臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第789號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳華朗
選任辯護人 謝清傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2762號、99年度毒偵字第681 號），本院判決如下：
主 文
陳華朗販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案愷他命拾肆包（均含袋，驗餘總重量：拾柒點肆叁玖柒公克），均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案含甲基安非他命及MDMA成份之淺藍色圓形藥錠拾顆，均沒收銷燬，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、陳華朗明知甲基安非他命、MDMA（即俗稱之搖頭丸）係管制 之第二級毒品、愷他命（即俗稱之K 他命）係管制之第三級 毒品，均不得任意持有、販賣，竟仍分別基於持有第二級毒 品及販賣第三級毒品之犯意：⑴於民國99年5 月13日前某日 某時，在苗栗縣頭份鎮某處，向綽號「阿亭」之不詳男子， 以每顆新臺幣（下同）300 元之價格，購買含甲基安非他命 、MDMA成份之淺藍色圓形藥錠11顆而持有之；⑵同時，再以 每100 公克38,000元之價格，向「阿亭」購買愷他命一批， 並於同年5 月13日凌晨1 時許，在同鎮○○○路與復興街口 ，以1,000 元之價格，將2 包愷他命，販賣予張艾雯（其持 有第三級毒品部分，另由警方處理）。嗣於同日凌晨1 時30 分許，張艾雯因持有甫向陳華朗購得之愷他命為警查獲，並 扣得愷他命2 包（約重2.2 公克）；再經警命張艾雯聯絡陳 華朗於同日凌晨2 時許至頭份分局前而查獲，並在陳華朗所 駕駛之車牌號碼5186-TX 號自小客車內扣得愷他命14包（均 含袋，驗餘總重量：17.4397 公克）、含甲基安非他命及 MDMA 成 份之淺藍色圓形藥錠11顆（其中1 顆業經鑑定用罄 而滅失）等物。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文；又當事人同意或有同條第2項 依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號 判決意旨參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判 外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「 告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據 係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表 示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終 結前就證據能力聲明異議（見本院卷第80至86頁）；而本院 審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕 疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適 當性，是自有證據能力。
二、又扣案毒品（愷他命14包、含甲基安非他命及MDMA成份之淺 藍色圓形藥錠11顆，其中1 顆業經鑑定用罄而滅失），係以 物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證；卷附苗栗縣 警察局頭份分局頭份派出所刑案照片16張，則係依機器之功 能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞 或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台上字第 620 號判決意旨參照）。以上證據均非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性， 是自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
經查，上開犯罪事實，業據被告陳華朗於警詢、偵查及本院 中坦承不諱（見偵卷第16至21、53至57頁、本院卷第37至41 、71至74、79至86頁），並有下列證據足資佐證： ⒈證人張艾雯於警詢及偵查中之證述（見偵卷第45至47、79至 81頁）。
⒉搜索同意書、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、頭份派 出所扣押物品收據、頭份分局頭份派出所扣押物品目錄表、 苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所刑案照片16張、苗栗縣警 察局頭份分局扣押物品清單2 張、扣押物品清單2 張（見偵 卷第22至28、40至43頁、本院卷第30、32至34頁）。 ⒊苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、頭份派出所扣押物品收據 、頭份分局頭份派出所扣押物品目錄表（見偵卷第48至51頁
）。
⒋行政院衛生署食品藥物管理局99.08.12FDA 研字第09900453 82號檢驗報告書1 份（見偵卷第92頁正反面）。 ⒌行政院衛生署食品藥物管理局99.08.13FDA 研字第09900453 83號檢驗報告書1 份（見偵卷第93頁正反面）。 ⒍警員劉兆傑職務報告1份（見毒偵卷第13至14頁）。 ⒎苗栗縣警察局頭份分局查獲陳華朗涉嫌毒品危害防制條例毒 品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局頭份分局查獲張艾雯涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 份（見偵卷第32 、71頁）。
⒏苗栗縣警察局頭份分局99年11月15日份警偵字第0990020406 號函1 份（見本院卷第18至19頁）。
⒐偵查佐羅銘煌職務報告1份（見本院卷第59頁）。 ⒑扣案之愷他命14包、含甲基安非他命及MDMA成份之淺藍色圓 形藥錠11顆。
㈡綜上所述，上開卷證資料均互核相符，是應足認被告陳華朗 之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告陳華朗所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品 罪。其為供販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第 三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數：
被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告犯 上開販賣第三級毒品之罪後，於本案偵查及審判中均自白犯 行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑，自應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又被 告依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過 重之情形，是此部分被告尚無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地，併此敘明。
㈣量刑：
爰審酌被告販賣愷他命之次數僅1 次，所得僅1,000 元，獲 取之利益並非龐大，且持有毒品之數量亦非鉅，又其犯後復 始終坦承犯行，勇於承擔罪責，並節省有限之司法資源，態 度尚佳，本院爰特予量處較輕之刑，以鼓勵自新；併參其素
行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯罪之動 機、目的、手段、智識程度、生活狀況（兼參被告所提診斷 證明書等資料，見本院卷第46頁以下）、所生之損害非鉅及 公訴人請求定其應執行刑為有期徒刑3 年4 月（見本院卷第 85頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執 行之刑。
㈤沒收：
⒈扣案之含甲基安非他命及MDMA成份之淺藍色圓形藥錠11顆， 係查獲之第二級毒品，除其中1 顆業經鑑定用罄而滅失外（ 見偵卷第93頁），其餘10顆均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬。
⒉按毒品危害防制條例對於「查獲」之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品固應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 。惟所謂「查獲」之毒品，應係指犯人被查獲之毒品而言。 經查：
⑴扣案愷他命14包（均含袋，驗餘總重量：17.4397 公克，見 偵卷第92頁），其中毒品部分係查獲之第三級毒品，為違禁 物，而包裹上開毒品之包裝袋（共14個），具有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係被告所有供其販賣 毒品所用之物，均應各依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款 之規定，宣告沒收。
⑵另扣案愷他命2 包（約重2.2 公克），係於張艾雯持有中， 為警方查獲（見偵卷第45至51頁），並非被告被查獲之毒品 ，是自不得於被告所犯販賣第三級毒品罪之項下宣告沒收， 併此敘明。
⒊至未扣案被告販賣第三級毒品所得財物1,000 元，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、應適用之法律：
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官張文傑到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 林卉聆
法 官 林大為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雙全
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。