臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 余妙順
選任辯護人 范明賢律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵緝字第396號），本院判決如下：
主 文
余妙順犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案0000000000號行動電話 SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案0000000000號行動電話 SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、余妙順前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法 院以82年度訴字第74號判處有期徒刑 5年，經臺灣高等法院 花蓮分院以82年度上訴字第 291號撤銷原判決並判處有期徒 刑5年，嗣經最高法院以83年度台上字第 2590號駁回上訴確 定，於民國 85年6月22日縮短刑期假釋出監，於假釋期間因 違反麻醉藥品管理條例案件，經法院撤銷假釋執行殘刑，於 90年3月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他 命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且為藥事法所 規定之禁藥，不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品安非他命之犯意，及基於轉讓禁藥之犯意，分別為以 下犯行：
(一)於94年 8月下旬某日，在花蓮縣瑞穗鄉瑞穗火車站附近，無 償轉讓禁藥安非他命與劉學弘，供劉學弘施用。(二)於94年10月10日17時29分34秒及同日18時16分21秒，邱明傳 之妻以0000000000號行動電話撥打余妙順所申請之00000000 00 號行動電話，與余妙順約定交易地點與金額後，邱明傳 及余妙順遂於花蓮縣玉里鎮或台東縣某處見面，由余妙順販 賣價值新臺幣（下同） 4,500元，重1.5公克之安非他命1包 與邱明傳（起訴書誤載為價值1,000元，重3公克之安非他命 ，業經公訴檢察官更正），並向邱明傳收取4,500元。二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定 有明文。查證人劉學弘、邱明傳於檢察官依法訊問並命具結 之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯 有不可信之情況，從而其等此部分之證述，有證據能力。(二)次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述 具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀 察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳 述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。查 證人劉學弘、邱明傳於警詢時之證述，係被告以外之人於審 判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人並於本院準備程序時主張 無證據能力，然證人劉學弘對於被告是否無償轉讓安非他命 供其施用，證人邱明傳對於是否有向被告購買安非他命等情 ，渠等於警詢時之證述與在本院審理時之證述不符，而渠等 於警詢時之證述，係屬證明被告是否轉讓、販賣安非他命等 犯罪事實存否所必要，而渠等係單獨接受員警詢問，在無任 何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，且 較無來自被告同庭在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告 之機會，復參諸渠等於警詢時之證述，距離案發之時間較近 ，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘 案情，是渠等於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別 情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。(三)按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5第 2項分別定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對 於本院所引用之其餘供述證據，均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該些供述證據作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該些部分之陳述 ，應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承0000000000行動電話門號為其所申請，惟否 認有何轉讓禁藥及販賣毒品犯行，辯稱：伊於91、92年間有 使用該行動電話門號，於94年間朋友向伊借該門號，而該電
話係使用預付卡付費，伊就交給對方使用，且伊曾有販賣毒 品紀錄，後來嚇到了，且有妻小，故沒有販賣跟轉讓毒品之 情事云云。惟查：
(一)轉讓安非他命與劉學弘部分：
1.證人劉學弘於警詢時證稱：伊認識余妙順，他是在94年 2月 起至94年 8月止提供安非他命給伊吸食，沒有要求其他代價 ，他都主動找伊吸食，除了余妙順提供安非他命給伊吸食外 ，李清輝也會提供毒品給伊吸食，伊沒向余妙順購買毒品， 都是他提供給伊等語（見警卷第 42、49-50頁），並於偵訊 時證稱：余妙順至少請伊一次安非他命，時間是偷柚子的那 個時候，請伊的地點在瑞穗火車站附近李清輝租屋處，他並 未販賣毒品給伊等語（見99年度偵字第 396號卷第36頁）， 均明確證稱被告並未販賣毒品給證人劉學弘，但有無償轉讓 安非他命供其吸食，且亦清楚指出轉讓之時間及地點，前後 陳述一致；參以被告與證人劉學弘之交情匪淺，被告稱呼證 人劉學弘之母親為姑姑，彼此間並無仇隙等情，亦經被告於 本院審理時供述及證人劉學弘於警詢及本院審理時證述明確 （見警卷第42頁、本院卷第39、77頁），是證人劉學弘於警 詢及偵訊時實無甘冒偽證刑責而設詞構陷被告之動機。復參 以被告於偵查中亦自承：自94年 8月27日至29日，與潘輝益 、李清輝等人偷柚子等語，益證證人劉學弘上開所述為真實 。
2.證人劉學弘雖於本院審理時改口證稱：伊曾一群人在伊老大 李清輝之住處施用安非他命，余妙順當時也有在那裡，但伊 不知道余妙順有無施用毒品，因為當時伊已經施用完畢，李 清輝叫伊去買東西，伊就開車出門，毒品是李清輝所提供， 伊在偵訊時並沒有說余妙順有請伊安非他命，伊只有說毒品 是李清輝拿出來的，不是余妙順拿出來的等語（見本院卷第 76 頁），然證人劉學弘並不否認於94年8月27日至 8月29日 有與被告一同偷柚子，亦不否認其於警詢時之證述內容為實 在，而對於檢察官及本院質問其何以警詢所述與本院審理時 所述不同時，均稱：時間太久、不記得、想不起來等語（見 本院卷第 76、79-80頁），且稱：當時檢察官偵訊伊時，伊 就有說時間太久了伊怎麼會知道等語（見本院卷第79頁）， 然證人劉學弘於警詢時並未明確提到被告轉讓毒品之地點， 而係於偵訊時主動證述：時間是在偷柚子的時候，在李清輝 租屋處提供安非他命與伊等語（見偵卷第36頁），若非其自 行說出，檢察官又如何僅依其於警詢之證述得知上開時間地 點？且經本院於審理時質之以「你今天就想的比較清楚」， 及「到底被告有無請你施用毒品」時，證人劉學弘均沈默不
答（見本院卷第 78-79頁），顯見證人劉學弘於本院審理時 之證述係為迴護被告所為之不實證言，自不足採。是被告於 94年 8月底於李清輝租屋處轉讓安非他命與證人劉學弘之犯 行，堪予認定。
(二)販賣安非他命與邱明傳部分：
1.被告於94年10月10日18時16分後某時許，販賣價值 4,500元 之安非他命與邱明傳等情，業據證人邱明傳於警詢時證稱： 伊與余妙順是朋友關係，大家都叫他妙順，伊的行動電話是 0000000000號，不知道余妙順的電話幾號，因為都是由伊太 太跟余妙順聯絡，余妙順有販賣安非他命給伊約4、5次，都 約在余妙順所開設之檳榔攤或是池上大彰加油站交易，94年 10月10日17時29分34秒余妙順以0000000000號行動電話與伊 0000000000號通話內容中，余妙順所稱之「1個半」是指1.5 公克的安非他命；而同日18時16分21秒余妙順以0000000000 號行動電話與伊0000000000號通話內容中，余妙順所稱之「 1比3張」是指1公克3,000元的意思，都是由妻子跟他聯絡， 伊與余妙順都是一手交錢一手交貨等語（見警卷第63、65之 1-66頁），及其於偵訊時證稱：伊有跟余妙順買毒品，都是 由伊太太與余妙順聯絡，伊忘記94年10月10日17時29分34秒 與同日18時16分21秒有無講過這兩通電話，伊在警詢時所稱 1個半是指1.5公克，1比3張是指1公克3,000元確實如此，94 年10月10日通話後伊有買到毒品，都是伊過去拿毒品等語明 確（見95年度偵字第2829號第 11-12頁），並與卷附94年10 月10日17時29分34秒、同日18時16分21秒余妙順以上開行動 電話與證人邱明傳上開行動電話聯繫之通聯譯文互核一致（ 見警卷第 163-164頁），而證人邱明傳與余妙順無仇恨或財 務糾紛等情，亦有證人邱明傳於警詢時證述屬實（見警卷第 63頁），是其於警詢及偵訊時所述並無虛偽陳述以誣陷被告 之理，堪認為實。
2.雖證人邱明傳於本院審理時改口證稱：伊沒有見過余妙順， 而伊的毒品是跟李清輝買的，伊忘記是否有0000000000號行 動電話號碼，通聯譯文中 「1個半」應該是指重量，「1比3 」是指1克3,000元，伊不知道為何伊的行動電話號碼會與余 妙順之行動電話有聯繫等語，並對於其於警詢及偵訊時所述 一概否認或稱不記得了（見本院卷第82至87頁），然其於本 院審理時仍能明確指出通聯譯文中所稱之「1個半」、「1比 3 」之意思，如證人邱明傳未曾透過妻子與被告聯絡，並與 被告購買毒品，被告又如何得知上開術語代表之意思？且被 告亦於本院準備程序自承認識邱明傳（見本院卷第39頁）， 亦與邱明傳於本院審理時所稱沒有看過被告等語有所出入，
足認證人邱明傳於本院審理時所述並非事實，自難採為對被 告有利之認定。
3.被告雖辯稱0000000000號行動電話門號於94年間已交給他人 使用云云，惟觀諸上開行動電話號碼於94年10月 1日17時23 分20秒、18分32秒、21時51分59秒、同年10月3日8時56分34 秒、13時21分30秒、14時30分51秒、同年10月4日19時26分2 3秒、同年10月5日6時12分1秒、16時3分25秒、同年10月6日 19時1分18秒、同年10月8日19時38分36秒、同年10月 10日1 時27分3秒、20時39分20秒、同年10月11日21時1分41秒、22 時5分35秒、同日10月14日1時46分46秒等之通聯譯文，對方 均以「妙順」、「阿順」、「順仔」、「順弟」、「順哥」 稱呼0000000000號行動電話門號之持有者（見警卷第 120、 123、140-141、148、152、154、159、161、166、000-0000 、175頁），足見上開行動電話號碼於94年 10月間仍為被告 所使用，是被告前開所辯，亦足無可採。
4.我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高 ，販賣者率有利益可圖，參以被告自承與證人邱明傳不熟， 而無特殊交情，被告販賣安非他命，如無利益可得，又豈會 甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係 從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣安非他命主觀上 具有意圖營利之目的，至為灼然。
5.綜上所述，本件被告販賣安非他命與邱明傳之事證明確，被 告此部分之犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，經總統 於98年5月20日公布，並自98年11月20日施行，應依刑法第2 條第 1項規定為新舊法之比較適用，而修正前毒品危害防制 條例第4條第 2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科7百萬以下之罰金，修正後罰金部分調高為1千萬元， 其餘則均相同，是比較新舊法結果，以適用修正前毒品危害 防制條例對被告較為有利。
(二)又被告行為後，刑法於民國94年1月7日修正，同年2月2日公 布，自95年7月 1日施行，修正第47條、第51條第5款之規定 ，茲比較新舊法如下：
1.被告受有期徒刑之執行完畢，於 5年內故意再犯有期徒刑以 上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第 1項之 規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行 後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。（最高法院97年 第 1次刑事庭會議參照）。本件被告於受有期徒刑之執行完 畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自應依修 正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。 2.修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者」，其中第 5款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第 5款規 定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。新法施行後 ，因新法修正後提高合併應執行之最高度刑期，較舊法規定 ，對行為人更為不利，雖非關於罪刑之變更，惟定執行刑為 科刑事項，影響行為人刑罰之法律效果，屬刑法第2條第1項 之法律變更，新法第51條第5款對行為人不利，應依新法第2 條第1項，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法（ 最高法院95年度第8次刑事庭會議參照），是依刑法第2條第 1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執 行之刑。
(三)查第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第 597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其 製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83 條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒 品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金（嗣此條 項未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相 較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重，參以毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第 2級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第 1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第 1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最
高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告轉 讓安非他命予證人劉學弘施用，並無證據足以證明轉讓之毒 品重量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條，第2級毒品 淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之 適用法則，本件被告轉讓安非他命之犯行，自應適用藥事法 論處。
(四)核被告於事實欄一(一)所為，係犯藥事法第83條第 1項之轉 讓禁藥罪，於事實欄一(二)所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有安非他命進而 販賣、轉讓之，其持有之低度行為應為販賣、轉讓之高度行 為所吸收，不另論罪。被告所犯上開 2罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣臺東地方法院以82年度訴字第74號判處有期徒刑 5年，經臺灣高等法院花蓮分院以82年度上訴字第291號撤銷 原判決並判處有期徒刑5年，嗣經最高法院以 83年度台上字 第2590號判決駁回上訴確定，於 85年6月22日縮短刑期假釋 出監，於假釋期間因再度違反麻醉藥品管理條例案件，經法 院撤銷假釋執行殘刑，於90年3月7日縮刑期滿執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，其受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，皆應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(五)爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，及基於朋友情誼轉 讓禁藥與劉學弘之犯罪動機，足以使購買、轉讓施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民 身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得不高，轉讓 毒品之數量，及犯後否認犯行等一切情狀，各量處如主文所 示之刑，及定其應執行之刑，以示懲儆。按中華民國96年罪 犯減刑條例第 5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中 華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者 ，不得依本條例減刑」。查中華民國96年罪犯減刑條例於96 年7月4日公布，並自96年 7月16日施行，本件被告犯罪之時 間係在96年4月24日以前，然被告於95年9月21日經臺灣花蓮 地方法院檢察署通緝，並於99年 11月8日經通緝到案，有臺 灣高等法院通緝記錄表、通緝案件移送書各1份附卷足考（ 見偵緝卷第1頁、本院卷第 57頁），是被告在該條例施行前 通緝，而未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依上揭 條例第 5條規定即不得減刑，應併敘明。未扣案0000000000 行動電話SIM卡1張，為被告所有，並為本件販賣毒品所用之
物，應依毒品防制條例第19條第 1項宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣毒品與邱明傳所得4, 500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告本件 販賣毒品所用之行動電話1支，經被告於本院審理時稱 ：94 年10月間伊在開怪手，手機常常掉到水裡，有時候會跟同事 或朋友借等語（見本院卷第89頁），復並無證據證明為被告 所有，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 李世華
法 官 許乃文
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。