臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第978號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 江佳洋
選任辯護人 林宜慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第4509號、5998號），本院判決如下：
主 文
江佳洋犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、江佳洋曾因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑10月、 7 月，嗣經減刑並改定應執行為有期徒刑8 月，於民國97年 2 月26日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒 品，不得持有、販賣，竟為牟利，而於附表所示之時間、地 點，將附表所示之海洛因，以附表所示之價格，販賣予附表 所示之何秋菊等人（何秋菊、彭學助、張維峰施用毒品部分 ，業據檢察官另案提起公訴；郭力瑋、曾惠屏、鄭全平、楊 惠雅施用毒品部分，業據檢察官另案為緩起訴處分；何玉琴 、蔡佩宜、林周正施用毒品部分，另由警方調查中）。嗣經 警依法實施通訊監察後，於99年8 月11日，持本法院所核發 之搜索票，前往江佳洋住處執行搜索，當場扣得安非他命1 包、海洛因3 包及供其販賣毒品所用之電子磅秤1 個、夾鏈 袋1 包、鐵盒1 個、0000000000號行動電話1 支、遠傳3G預 付卡外框1 個（搭配門號為0000000000號）而查獲。二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除
反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外 力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人何秋菊、彭學助、 張維峰、郭力瑋、曾惠屏等人經檢察官訊問時，係以證人之 身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結 文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結 擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依 上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 ，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為 鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理 由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又檢察官 對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案， 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察 機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之 現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如查扣之毒品 必須檢驗其成份），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務 部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定 人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託 而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法 第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年 度臺上字第2224號判決意旨參照）。是本案由法務部調查局 濫用藥物實驗室所製作之99年9 月24日調科壹字第09923021 640 號鑑定書，既係經由查獲之苗栗縣警察局依先前轄區檢 察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即法務部調查局實施 鑑定，該鑑定機關所出具之「毒品鑑定書」，自具有證據能 力而得為本案之證據。
三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證
據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序， 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院 於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院97年度臺上字第561 號、98年度臺上字第40 17號、99年度臺上字第4399號判決意旨可參照）。經查，本 案起訴書所引之通訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書予 以監聽錄音所製作，監聽電話為被告販毒時所持用之000000 0000、0000000000號行動電話，此有本院99年4 月26日核發 之99年聲監字第000138號（其期間自99年4 月27日10時起至 同年5 月25日10時止）、99年5 月20日核發之99年聲監續字 第000207號（其期間自99年5 月25日10時起至同年6 月23日 10時止）、99年6 月21日核發之99年聲監續字第000239 號 （其期間自99年6 月23日10時起至同年7 月22日10時止）、 99年7 月19日核發之99年聲監字第000232號（其期間自99年 7 月20日10時起至同年8 月17日10時止）等通訊監察書在卷 可稽（99年度偵字第5998號卷第61至68頁），係依法所為之 監聽。且本案通訊監察譯文業經本院於審理中提示予被告及 其辯護人表示意見，而被告及其辯護人於法院調查證據時復 不爭執該證據能力（本院99年訴字第978 號卷〈下稱本院卷 〉第31頁背面、第51頁），另經本院審酌電話監聽侵害被告 權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯 罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具 有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。次查傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或傳聞證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之 精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經 查：本院認定事實所引用之下列其他證據，雖有屬傳聞證據 ，惟均經當事人於本院準備程序中表示對於各該證據之證據 能力均不爭執（本院卷第31頁背面），另經本院於審理中一 一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外 陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本院 卷第51頁以下），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本 院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，應認均具有證據能力。
五、有關扣案之海洛因3 包、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 包、鐵盒 1 個、0000000000號行動電話1 支、遠傳3G預付卡外框1 個 （搭配門號為0000000000號）等物，並非供述證據，無傳聞 法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警 依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告江佳洋於警詢、偵查中均坦承不諱 （99年度偵字第5998號卷第17至26頁、第170 至171 頁，99 年度他字第425 號卷第80至87頁），並於本院準備程序及審 理中均自白在卷（本院卷第30頁背面、第54頁背面），核與 證人即向被告購買海洛因之何秋菊、彭學助、張維峰、郭力 瑋、曾惠屏於警詢、偵查中之證述及鄭全平、楊惠雅、何玉 琴、蔡佩宜於警詢中之證述情節相符（99年度偵字第5998號 卷第69至74頁、第80至84頁、第94至95頁、第104 至107 頁 、第114 至117 頁、第126 至130 頁、第137 至141 頁、第 149 至151 頁、第162 至164 頁、第166 至168 頁，99年度
他字第425 號卷第26至27頁、第29至33頁、第97至100 頁） ，復有上開各該證人持用其行動電話分別與被告使用之行動 電話聯絡購買海洛因之監聽譯文在卷可佐（99年度偵字第59 98號卷第27至38頁），且證人何秋菊、彭學助、張維峰、郭 力瑋、曾惠屏、鄭全平、楊惠雅、何玉琴、蔡佩宜與被告均 無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷 害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其 證言之真實性，故證人何秋菊、彭學助、張維峰、郭力瑋、 曾惠屏、鄭全平、楊惠雅、何玉琴、蔡佩宜前開證述內容， 經核尚無不可採信之處，應堪信實。此外，復有本院之搜索 票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在 卷可稽（99年度偵字第5998號卷第50至54頁）；且扣案之第 一級毒品海洛因3 包（其中1 包驗前淨重0.21公克、驗後淨 重0.18公克；其中2 包驗前淨重共5.23公克、驗後淨重共5. 16公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果， 確係第一級毒品海洛因，此有該局99年9 月24日調科壹字第 09923021640 號鑑定書1 份在卷足憑（99度偵字第4509號卷 第37頁）；另有扣案之供其販賣毒品所用之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、遠傳3G易付卡外框1 個 （搭配門號為0000000000號）、海洛因3 包、電子磅秤1 個 、夾鏈袋1 包、鐵盒1 個等物在卷可證。
二、販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、買方被查獲時供出賣方之可能風險之評估等， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販 賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二 致。本件被告所為販賣第一級毒品犯行，雖因並未當場查獲 販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉 以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為 更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行 為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比 較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告分別 出售第一級毒品海洛因共23次，業經其供承不諱，已如前述
，而毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝 之目標，況衡諸被告與附表所示之證人何秋菊等人間俱無至 親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風 險，而平白無端從事販賣海洛因之理？是以被告顯有藉各該 次交易海洛因行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。三、綜上所述，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本案事 證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分
（一）起訴書原認被告販賣第一級毒品海洛因次數為24次，惟查 ，起訴書附表編號4 ，被告於99年8 月3 日以1000元價格 販賣第一級毒品海洛因1 包予彭學助部分，業據臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官前以99年度偵字第5023號、第5045 號（本院卷第41至43頁）提起公訴，繫屬在先，而由本院 以99年度訴字第811 號審理，是上開編號4 部分自不應重 複起訴，而該部分亦經公訴檢察官撤回起訴，此有臺灣苗 栗地方法院檢察署100 年度聲撤字第3 號撤回起訴書附卷 足憑（本院卷第45頁）。另同署99年度偵字第5023號、第 5045號起訴書所列被告其餘犯行，附表一編號1 被告於99 年8 月5 日販賣第一級毒品海洛因予鄭全平部分、附表二 所列被告於99年8 月8 日、同年8 月9 日販賣第二級毒品 安非他命予陳永寰部分，其販毒之時間、地點、方式、種 類等均與本案事實無關，故不在本案審理範圍之內，亦無 被告所質疑有重複起訴之虞，附此敘明。綜上，核被告所 為如附表所示部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪共23次；被告持有海洛因之低度行為 ，分別為其販賣高度行為所吸收，均不另論罪。（二）又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避 免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯 之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行 後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應 合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪 論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所 謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本 即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否 集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行 為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加 以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為
人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪 。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌 ，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連 續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關 連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修 正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法 本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參照）。 是本案被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在 刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近 之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續 犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。（三）被告前因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑10月、 7 月，嗣經減刑並改定應執行為有期徒刑8 月，並於97年 2 月26日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條 第1 項、第65條第1 項之規定不得加重外，就罰金刑部分 ，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
（四）被告於偵查及本院審理時均自白其販賣第一級毒品犯行（ 99年度偵字第5998號卷第170 至171 頁，99年度他字第42 5 號卷第85頁，本院卷第30頁背面、第54頁背面），並於 偵查時供出其毒品來源係賴嫌（99年度他字第425 號卷第 85至87頁），且經本院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，該 署亦函覆：本件有查獲上源賴嫌等語，此有該署100 年3 月11日公函1 件在卷可憑（本院卷第74頁）。綜上，足見 被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，且被告自偵 查迄於本院審理時，均自白犯罪，是被告應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，再依同條第1 項規 定，遞減其刑（因毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之 立法目的及減免條件並不相同，乃各自獨立之減刑事由， ，兩者間並無法規競合之當然吸收關係可言；又依刑法第 71條第2 項之規定，有2 種以上之減輕者，先依較少之數 減輕之，此有最高法院99年度臺上字第1072、1746、2100 、2180號判決意旨可供參照，臺灣高等法院暨所屬法院99 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果亦同此見解）。 則被告依上開各該規定，減輕其刑並遞減其刑後，客觀上 已難認足以引起一般人之同情而可憫恕，且亦無情節尚堪
憫恕之處，更無不符罪刑相當性及比例原則，故尚無適用 刑法第59條規定之餘地，附此敘明。又被告有上開刑之加 重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減 之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，已如 前述）。
（五）量刑理由之說明：
爰審酌被告素行非佳，前有多次違反毒品危害防制條例案 件等論罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可憑，其明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖 不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及 國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公 罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至 造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟考量本案之 交易金額、毒品數量等經過，與一般大毒梟相較，其犯罪 情節尚非惡劣嚴重，且其於警詢、偵查及本院審理時均坦 承所有犯行，節省有限之調查資源，並積極配合警方辦案 ，因而查獲其上源，暨其生活狀況、智識程度為專科畢業 、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰分 別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）， 並定其應執行之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。（六）沒收部分：
1.以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為 所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 均宣告沒收銷燬（最高法院99年度臺上字第1454號、99年 度臺上字第676 號判決、98年度臺上字第7901號意旨參照 ）。經查，被告販賣第一級毒品海洛因共23次，其最後一 次販賣第一級毒品海洛因之時間為99年8 月2 日（即如附 表編號22所示），而警方係於同年8 月11日8 時許，在苗 栗縣竹南鎮○○里○○路356 巷50弄8 號內，查獲扣得被 告所有如附表編號22所示之海洛因3 包（含包裝袋，毒品 海洛因驗餘淨重總共5.34公克）。是扣案之3 包海洛因均 係在被告最後一次販賣第一級毒品海洛因之後，始為警查 扣，應僅為附表編號22最後一次販賣海洛因予蔡佩宜之高 度行為所吸收，即祇能於該次販賣第一級毒品罪項下宣告 沒收銷燬。又法務部調查局於鑑定毒品時，一般係以傾倒 之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必 要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離
，包裝袋內均有極微量毒品殘留，難以完全析離，業經法 務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函 釋在案，是包裝上開毒品之包裝袋亦應視同毒品，而併依 同條項之規定，加以宣告沒收銷燬（最高法院95年度臺上 字第3739、7354號判決要旨參照，臺灣高等法院暨所屬法 院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果亦同此見解 ）。至因鑑定而已耗損用罄之海洛因，既已滅失而不復存 在，自毋庸併同諭知沒收，附此說明。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之 理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為 限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（ 最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪 所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相 提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接 取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販 賣毒品所得之財物如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此始 符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨 參照）。是查本案被告先後出售第一級毒品海洛因予如附 表所示之人，其犯罪所得總計3 萬6 千8 百元，不分成本 或其獲利之部分，均為被告犯毒品危害防制條例第4 條之 罪所得之財物，縱非屬當場所扣案者，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
3.復按毒品危害防制條例第19條第1 項前段「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」係屬強制規 定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條 既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物 品屬於犯人所有者為限；亦即係指於裁判時為共犯（包括 共同正犯、從犯及教唆犯）者間所有者而言（最高法院90 年度臺上字第626 號、93年度台臺上字第3260號判決意旨 參照）。又行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用 介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時 ，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故
電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該 晶片卡之所有權亦移轉予消費者，亦有最高法院97年度臺 上字第3890號判決意旨可資參照，且實務上電信公司亦均 認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所 有，亦有司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0970009760 號函意旨為憑。經查，扣案之0000000000號行動電話（含 SIM 卡1 張）、遠傳3G預付卡外框1 個（搭配門號為0000 000000號，僅扣得連結SIM 卡之外框）係被告所有供聯繫 販賣毒品之工具之情，業經被告供承在卷（本院卷第54頁 ），另扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、鐵盒1 個等物 ，亦經被告供稱係其所有且供作為販賣毒品工具（本院卷 第54頁），並有扣押物品清單在卷可憑（99年偵字第4509 號卷第40頁），是扣案之上開物品均應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，於附表所示販賣第一級毒品罪刑 項下宣告沒收。
4.再按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於 未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或 追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以仍屬存在者 ，始得宣告沒收，對已不存在之物，即無從宣告沒收（最 高法院97年度臺上字第466 號判決、96年度臺上字第5345 號判決意旨參照）。經查，未扣案之遠傳0000000000號行 動電話（含SIM 卡1 張）係被告所有供聯繫販賣毒品之工 具之情，業經被告供承在卷（99年度偵字第5998號卷第20 頁、本院卷第54頁），並有扣案之標示0000000000號之遠 傳3G預付卡外框1 個及扣案物品清單在卷可憑（99年度他 字第425 號卷第78頁、99年偵字第4509號卷第40頁）。然 被告於本院審理時供稱該手機已於6 月20日不見，惟並無 任何證據可茲證明該手機確已滅失，況且，依上開判決見 解，該未扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99 年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。
5.本案雖另扣得第二級毒品安非他命1 包（毛重0.26公克） ，依被告所述，係供其自己吸食之用，復無其他證據證明 係被告本次各犯行所販賣，自不得加以宣告沒收，而應由 檢察官另行依法處理，附此敘明。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 、2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項。
（三）刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款。本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林靜雯
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
附表：
┌──┬───┬───┬────────┬─────┬────────┐
│編號│對象 │販賣時│交易方式及地點 │毒品種類及│宣告刑（含主刑及│
│ │ │間（民│ │金額（新臺│從刑） │
│ │ │國） │ │幣） │ │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────────┤
│1 │何秋菊│99年6 │何秋菊以其行動電│購買第一級│江佳洋販賣第一級│
│ │ │月27日│話撥打江佳洋行動│毒品海洛因│毒品，累犯，處有│
│ │ │或28日│電話聯絡購買毒品│（0.1 公克│期徒刑伍年伍月。│
│ │ │ │，並於苗栗縣竹南│），共計1 │扣案０九八七四一│
│ │ │ │鎮如興紡織廠附近│千元。 │四四三七號行動電│
│ │ │ │交易。 │ │話壹支（含SIM 卡│
│ │ │ │ │ │壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │壹臺、夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │ │、鐵盒壹個、遠傳│
│ │ │ │ │ │3G預付卡外框壹個│
│ │ │ │ │ │均沒收。未扣案０│
│ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │四號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案│
│ │ │ │ │ │因販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────────┤
│2 │彭學助│99年5 │彭學助以其行動電│購買第一級│江佳洋販賣第一級│
│ │ │月9 日│話撥打江佳洋行動│毒品海洛因│毒品，累犯，處有│
│ │ │上午 │電話聯絡購買毒品│，共計3 千│期徒刑伍年陸月。│
│ │ │ │，並於江佳洋住處│元。 │扣案０九八七四一│
│ │ │ │附近交易。 │ │四四三七號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡│
│ │ │ │ │ │壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │壹臺、夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │ │、鐵盒壹個、遠傳│
│ │ │ │ │ │3G預付卡外框壹個│
│ │ │ │ │ │均沒收。未扣案０│
│ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │四號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案│
│ │ │ │ │ │因販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣參仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────────┤
│3 │彭學助│99年5 │彭學助以其行動電│購買第一級│江佳洋販賣第一級│
│ │ │月27日│話撥打江佳洋行動│毒品海洛因│毒品，累犯，處有│
│ │ │上午 │電話聯絡購買毒品│，共計3 千│期徒刑伍年陸月。│
│ │ │ │，並於不詳地點交│元。 │扣案０九八七四一│
│ │ │ │易。 │ │四四三七號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含SIM 卡│
│ │ │ │ │ │壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │壹臺、夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │ │、鐵盒壹個、遠傳│
│ │ │ │ │ │3G預付卡外框壹個│
│ │ │ │ │ │均沒收。未扣案０│
│ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │四號行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │（含SIM 卡壹張）│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。未扣案│
│ │ │ │ │ │因販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣參仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼───┼───┼────────┼─────┼────────┤
│4 │張維峰│99年5 │張維峰以其行動電│購買第一級│江佳洋販賣第一級│
│ │ │月11日│話撥打江佳洋行動│毒品海洛因│毒品，累犯，處有│
│ │ │下午 │電話聯絡購買毒品│（0.4 公克│期徒刑伍年陸月。│
│ │ │ │，並於苗栗縣竹南│），共計4 │扣案０九八七四一│
│ │ │ │鎮○○○○道路海│千元。 │四四三七號行動電│
│ │ │ │產店附近交易。 │ │話壹支（含SIM 卡│
│ │ │ │ │ │壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │壹臺、夾鏈袋壹包│
│ │ │ │ │ │、鐵盒壹個、遠傳│
│ │ │ │ │ │3G預付卡外框壹個│