二項規定為 ：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」。
依上開方式，就與論處販賣第一級毒品罪刑有關之一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被
告較有利之新法規定，先予敘明。
（二）按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款之第一級毒品。核被告所為，係犯修正後毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一 級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級 毒品海洛因之高度行為所吸收。被告與鄭宇婷於事實一㈠ 所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告 與邱審寬於事實一㈡所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告所犯上開販賣第一 級毒品罪共2 罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。 又被告曾犯有如事實欄所載之罪刑，有本院被告前案紀錄 表在卷足參，其於執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之 規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑 部分依法不得加重。又被告於偵查中供出毒品來源，因而 查獲邱審寬，有新竹市警察局99年8 月9 日竹市警刑字第 0990027202號函及所附調查筆錄在卷可憑，其所犯販賣第 一級毒品罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2 項 規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查 及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未 行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足 此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得 受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權， 難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規 範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指 在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其 坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀 況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減 刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照）。本件偵查 中，檢察官係以視訊方式訊問被告，且僅就是否有販賣毒 品予游雨潤之事實訊問被告後（被告否認有販賣洛海洛因 予游雨潤），即結案起訴，至於是否有販賣毒品予唐志成 部分，未行偵訊，此有訊問筆錄附於偵查卷可佐（見偵字 第6872號卷第441 至443 頁），致使被告就販賣毒品予唐 志成部分，無從充足偵查中自白之要件，而被告於原審準 備程序中即自白有販賣海洛因予唐志成之事實，是依上開
說明，自應認就事實一㈡即販賣海洛因予唐志成部分，已 符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件。末 查，被告於事實一㈠所示時、地販賣第一級毒品海洛因之 對象僅證人游雨潤1 人，且所販賣海洛因之數量非鉅，所 圖得之利益非多，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴 重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其 惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「 中盤」之毒梟有間，倘論處本罪之法定本刑死刑或無期徒 刑減輕其刑後之最低行度，猶嫌過重，顯有情輕法重之憾 ，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起 一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告所犯如事實 一㈠所示販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定酌減 其刑。綜上所述，被告就事實一㈠部分，應依累犯規定加 重其刑（死刑、無期徒刑不得加重），再依修正後毒品危 害防制條例第17條第1 項規定及刑法第59條規定，減輕其 刑，並遞減之；就事實一㈡部分，應依累犯規定加重其刑 （死刑、無期徒刑不得加重），再依修正後毒品危害防制 條例第17條第2 項、第1 項規定，減輕其刑，並遞減之。六、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：⑴被告於事實一㈡所示犯行係與邱審寬共同意圖營利，基 於販賣第一級毒品之犯意聯絡而為行為分擔，事後被告亦獲 得免費施用毒品海洛因及安非他命之利益，原審疏未詳予審 認，逕認被告鄧OO係單獨自行販賣而獲利，容有未洽；⑵ 被告於偵訊中供出毒品海洛因之來源為邱審寬，有調查筆錄 在卷可憑，並因而查獲邱審寬，原審未予認定，而未依修正 後毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，逕論以 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論處；⑶另就 販賣海洛因予唐志成部分，被告於審判中自白犯罪，但檢察 官就此部分未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被 告無從充足此偵查中自白之要件，原審未認定已符合毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，均有未當；被告 上訴認其有供出毒品來源，所販賣毒品數量甚輕，獲利亦少 等情，為有理由，應由本院就被告有罪部分予以撤銷改判。 爰審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即 分別販賣毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，惟犯後猶知 坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣毒品之數量及金額，並 其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分
（一）被告於事實一㈠所示時、地，與鄭宇婷共同販賣第一級毒
品海洛因予證人游雨潤，共計2,000 元；於事實一㈡所示 時、地，與邱審寬共同販賣第一級毒品海洛因予證人唐志 成，共計2,000 元。應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，分別對事實一㈠所示之罪所宣告之主刑項下諭知 與鄭宇婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄭 宇婷之財產連帶抵償之；及事實一㈡所示之罪所宣告之主 刑項下諭知與邱審寬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其與邱審寬之財產連帶抵償之。被告雖曾於99年3 月 23日檢送1 份刑事自白認罪狀，在狀紙內附上4000元郵政 匯票以繳交犯罪所得，惟該郵政匯票已經原審於99年6 月 22日當庭交還被告，業據被告陳明無誤，並有訊問筆錄在 卷可佐（見100 年1 月13日被告陳述狀），併予敘明。（二）經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得 SIM 卡後，即取得該SIM 卡之所有權，此有司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。鄭宇婷於事 實一㈠所示時、地，與證人游雨潤聯繫所用之行動電話1 支及其配用之門號0000000000號SIM 卡1 張，係共犯鄭宇 婷所有；被告與證人游雨潤、唐志成聯繫所用之行動電話 1 支為被告鄧OO所有，惟其配用之門號0000000000號SI M 卡1 張僅係被告鄧OO之母借予鄧OO使用，而仍屬其 母所有，此分別據共犯鄭宇婷及被告供承明確，是鄭宇婷 所有之行動電話1 支及其配用之門號0000000000號SIM 卡 1 張、被告所有之行動電話1 支，顯分屬共犯鄭宇婷及被 告所有並係供犯前揭各該犯行所用之物。是就鄭宇婷所有 之行動電話1 支及其配用之門號0000000000號SIM 卡1 張 ，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，並依共同正犯責任連帶原則，於與被告共犯如事實一㈠ 所示之罪所宣告之主刑項下，亦依同條項之規定宣告沒收 。另就被告所有之行動電話1 支，應於其所犯事實欄一㈡ 所示之罪宣告之主刑項下，依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收，又上開被告及鄭宇婷分別所有之行動 電話及鄭宇婷所有之SIM 卡既均經扣案，在事理上即無全 部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定 諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。 又被告向其母借用之門號0000000000號SIM 卡1 張，既非 屬被告所有，自不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第
17條第1 、2 項，第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜宜寧
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│時間│地點 │購毒者│犯罪事實 │販毒所得│監察譯文 │
│ │ │ │ │ │ ├────┬─────────┤
│ │ │ │ │ │ │ 時間 │通話內容摘要 │
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│ 1 │97年│桃園縣│游雨潤│游雨潤於97年1 月19日│2,000元 │97年1 月│A ：鄧OO（095219 │
│ │1 月│中壢市│ │晚間9時7分許，在其位│ │19日晚間│3777 ） │
│ │19日│龍崗地│ │於桃園縣中壢市○○街│ │9 時7 分│B ：游雨潤（03-437│
│ │晚間│區某處│ │46巷16號住處，以03-4│ │15秒 │8185） │
│ │9 時│ │ │378185號家用市內電話│ │ ├─────────┤
│ │57分│ │ │撥打鄧OO持用之門號 │ │ │通話紀錄： │
│ │許後│ │ │0000000000號行動電話│ │ │A ：好知道了。你要│
│ │之某│ │ │，向鄧OO購買第一級 │ │ │幾個？ │
│ │時 │ │ │毒品海洛因，經鄧OO │ │ │B ：2個。 │
│ │ │ │ │允售後，雙方約定販售│ │ │A ：好。 │
│ │ │ │ │數量為海洛因2 包、價│ ├────┼─────────┤
│ │ │ │ │值共2,000 元，並約定│ │97年1 月│A ：鄧OO（095219 │
│ │ │ │ │在桃園縣中壢市龍崗地│ │19日晚間│3777 ） │
│ │ │ │ │區某處交易。嗣鄧OO │ │9 時41分│B ：游雨潤（03-437│
│ │ │ │ │旋將欲販售與游雨潤惟│ │58秒 │8185） │
│ │ │ │ │成本僅為1,500 元之第│ │ ├─────────┤
│ │ │ │ │一級毒品毒品海洛因交│ │ │通話紀錄： │
│ │ │ │ │付與鄭宇婷，並撥打游│ │ │B ：喂！同學！怎麼│
│ │ │ │ │雨潤之電話要求游雨潤│ │ │樣了？ │
│ │ │ │ │以鄭宇婷所有之門號09│ │ │A ：我跟你說，等一│
│ │ │ │ │00000000號行動電話與│ │ │下我朋友會送過去，│
│ │ │ │ │鄭宇婷聯繫，游雨潤即│ │ │她現在從龍潭送過去│
│ │ │ │ │依言去電與鄭宇婷聯絡│ │ │了。 │
│ │ │ │ │，而由鄭宇婷將毒品攜│ │ │B ：麻煩你，快一點│
│ │ │ │ │往約定地點交付與游雨│ │ │。你等一下會打電話│
│ │ │ │ │潤，並自游雨潤處取得│ │ │給我是不是？ │
│ │ │ │ │價金後，將價款交付與│ ├────┼─────────┤
│ │ │ │ │鄧OO。 │ │97年1 月│A ：鄧OO（095219 │
│ │ │ │ │ │ │19日晚間│3777 ） │
│ │ │ │ │ │ │9 時57分│B ：游雨潤（03-437│
│ │ │ │ │ │ │17秒 │8185） │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │A ：你打0000000000│
│ │ │ │ │ │ │ │她已經送過去了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │B ：好。 │
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附表二：
┌──┬──┬───┬───┬──────────┬────┬──────────────┐
│編號│時間│地點 │購毒者│犯罪事實 │販毒所得│監察譯文 │
│ │ │ │ │ │ ├────┬─────────┤
│ │ │ │ │ │ │ 時間 │通話內容摘要 │
├──┼──┼───┼───┼──────────┼────┼────┼─────────┤
│ 1 │97年│中山高│唐志成│唐志成於97年1 月23日│2,000 元│97年1 月│A ：鄧OO（095219 │
│ │1 月│速公路│ │下午2 時13分許，以其│。 │23日下午│3777） │
│ │23日│竹北交│ │持用之門號0000000000│ │2 時13分│B ：唐志成（093648│
│ │下午│流道之│ │號行動電話撥打鄧OO │ │7秒 │4690） │
│ │3 時│高速公│ │持用之門號0000000000│ │ ├─────────┤
│ │33分│路陸橋│ │號行動電話，向鄧OO │ │ │通話紀錄： │
│ │許後│下 │ │購買第一級毒品海洛因│ │ │B ：阿山我小志啦，│
│ │之某│ │ │，因鄧OO當時身上沒 │ │ │有辦法嗎？記得我嗎│
│ │時 │ │ │有毒品，向邱審寬取得│ │ │？ │
│ │ │ │ │允售後，雙方約定販售│ │ │A ：你怎麼這麼久沒│
│ │ │ │ │數量為每包價值1,000 │ │ │來找我？你要拿多少│
│ │ │ │ │元之海洛因共2 包，並│ │ │啦？ │
│ │ │ │ │約定在中山高速公路竹│ │ │B ：2張？ │
│ │ │ │ │北交流道之高速公路陸│ │ │A ：可是我人在新竹│
│ │ │ │ │橋下交易。嗣鄧OO、 │ │ │，我回來再打你打這│
│ │ │ │ │唐志成即於同日下午3 │ │ │支電話給你。 │
│ │ │ │ │時33分許抵達約定地點│ │ │B ：要多久？ │
│ │ │ │ │，鄧OO旋將販售與唐 │ │ │A ：1小時。 │
│ │ │ │ │志成之第一級毒品海洛│ │ │B ：你馬子身上有我│
│ │ │ │ │因2 包交付唐志成，並│ │ │跟她拿？ │
│ │ │ │ │向唐志成取得價金2,00│ │ │A ：她也在新竹。 │
│ │ │ │ │0 元，再將價金交付予│ │ │B ：好，1個小時。 │
│ │ │ │ │邱審寬，鄧OO因而取 │ ├────┼─────────┤
│ │ │ │ │得免費施用海洛因、安│ │97年1 月│A ：鄧OO（095219 │
│ │ │ │ │非他命之利益。 │ │23日下午│3777） │
│ │ │ │ │ │ │3 時33分│B ：唐志成（093648│
│ │ │ │ │ │ │22秒 │4690） │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │通話紀錄： │
│ │ │ │ │ │ │ │B ：我到竹北交流道│
│ │ │ │ │ │ │ │了。 │
│ │ │ │ │ │ │ │A ：你開什麼車？ │
│ │ │ │ │ │ │ │B ：紅色。你幫我分│
│ │ │ │ │ │ │ │兩袋。 │
│ │ │ │ │ │ │ │A ：好。 │
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附表三：
┌──┬──────────┬─────────────┐ │編號│物品名稱 │備註 │
├──┼──────────┼─────────────┤ │ 1 │鄭宇婷所有之門號0953│鄭宇婷所有供其與被告共犯本│ │ │232324號SIM 卡1張及 │件事實一㈠所示販賣第一級毒│ │ │其配用之行動電話1支 │品海洛因犯行所用之物。 │
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│ 2 │鄧OO所有之行動電話 │被告所有供犯本件事實一㈡所│
│ │1 支（原配用門號0952│示販賣第一級毒品海洛因犯 │
│ │193777號，此門號SIM │行所用之物，及供其與鄭宇婷│
│ │卡不在沒收之列） │共犯事實一㈠所示販賣第一級│
│ │ │毒品海洛因犯行所用之物。 │
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