臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張○○ 真實姓名.
選任辯護人 張智學律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字
第5408號），本院判決如下：
主 文
張○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共肆罪，各處有期徒刑捌年，應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、張○○（民國○年○月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱張男 ）於96年間某日起，與代號00000000號之女子（87年1 月生 ，真實姓名、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表 ，下稱○○）及○○○○○（代號00000000Ｄ號，真實姓名 、年籍詳卷附性侵害案件真實姓名與代號對照表，下稱Ｄ女 ）共同居住於雲林縣臺西鄉之住處（地址詳卷）內，與○○ ○○○○○，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關 係。○○明知○○為未滿14歲之女子，因見○○年幼可欺， 竟分別基於強制性交之犯意，於○年下半年間某日起至○年 ○月○日前某日止，在上開住處，違反○○意願，強行以○ ○○○○○○○○○○○○○○○（其中1 次更將○○○○ ○○○○○○）。復於○年○月○日中午某時許，再度違反 ○○意願，強行以○○○○○○○○○○○行為1 次得逞。 嗣因○○○○○擔心張男有飲酒、對○○照顧不佳之情形， 向雲林縣政府社會處通報，經社工簡士傑查訪，再向雲林縣 警察局臺西分局通報後，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免 被害人○○之身分遭揭露，關於被告張男（即被害人○○之 母之同居人）之姓名、年籍及住居所、證人Ｄ女（即被害人 ○○之母）之姓名、年籍及被害人○○之姓名、年籍等，因 有揭露足以識別被害人○○身分資訊之虞，爰依前揭規定， 僅記載代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳如臺灣雲林地 方法院檢察署98年度偵字第5408號卷《下稱偵卷》末密封證 物袋內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪
事實欄及理由欄內摘記被害人○○之出生年月〈未及日〉， 係為釐清被告犯行時，被害人是否已滿14歲）。二、證據能力部分：
㈠、證人○○98年10月8 日偵訊筆錄：
１、檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」前之證述，有證據 能力：
⑴、除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟 法第186 條前段定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受 刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3 條所稱之「當事人」 ，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時 ，即居於證人之地位，自須使告訴人知悉其有據實陳述之義 務，以擔保其證言之真實及憑信性，並提高證人之責任心， 使為誠實之陳述，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證 之法定調查程序，應不得作為證據。而對於不命具結之證人 ，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187 條 第2 項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對 之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、 減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其 具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、 增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程 序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違 法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。⑵、本件被害人○○係被告以外之人，其於98年10月8 日偵查中 所述有關被告對○○性侵害之經過情形（即檢察官諭知毋庸 具結，仍應據實陳述前之陳述，偵卷第5 至9 頁），本質上 屬於以證人身分證述被害經過。惟證人○○未滿16歲，依刑 事訴訟法第186 條第1 項規定，不得令其具結，然其於前開 偵查中之證述，檢察官於訊問前，並未告以不得令具結，且 未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，此觀上開偵 訊筆錄甚明，檢察官既未告知其應據實陳述，與上開法條之 規定有違，其程序即有瑕疵。本院考量：告以「當據實陳述 ，不得匿、飾、增、減」之用意，在於使作證之人了解其所 為陳述內容應屬實在，不得匿飾增減，參以證人○○當時11 歲，本件檢察官於偵查訊問中雖並未於訊問證人○○前，另 向證人○○表示諸如「不可以說謊」、「不可以加油添醋」 等語，且其作用等同於告知以上開制式法律用語，而以實質 方式踐行刑事訴訟法第187 條第2 項程序等情事，惟本件係 因證人○○之阿姨擔心被告有飲酒、對證人○○照顧不佳之 情形，向雲林縣政府社會處通報，經社工簡士傑查訪後，社 工簡士傑僅知悉證人○○有替被告按摩之情形，而向證人甲
女稱：「你的事情我們知道了」等語後，證人○○始將遭被 告性侵害之過程說出（詳後貳、二、㈢、４所述），並非證 人○○主動向他人說出。而且，證人○○於偵訊前曾向女警 就本件相關案情為陳述，足徵證人客觀上應已明瞭作證陳述 應「據實陳述，不得匿飾增減」之意，足以確保證言之真實 及憑信性，又由社工人員陪同應訊，足認證人係出於自由意 志而為證述，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依 據刑事訴訟法第158 條之4 規定，認證人○○偵查中此部分 之陳述，有證據能力。
２、檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，有證據 能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 亦有明定。查證人○○於檢察官訊問時之證述，雖未經具結 ，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟證人 ○○於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第 1 款之規定，不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結， 仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀 況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定自有證據能力。
㈡、測謊報告之證據能力：
按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而機關、 團體受法院或檢察官囑託所為之測謊鑑定，形式上如符合測 謊基本要件，包含: 須受測人同意配合、依賴施測人員之技 術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識 狀態須正常等項，即具有證據能力。又測謊鑑定，係依一般 人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現 象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上 開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述 是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定 人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測 者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專 業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒
波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據 ，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院99年度臺 上字第3494號、第3583號判決意旨參照）。查被告於偵查中 否認犯行，檢察官遂徵得被告同意後，經檢察官委請內政部 警政署刑事警察局對被告實施測謊，實施測謊人員王添璟， 係中央警察大學鑑識科學系及研究所畢業，曾受內政部警政 署刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格，此有該員 資歷表1 份附卷可參，堪認具有良好專業知識及相當經驗， 而受測人即被告瞭解其有拒絕接受測謊之權利，仍同意接受 測謊，且被告在測試前1 日睡眠約6 小時，測試前24小時雖 有服用口腔癌止痛藥、病歷（包括精神疾病）為心悸、癲癇 ，身體狀況為心跳有時快有時慢之情形，經測謊人員測前會 談評估後，進行正式測試，以「熟悉測試法及區域比對法」 進行測試，測謊儀器運作正常，測謊施測環境無干擾，此有 該局99年5 月21日刑鑑字第0990069425號函暨檢附之測謊鑑 定資料表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人王添璟資歷表 及生理記錄圖各1 份在卷可稽（偵卷第81至94頁）。而且， 被告於接受儀器測試前，對於測試具結書中病歷欄填寫「心 悸、癲癇」及目前身體狀況欄填寫「心有時快有時慢」等情 形，經測謊人員測前會談評估後，採用熟悉測試法，先檢測 生理反應情形，認受測人適合儀器測試方行正式測試。而測 試結果係以受測者於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研 判之位據，非僅憑單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷 測謊結果之依據。同時本案測試係使用區域比對法，被告之 測試圖譜有足夠之特徵可供比對，依據測謊原理，上開情形 不足以影響測試結果等情，亦有該局99年10月4 日刑鑑字第 0990135764號函在卷可佐（本院卷第57頁）。經本院審核後 認為上開鑑定書，認形式上已符合前開之測謊基本程式要件 ，可認該鑑定書具有證據能力。
㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外 之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序中就除上開㈡部分外，均表示無意
見（本院卷第23頁正、反面），辯護人雖一度抗辯證人簡士 傑偵訊中有關主觀判斷部分無證據能力（本院卷第22頁反面 、第23頁正面），惟於審理中已不爭執證據能力（本院卷第 76頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，並對 證人張瑛芬偵查中之證述表示無意見（本院卷第112 頁反面 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張男矢口否認有上開強制性交犯行，辯稱：○○雖 曾經幫伊按摩，但伊並無單獨與○○留在房間內，或由○○ 單獨幫伊按摩之情形，伊亦沒有對○○為任何強制性交行為 云云。辯護人並為被告辯護：㈠依證人張瑛芬之證述，可知 被害人○○向證人張瑛芬所陳述遭被告性侵害之次數、細節 ，與被害人○○於檢察官偵訊中證述之內容不符，次數越講 越多，可能遭人引導，倘若遭性侵害之事實明確，供述內容 應該是一致，有可能是因為被害人不想與被告同住，而想回 到外祖父母住的地方，才會為本件之指述。㈡依被害人○○ 之證述，被告違反其意願，伊有撥被告的手，惟被告的小孩 及被害人的弟弟應該都在家裡附近，不太可能單獨留下被害 人與被告相處，被害人之母親也不可能這樣做，但被害人卻 沒有呼救或是向外祖父母為陳述，可見被害人之指述違反常 情。㈢又依被害人之指述，最後一次遭被告性侵害之時間是 98年10月3 日，隔沒多久就去驗傷，但身體找不到任何傷痕 ，與一般性侵害案件身體通常有外傷，亦不相同。㈣被害人 母親亦陳述被告並未對被害人性侵害，亦未與被害人單獨相 處，丁字褲是被害人自己說要購買，被告沒有要求被害人一 定要穿。㈤被害人的2 個弟弟也沒有講到被害人有單獨留在 房間內進行按摩的行為，如果真有此事，2 個弟弟應該會講 出來。㈥安親班老師也提到被告與被害人○○互動是良好的 ，看不出來有被侵害的情形。㈦被害人為鑑定時，因為剛從 國小進入國中就學，國中課程本來就較繁重，加上身體不適 有十二指腸潰瘍情形，距離與被告同住時間已快1 、2 年， 不能因此推論與被告有關。㈧被告測謊報告未通過，主要原 因是因為被告服用藥物，身體狀況不是很好，加上被指控這 樣的行為，情緒反應太大，被機器判讀有說謊，不能因此即 認為被告所述不實在。本件僅有被害人○○之陳述，並無其 他較合適之補強證據，認定被告確實有用生殖器插入被害人 下體情節。
二、經查：
㈠、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違 背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法，而資 為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符， 究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符，即認其全部均為不可採納。
㈡、被告張男於96年下半年間某日起至98年10月3 日止，與被害 人○○及○○之母親共同居住於雲林縣臺西鄉住處內，與甲 女有同居關係，被告亦明知○○為未滿14歲之女子等事實， 業據被告坦承不諱，並有○○之年籍資料在卷可稽，此部分 事實自堪認定。
㈢、○○於與被告同住之96年下半年間某日起至98年10月3 日前 某日止期間，遭被告強以手指進入○○性器為性交行為3 次 得逞，其中1 次更遭被告強以生殖器進入○○性器內，復於 98年10月3 日中午某時許，遭被告強以手指進入○○性器為 性交行為1 次得逞之事實，茲分別說明如下：
１、證人○○於○年○月○日偵訊中證稱：伊與被告同住的○年 間，被告最少有對伊做10次不軌的事。①被告第1 次對伊有 不軌的舉動，是在（96年間）伊搬到○○○○○○，在家裡 睡覺的房間，當時被告沒有用強制力硬要伊做不想做的事， 有摸伊○○，沒有脫伊衣服，被告的手是伸進衣服裡，大概 摸了幾分鐘，當時伊有推開被告，推開之後被告還繼續摸伊 ；②最後一次被告對伊做不軌的行為，是在○年○月○日中 午，時間不記得，地點在家裡睡覺的房間。被告摸伊的下體 及胸部，沒有脫伊的衣服，把手伸進伊的衣服、褲子摸伊的 胸部及下體，被告的○○○○○○○○○○○，大概摸了幾 分鐘，伊有把被告推開，被告一摸，伊就推被告，有推被告 一下，被告又摸幾分鐘才不摸。③（扣除第1 次及最後1 次 ）中間至少8 次裡，被告將○○○○○○○○○○○○○○ ○○以上，被告將○○○放進伊○○○裡大概○○次，不是 第1 次及最後1 次，這4 、5 次有包含被告把手指頭伸進伊 ○○的次數。被告將○○○放進伊○○○內，伊都是用手推 被告等語（偵卷第5 至8 頁）。證人○○於本院○年○ 月 ○日審理中就相關之細節均證稱：不知道、想不起來、忘記 了等語，僅偶爾提及：被告有摸伊的胸部；被告好像有摸 過伊下面的地方；被告摸伊時，伊有推被告；跟被告一起 住的那段期間，伊討厭被告，不喜歡被告摸伊；之前在檢 察官那邊跟檢察官講的是真的等語（本院卷第79頁反面、 第80頁正面、第87頁反面）。
２、證人○○○於偵訊中證稱：伊與被害人○○接觸的過程中， 伊有跟被害人私下聊天，有問被害人案情，講到某些地方被 害人就不回答。伊問被害人是用手還是生殖器，被害人會沈 默，必須再多問1 、2 次，才會回答，被害人說是用手指， 後來伊問被告的○○○有沒有放進去被害人的身體裡，被害 人說1 次，問被告的○○有沒有放進被害人的身體裡，被害 人想很久說應該有○次吧等語（偵卷第11頁）。３、查證人○○雖於偵訊中就「○年○月○日前」各次遭被告性 侵害之過程時間、細節無法詳細證述，且與證人張瑛芬所證 述被害人○○向伊告知之細節並未完全一致，惟證人○○案 發時係○歲以下之女童，以其當時年紀，對數次性侵過程細 節，要在向員警及檢察官偵訊時均須詳述一致，實強人所難 。況被害人○○於案發後之○年○月○日為鑑定時，在心理 師詢問案情時，顯得少話，常沈默不語，且表情冷淡，顯得 麻木，表示平時若想到這件事情，就會克制不去想，很想忘 掉這件事情，現在也越來越少想到這件事情。並主動表示， 除此案件以外的事情都可以談，但是就是不想再講到這件事 情，其僅能對封閉式的問句，表達肯定或否定，拒絕再描述 該事件，表示之前在司法程序所說的都是真的，不想要再說 、再寫或畫圖，會否認對方沒有對她做什麼，肯定地表示對 方有對她做什麼，亦有長庚紀念醫院嘉義分院100 年2 月22 日精神鑑定報告書（下稱本件鑑定報告書）1 份可按（本院 保密卷第16至17頁）。是自不得以證人○○就遭被告性侵害 之時間無法明確證述，且就遭被告性侵害之細節、次數，與 證人張瑛芬所證述聽聞被害人○○告知之內容不符，即認證 人○○所述全不可採。復觀之證人○○對於其「○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○，其中1 次更遭被告 強以○○○○○○○○○○，復於○年○月○日中午某時許 ，遭被告○○○○○○○○○○○○○○○○○得逞」之基 本事實，無論就加害人為何人、侵害地點為○○○○○○住 處、侵害方式係有遭被告○○○○○○○○○○○○有1 次 更遭被告強行以○○○○○○○○○○○○證人○○○陳述 時及於偵訊中之指述一貫，足認其指述並非無憑，故上開瑕 疵尚不足以推翻證人○○指證之事實。
４、證人即社工簡士傑於本院○年○月○日審理時證稱：本件是 被害人○○打電話向社工課表示○○係由媽媽照顧，相對人 （即被告）疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請伊實際了解 情形到底為何。伊之後第1 次與被害人接觸，被害人並未主 動說什麼；伊有問過○○○○○○○○○○陳述有需要按摩 ，伊有問○○○○○○○○○○○○○○，○○是有提到，
後來再與被害人會面時，是在學校輔導室諮商室裡面，與輔 導室主任一起，伊向被害人說○○○○○○○○○○○○， 但實際上並不知道發生什麼事情，只是要引導被害人去說， 之後被害人才說出後續的狀況等語（本院卷第70頁反面至第 72頁正面、第73頁反面、第75頁正面）。證人○○於本院審 理時亦證稱：伊在與被告居住時間比較討厭被告，原因是不 喜歡被告摸伊等語（本院卷第84頁正面），堪認證人○○並 非為與外祖父母同住而刻意捏造遭被告性侵害之情節，進而 利用國家機關保護性侵害被害人之機制，以報復被告及脫離 當時生活環境。況且，本件係因被害人之○○向社工表示被 告疑似有喝酒、照顧小孩不佳情形，請社工前往瞭解。社工 簡士傑係基於輔導證人○○之立場，持續關切證人○○之家 庭及學校狀況，並非立於監督之角色，且係與證人○○之弟 弟會談後，發現證人○○○○○○○○○○○○○後，始向 證人○○○○○○○○○○○○○○○」，證人○○才陳述 出遭被告性侵害之過程，而非見到社工簡士傑後，立即指訴 遭被告性侵害，足認證人○○主觀上亦無強烈動機及慾望迫 切使他人知悉此事。綜合以上證人○○與社工簡士傑之互動 及其供述遭性侵害之經過，難認證人○○係刻意捏造上情以 誣陷被告。
５、再參諸本案經本院囑託長庚紀念醫院嘉義分院鑑定證人○○ 對於被告對其所為之強制性交行為，是否有「創傷症候群」 ，經該醫院鑑定結果，認「○○智力測驗結果其智商為97， 屬中等智能程度，其於孩童時期，遭受性侵害，因當時對性 行為之意義尚未完全瞭解，亦不知道如何反抗，故無明顯激 烈或急性之情緒反應；但其於案發一年多後，仍對加害人（ 指被告）產生強烈的恐懼、逃避加害人、且會持續逃避與此 創傷有關的刺激、避免回想創傷經驗、回想到創傷經驗時會 感到痛苦、情緒過度緊張（十二指腸潰瘍可能因此引起）、 並有注意力不集中（甚至已導致課業退步）等『創傷症候群 』之現象，因其無其他類似或相關之被害經驗，故推測此現 象應為受本案被告性侵害所致。」有本件精神鑑定報告書在 卷為憑（本院保密卷第14至17頁），亦認證人○○目前確實 已產生創傷症候群之症狀，益徵證人○○指訴曾遭被告性侵 害乙節，確非子虛。
６、至於財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書，就被害人○○之檢查結果雖載：「陰 部、肛門、其他部分無明顯外傷」（置於偵卷證物袋內）， 惟查女性經性交行為後，處女膜自會因個人體質致所受傷勢 情狀、復原速度皆有不同，且經本院就「未滿14歲之女子若
○○○○○○○○○○○○○○○是否一定有明顯之裂傷或 裂縫？裂傷或裂縫於後有無可能恢復完整？若有可能，則需 多久時間始能恢復完整？」函詢若瑟醫院，經若瑟醫院以99 年8 月19日若瑟事字第0990000549號函覆：「女性陰道若遭 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○多久時間 恢復完整」等語，亦有上開函文附卷可稽（本院卷第46頁） ，尚難認有何與事實相違之情；況刑法上性交既遂與未遂之 區分，採接合說，同法第10條第5 項第1 款之性交行為，只 須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之 處女膜有無因性交破裂，尤非所問（最高法院98年度臺上字 第4564號、97年度臺上字第4564號判決意旨參照），是刑法 第10條第5 項第2 款之性交行為，亦只○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○甲 女之處女膜無明顯外傷，或因○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○之 加重竊盜罪嫌。此，尚不足據以推論被告行為時未以○○或 ○○○○○○○○○○，故上開驗傷診斷書之記載，尚不足 採為有利於被告之認定。
７、被告於檢察官偵訊時表示願意接受測謊鑑定，經檢察官委請 內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊，經以熟悉測試法 、區域比對法等方法對被告進行測謊，鑑定結果認被告對於 「你有將性器官插入她（00000000）的下體」、「你有沒有 在房間中將性器官插入她（00000000）的下體」及「你有將 手指插入她（00000000）的下體」之問題，被告之圖譜反應 呈不實反應，亦有內政部警政署刑事警察局99年5 月21日刑 鑑字第0990069425號鑑定書1 份附卷可稽（偵卷第81頁）， 益足佐證證人○○於偵訊中所述被告有將生殖器及手指插入 其陰道乙節，確屬真實無訛。
８、又證人即被害人○○之○○○○於偵訊中固證稱：○○並未 告訴伊被告一直摸○○云云（偵卷第22頁），惟證人○○於 偵訊及本院審理中均證稱：伊於97年間在家裡有跟媽媽說被 告一直摸伊等語（偵卷第8 、9 頁；本院卷第83頁正面）， 而一般年幼子女遭受周遭親人性侵害事件後，身心嚴重受創 ，第一求助對象應該係至親之○○，本案中○○○○女係單 親家庭，其○○○○與其○○○○○○○○○○○○讀國小 4 年級時，○○○○○○○○○○○○一段時間，不久便帶 著○○○○○○○○○○○○被告同居，此有本件精神鑑定 報告1 份可按（本院保密卷第15頁），而證人Ｄ女迄本院99 年7 月14日準備程序時，仍與被告同居（本院卷第22頁反面
），且證人Ｄ女於偵訊中亦明確證稱：（你事後有沒有問被 告到底有沒有摸被害人○○的胸部及下體？）沒有。因為我 相信他不會，所以我沒有問，他平常很疼我的小孩等語（偵 卷第23頁）。足見證人Ｄ女與被告間之感情並未因本案而破 裂，自難排除證人Ｄ女為迴護被告而就上情為避重就輕之證 述，是亦難憑證人Ｄ女之證述，即認定證人○○○○○○○ ○○○○○有摸伊之證述為虛。此外，證人即被害人Ｄ女之 安親班老師丁麗娟雖於偵訊中證稱：○○並未提過有替被告 按摩之情形，○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○，惟
本件被害人○○並非主動向社工簡士傑陳述遭被告性侵害乙 情，業據認定如前，其未主動向證人丁麗娟提及遭性侵害之 情事亦無與常情不合之處，是證人○○及證人丁麗娟之證述 ，均難採為有利於被告之認定。
９、辯護人雖另以依被害人○○之證述，被告違反伊之意願，伊 有撥被告的手，但與被告同住之人尚有被害人的弟弟及被告 的小孩，不太可能單獨留下○○，○○也不可能讓自己的女 兒單獨與1 個男生在一起，○○均未呼救，顯然違反常情云 云。惟妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一 而足，被害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如： 被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、 被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性 侵害情事後之處境如何（例如：○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○人當 下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫 、對外呼救、求援，於事畢，馬上對外聲張、主張權利。何 況，以證人○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○一同與被告同住，證人○○○○○○○○○○○○被 告有摸伊之情形，但Ｄ女並未跟伊說什麼，業經證人○○證 述在卷（偵卷第8 、9 頁），證人○○在當時之情況下，未 能向外求援，核與常情亦無所違，尚難以此即推論證人○○ 無遭被告強制性交之事實，辯護人執此爭執，尚無足取。㈣、關於被告行為之次數、確切之時間，因被害人○○被害當時 僅為11歲以下之國小學生，除最後1 次遭被告性侵害之日期 為○○○○○○○○○○○○明確指出行為之日期，應屬合 理。然依證人○○於偵訊中之證述：（扣除第1 次及最後1 次）中間至少8 次裡，被告○○○○○○○○○○○○至少 有3 次以上，被告將○○○○○○○○○○○○4 、5 次， 不是第1 次及最後1 次，這4 、5 次有包含被告把○○○○ ○○○○○○○○；及證人張瑛芬於偵訊中證稱：被害人陳
述被告曾將○○○○○○○○○○○○次，被告○○○○○ ○○○○○○○次等情，本院綜依上開指訴，並以最有利於 被告之方式認定其間之次數應為4 次，且最後1 次為○年○ 月○日中午某時以○○○○○○○○○○○○次則係在○年 ○月○日前某日，以○○○○○○○○○○○○1 次更以○ ○○○○○○○○○○○公訴意旨認被告「於○年間某日起 至○年○月○日中午某時許止，在○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○4 次」 ，容有誤會，應予更正如上。
㈤、另按88年3 月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」， 且酌以同法第221 條之立法理由：「原條文中的『致使不能 抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼 命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違 反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益 出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用 ，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立 法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願 方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修 正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主 決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實 足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「 以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被 害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪 的強制行為。經查，被告行為時，○○年僅11歲以下之兒童 ，身心處於發育階段，對於兩性關係尚懵懂無知，亦無性需 求，對性交行為實無同意或拒絕之能力，而由○○於偵訊中 證述：被告將手指、生殖器放入伊的下體時，伊都有用手推 被告，被告都是違反伊的意願等語（偵卷第8 、12頁），且 被告與○○之母親Ｄ女同居，兼具照顧者之角色，是○○之 身體、精神與自由係處於一定壓抑狀態，並無被告對其實施 性交行為之意願至明。從而，被告對未滿14歲之○○所為性 交行為，自該當於「以其他違反其意願之方法而為性交」之 構成要件。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 是本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款
、第2 款分別定有明文。查被告與○○及○○之母Ｄ女於96 年下半年間某日起至98年10月3 日止期間，共同居住在雲林 縣臺西鄉住處，業據被告供述、證人○○及Ｄ女證述在卷， 是被告與○○間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所列之家 庭成員關係。被告上開對○○為強制性交犯行屬家庭成員間 實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭 暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨 害性自主罪之規定予以論罪科刑。
二、又被害人○○為87年出生乙節，有性侵害案件真實姓名與代 號對照表1 份可按，則被告於本案行為時，被害人○○為未 滿14歲之女子無訛。是被告於上開時、地，違反○○之意願 ，對於未滿14歲之○○為性交行為4 次，核均係犯刑法第22 2 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。起訴 書「證據並所犯法條欄」雖記載被告係犯刑法第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪嫌（本院卷第5 頁正面），惟於 「犯罪事實欄」已明確記載「被告違反被害人○○之意願， 以手指插入○○陰道內，復將其生殖器插入○○之陰道內， 以此方式，對○○強制性交得逞約4 次」（本院卷第4 頁正 面），故起訴書就所犯法條部分顯係誤載，應予更正（無須 依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條）。被告所犯上 開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、又兒童及少年福利法第70條第1 項規定：「成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少 年已定有特別處罰規定者，不在此限」，本件被告係64年2 月出生，行為時為20歲以上之成年人，而○○係87年1 月出 生，行為時係7 歲以上未滿12歲之兒童，有渠等年籍資料在 卷可稽，被告雖故意對兒童○○犯罪，然刑法第222 條第1 項第2 款係以被害人之年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件， 依上開兒童及少年福利法第70條第1 項但書之規定，即無再 依同條項前段規定加重處罰之餘地，併予敘明。四、爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，素行良好，惟為逞一己私慾，罔顧○○心理人格發展之 健全及心靈感受，利用○○年幼無知而為強制性侵害之行為 ，嚴重危害○○身心健康及性觀念正常發展，惡性不輕，且 被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其 有利之考量，自陳學歷為國中畢業，無業，家中有父母、小 孩之家庭狀況（本院卷第114 頁反面）及其身體狀況不佳等 一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑8 年6 月（合併定應
執行刑）過輕，故分別量處如主文所示之刑，並斟酌其整體 犯罪情節，定其應執行刑為有期徒刑10年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 陳佩怡
法 官 陳美利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀如
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑條文：