臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第660號
上 訴 人
即 被 告 李騰家原名李朝瑞.
選任辯護人 王治魯律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第50
0號，中華民國100年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署99年度偵字第4965、4968號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣李騰家（原名李朝瑞）係位於桃園縣平鎮○○○路南勢2 段3之1號「展信汽車修護廠」之負責人，其於民國99年初， 因出售自小客車與黃景崧（業經原審判處罪刑確定），而結 識黃景崧。李騰家因經營汽車修護廠而知悉販售二手行車電 腦有利可圖，且得知黃景崧收入不定，經濟困難，竟慫恿黃 景崧竊取自小貨車行車電腦後再交由其轉售，因黃景崧不知 如何竊取自小貨車之行車電腦，李騰家遂於99年9月底某日 （原判決誤載為98年9月底某日），在展信汽車修護廠，教 導黃景崧如何以剪刀剪斷中華牌自小貨車裝置在車身外之汽 車電瓶電線，使貨車警報器斷電，再以T型扳手插入車門鎖 打開車門，取下副駕駛座之置物箱，再用剪刀將置物箱內行 車電腦之電線剪斷而竊取，並允諾每台行車電腦給予新臺幣 （下同）1千元。李騰家遂與黃景崧共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，由黃景崧於99年9月30日凌晨3時49分許 ，駕駛其所有之車牌號碼LH-7571號自小客車，至基隆巿安 樂區○○路349號對面，持其所有之手電筒1支及客觀上足以 對人之生命、身體構成威脅之兇器剪刀、T型扳手、T型六角 扳手各1支，以手電筒照明，並以李騰家教導之前揭行竊方 式，竊取白添福所有之車牌號碼9K-6379號自小貨車之行車 電腦1台得手。於同日凌晨4時許，黃景崧駕車至基隆巿安樂 區○○○路117之3號前，復持上開工具，以相同手法竊取吳 文讚所有之車牌號碼3N-8928號自小貨車之行車電腦1台得手 。黃景崧旋於翌日（即99年10月1日）上午9時許，將上開竊 得之行車電腦2台攜至展信汽車修護廠交予李騰家，李騰家 即將2千元交予黃景崧。嗣經警循線持拘票於99年10月13日 晚上21時40分許，在桃園縣中壢巿慈惠三街33號前拘獲黃景 崧，黃景崧同意搜索，帶警至其位於桃園縣中壢巿慈惠三街 33號14樓之2居所，扣得行竊時穿著之紅色條紋上衣1件及黑 色短褲1條，又在其車號LH-7571號自小客車上扣得上開行竊
工具。隨後經警再持搜索票至展信汽車修護廠搜索，扣得上 開失竊之行車電腦2台，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人黃景崧於檢察官偵訊時所為之陳述，固屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定 要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不 可信之情況，嗣並於原審到庭具結作證，經檢察官、辯護人 進行交互詰問，已足資保障上訴人即被告李騰家之反對詰問 權，故其於偵查中之證詞，揆諸上揭規定，符合傳聞證據之 例外情形，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引 用之各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 於本院準備程序時均明確表示「同意作為證據」（見本院卷 第27頁反面至28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上開規定 ，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，宜 先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有向黃景崧買受前揭行車電腦2台等情，惟 矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有教唆黃景崧去偷，黃 景崧剛跟伊買車時，說有東西賣伊，伊不好意思拒絕，於10 月初，伊是貪小便宜而收貨，他於10月9日又來，臨走時， 伊有跟黃景崧說「不要再來了，否則要報警」，伊是不好意 思當面拒絕，之後伊確實有向警員朋友李忠雄詢問倘收到來 路不明的東西要如何處理云云。
二、經查：
㈠黃景崧於前揭時、地持足供兇器使用之工具，分別竊取白添 福所有之車牌號碼9K-6379號自小貨車之行車電腦及吳文讚 所有之車牌號碼3N-8928號自小貨車之行車電腦各1台得手等 情，業據黃景崧供承明確，核與被害人白添福、吳文讚於警
詢時指述車輛行車電腦遭竊之情節相符，並有黃景崧行竊時 之監視錄影翻拍照片、被害人車輛照片及贓物領據在卷可稽 ，復有黃景崧行竊工具即T型六角板手、T型扳手、剪刀、手 電筒各1支及其行竊時穿著之紅色條紋上衣、黑色短褲各1件 扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡又被告於前揭時、地先教導黃景崧竊取行車電腦之方法，再 推由黃景崧行竊，黃景崧竊得上開行車電腦2台後交予李騰 家，李騰家交付2千元予黃景崧等情，業據證人黃景崧於偵 查中結證稱：是展信修護廠老闆（即被告）教伊行竊手法， 伊所竊得2部行車電腦是在10月1日早上9時拿到修護廠去賣 的，伊之前跟被告聊天，他說有很多錢可以賺，問伊要不要 賺，伊一開始回絕說不欠這些錢，後來於99年9月28日，被 告就拖著伊到修護廠前面擺放的同型中華貨車旁，示範如何 竊取該型貨車的行車電腦，並跟伊說要伊去偷行車電腦賣給 被告等語在卷（見偵字4965 號卷第76至77頁）；嗣其於原 審亦證稱：「（你如何習得竊得小貨車行車電腦的技術？） 在庭的李騰家教我的；（他如何教你？）李騰家是在工廠的 門外有停貨車，…李騰家就拿剪刀模擬把電源線剪掉，用T 型扳手把門打開，用手比行車電腦在何處；…（請你確認在 你行竊本案2具行車電腦之前，李騰家有教過你如何行竊， 同時也知道你要去行竊？）我確定他教過我，且他知道我要 去行竊」等情甚明（見原審卷第111至112頁）。又被害人白 添福、吳文讚所失竊之行車電腦各1台，確係依黃景崧之供 述而在被告經營之展信汽車修護廠內查獲乙節，復為被告所 是認，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見偵 字4968號卷第10至13頁），益徵黃景崧前揭證述非虛，且被 告於教導黃景崧並示範行竊方式時，既曾拿剪刀模擬如何把 電源線剪斷，再用T型扳手把門打開，足認被告與黃景崧確 實有攜帶兇器竊盜之犯意聯絡甚明。
㈢被告雖否認犯行，惟迭次所辯不一，其於警詢時係供稱：半 年前黃景崧向伊購買1部喜美K6自小客車，黃景崧說他有人 脈，可以偷竊汽車零件來賣伊，所以黃景崧把偷來的零件拿 來賣伊，伊就向他收購云云（見偵字4968號卷第5頁）；於 偵查中則改稱：「黃景崧是跟我講說，是家裡多餘的，但我 一看，就心裡有數，可能是失竊品，黃景崧賴著不走，一定 要我把行車電腦買下來，兩次都賴著不走，我才跟他買，第 2次我跟他講不要再來了」云云（見同上偵查卷第33頁）。 至原審又改謂係因黃景崧要求伊原價收回自小客車遭拒，致 心生怨恨云云，供稱：之前黃景崧曾向伊買過喜美二手車， 該車已碰撞到車體板金凹損，於99年9月底，黃景崧請伊原
價收回，伊不願意，他就不愉快離去，於同年10月1日，黃 景崧拿著1個半透明塑膠袋，裡面裝著1台行車電腦說要賣伊 ，伊怕有問題所以不肯跟他買，黃景崧不肯走，在伊修車廠 晃來晃去，他穿著短袖且身上有刺青，造成伊員工及客人心 生畏懼，他說他車子沒油，今天一定要拿到錢，伊擔心影響 生意所以用800元打發他離開，於10月9日，黃景崧又到伊修 車廠，一樣用塑膠袋裝著行車電腦，說手頭沒錢要賣給伊， 伊拒絕之後黃景崧不肯離開，所以伊就拿900元打發他離開 ；偵訊所述與今日不同，是因偵訊時，伊沒有向檢察官解釋 ，2台行車電腦，伊有請黃景崧帶走，但黃景崧不肯帶走等 語（見原審卷第49頁）。迄本院審理時又改稱：黃景崧9月 來說他缺錢，要跟伊退錢或退車，10月又來說車賣太貴要退 錢，然後拿行車電腦來要賣伊，伊覺得800元便宜又可以打 發他才答應，結果他10月9日又來，臨走前伊有跟黃景崧說 不要再來，否則要報警，他要伊試試看，伊於10月初是貪小 便宜而收貨，但之後就沒有再跟他收貨，之前剛買車時伊是 婉轉不好當面拒絕云云（見本院卷第46頁及其反面）。而按 依照一般銷贓之常情，竊嫌為防止竊盜犯行曝光而危及其自 身安全，斷不可能貿然攜帶贓物公然向不熟識之人強行兜售 ，是被告上開所辯未與黃景崧事先同謀竊盜，係黃景崧2次 將行車電腦攜至其修車廠，以賴著不走方式強行兜售，其始 向之購買云云，顯已悖常情，而難遽以採信，更遑論被告迭 次所辯均非一致，實難信為真實。另被告雖辯稱：黃景崧要 求以原價收回自小客車遭拒，致生怨恨云云，惟倘黃景崧係 因要求被告原價收回遭拒致生怨恨，何以其後黃景崧卻會持 贓物交予被告銷贓？益見被告所辯，不足採信。 ㈣證人即被告之員工黃衛傑於原審雖證稱：「（你有無看到李 騰家帶著黃景崧到1台貨車旁邊去談話？）工廠裡面沒有貨 車」等語（見原審卷第104頁）。惟查：黃景崧於偵查及原 審均係證稱：「修護廠門外」擺放的同型中華貨車等情（詳 參前述所引黃景崧之證述），核與黃衛傑之證述並未相左。 且觀諸黃衛傑嗣於檢察官詰問時復證稱：伊有時候需要外出 幫客人牽車、試車、送車，工作時伊都在專心修車，廠房只 是偶而看一下，不會一直看老闆李騰家，廠商會用貨車載零 件進來，貨車停在工廠門口，偶而也會開進來，黃景崧來時 與李騰家談話，伊做伊的事，伊不清楚李騰家曾經收購2部 中華小貨車行車電腦等語（見原審卷第105至107頁），可見 黃衛傑對於被告收購系爭2台行車電腦乙事並不知情，對黃 景崧到修護廠之時間及目的亦不確定，且亦未否定會有廠商 駕駛小貨車至修護廠送貨之情形，則其上開「工廠裡面沒有
貨車」之證詞，自不足資為彈劾黃景崧前揭證言之可信性。 ㈤證人即被告之員工許明從於本院審理時固證稱：於99年10月 9日，伊看到黃景崧拿一個手提袋，賣給伊老闆（即被告） ，他從後面走進來插嘴說東西要賣，老闆說「上次你拿給我 的東西，我就沒辦法處理，這次又要跟你買」，但黃景崧說 你不買不行，因他身上沒錢了，老闆不得已從身上掏出900 元給他，他氣沖沖把東西丟在車頂，老闆請他把東西拿走， 他也不理，老闆大聲對他說「以後你再來要報警」等語（見 本院卷第43頁）。惟參以被告於原審係辯稱：「第2次本來 也要給800元，是黃景崧跟我多要100元，我才跟黃衛傑拿10 0元，給黃景崧900元」（見原審卷第116頁），顯與許明從 證稱「老闆不得已從身上掏出900元給他」乙情迥異，難以 採信。
㈥另被告於原審復以其於收受黃景崧竊得之行車電腦後，曾向 桃園縣政府警察局平鎮分局警員李忠雄詢問相關事宜等語置 辯，惟觀諸證人李忠雄於原審係證稱：於99年10月間，伊車 子維修，修好之後去牽車，被告有問伊說「他們開修理場如 果收到來路不明的東西要如何處理」，伊回稱去報警，不然 請轄區警員來看，被告沒有說是行車電腦等語（見原審卷第 109頁），由證人所述內容，尚無從確定被告所指之物品是 否即為本案之行車電腦，且參以李忠雄尚證稱：「（被告是 否常常問你法律問題？）有時候他會問我，他們修理廠車子 車禍的問題；（你有無告訴被告說，收購零件都要登記賣的 人的資料？）就本案我沒有跟他說，但是之前我有跟他講過 」等情（見同上卷頁），亦不排除被告僅信與李忠雄閒聊， 偶然間觸及修車廠所常遇見之法律問題而已。況且，被告於 警詢時已供稱：半年前黃景崧向伊購買1部喜美K6自小客車 ，黃景崧說他有這樣的人脈，可以偷竊汽車零件賣伊，所以 黃景崧把偷來的零件拿來賣伊，伊就向他收購等語（見偵字 4968號卷第5頁），迄原審又辯稱：收受黃景崧竊得之行車 電腦後，曾向警員李忠雄詢問「修車廠收到來路不明的東西 要如何處理」云云，顯不合情理，且衡諸常情，趨吉避凶乃 人之本性，在未被查獲前，只須將該來路不明的東西逕予丟 棄即可，何必大費周章向警員詢問應如何處理，反使自己涉 入收受贓物之罪嫌？是李忠雄之證言，尚不足據為對被告有 利之認定。
三、綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 本件被告犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人雖尚聲請 傳喚陳文琪以證明黃景崧所為之證言係為報復被告云云，然 本件事證既明，俱詳如上述，此部分已無調查之必要，亦附
此敘明。
叁、論罪科刑及駁回上訴理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項，業 於100年1月26日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第 321條第1項係規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月 以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣 或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結 夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而 犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」修正為「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築 物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人 以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者 。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸 之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較修正前、後之規定 ，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之規定 論處。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度 台上字第5253號判例意旨參照）。查本案扣案之T型六角板 手、T型扳手、剪刀各1支，均屬鐵製物品，且質地堅硬，倘 持以朝人體揮、刺，對人之生命、身體、安全均足以造成傷 害，具有危險性，自屬刑法上之「兇器」無疑。次按所謂教 唆犯，係指以使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人， 以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行 為者而言。若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或 就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯 罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同 正犯），而非教唆犯（最高法院100年度台上字第978號判決 意旨參照）。本件被告意在以低價取得黃景崧竊得之行車電 腦，再加高價格出售，顯係出於意圖為自己不法之所有，其 非但勸誘黃景崧，更親自教導示範如何竊取自小貨車行車電 腦，並約定竊得後可持往其修護場處交貨，揆諸前揭說明，
被告顯係為實現自己犯罪目的，推由黃景崧出面實行竊盜犯 罪之行為，而屬共同正犯。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪，被告與黃景崧間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。起訴書雖認被告所犯係刑法第29條第1項、同 法第321條第1項第3款之教唆攜帶兇器竊盜罪，容有誤會， 惟上開共同加重竊盜犯行與公訴人起訴之教唆加重竊盜犯行 ，乃社會基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條。被告上 開2次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
四、原審以被告犯行事證明確，並審酌被告經營汽車修護廠，不 思以正途賺取金錢，而以竊盜他人車輛上之行車電腦再轉售 予消費者之方式牟取不法利益，所為侵害他人之財產法益非 微，犯後一再否認犯行，兼衡其破壞社會治安之犯罪動機、 手段、方法、結果等一切情狀，適用刑法第28條、第321條 第1項第3款（原審雖未及為新舊法之比較適用，惟因經比較 修正前、後之規定，結果並無不同〈即適用修正前之規定〉 ，自無撤銷改判之必要，併此敘明之）、第41條第1項前段 、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，分別對被告量處 有期徒刑6月、6月，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執 行刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準，且依共 犯責任共同原則，宣告扣案之T型板手1支、T型六角板手1支 、剪刀1支、手電筒1支均沒收。認事用法及量刑，均無不當 ，被告上訴猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
附錄論罪法條：
修正前刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。