臺灣臺南地方法院民事裁定 100年度司拍字第86號
聲 請 人 萬泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 盧正昕
非訟代理人 涂慧誠
相 對 人 潘香蘭
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
程序費用新臺幣貳仟元由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以︰相對人潘香蘭以其所有如附表所示之不 動產為擔保，設定新臺幣（下同）2,400,000元之最高限額 抵押權予聲請人，存續期間自民國90年5月14日起至120年5 月14日止，經登記在案。嗣有第三人莊登祥於90年5月21日 邀同相對人潘香蘭為保證人向聲請人借款2,000,000元，借 款期限至110年5月21日，按期平均攤還本息，如未按期攤還 ，借款人即喪失期限之利益。詎第三人莊登祥自100年1月31 日起即未依約繳納本息，尚欠本金共1,481,238元及利息、 違約金，依約定本件借款應視為全部到期，為此聲請拍賣抵 押物以資受償等語。
二、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前 ，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文；另保證 債務非因主債務人絕無資力償還或償還不足時，債權人不得 逕向保證債務人請求代償（最高法院18年上字第93號判例參 照）。經查：本件最高限額抵押權於設定時已載明債務人係 相對人潘香蘭，並非第三人莊登祥，而聲請人所提出之債權 證明文件（借據），借款人即主債務人為第三人莊登祥，相 對人潘香蘭僅為一般保證人，並無負連帶清償責任之約定， 此有抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據等影本附卷 可稽，故本院乃於100年4月25日發函通知聲請人應提出已對 主債務人莊登祥之財產強制執行而無效果之證明文件，或提 出其他對相對人潘香蘭之債權證明文件，聲請人嗣於100年5 月5日具狀陳稱：曾向財政部臺灣省北區國稅局調取第三人 莊登祥之財產、所得資料，但查無可供執行之財產等語，顯 見聲請人並未對主債務人之財產為強制執行，依前開說明， 自不得向保證人即相對人潘香蘭請求代償，是本件抵押權所 擔保之債權難認已屆清償期，聲請人拍賣抵押物之聲請，於 法不合，應予駁回。
三、依非訟事件法第21條第1項前段、第24條第1項，裁定如主文 。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
司法事務官
以上正本證明與原本無異
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 陳怡吟
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│附表： 100年度司拍字第86號│
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│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利│
│編號├───┬────┬───┬──┤ ├────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區○ 段 │地號│目│平方公尺│範圍│
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│001 │台南市│安南區 ○○○段│445 │建│74.43 │全部│
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│附表（建物）︰ 100年度司拍字第86號│
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│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │附 屬 建 物│權│
│ │建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤ │
│ │ │ │ │主要建築│一│二│三│屋│合│面│主要│陽│面│利│
│編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │頂│ │積│ │ │積│ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │突│ │ │建築│ │ │範│
│ │號│ │ │ │ │ │ │出│ │單│ │ │單│ │
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│物│計│位│材料│台│位│圍│
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│001 │97│台南市安南區│台南市安│3層樓房 │37│37│35│2.│11│平│鋼筋│12│平│全│
│ │ │城西街2段291│南區鹿北│鋼筋混凝│.4│.4│.9│92│3.│方│混凝│.6│方│ │
│ │ │巷35弄36號 │段445地 │土造 │9 │9 │9 │ │89│公│土造│7 │公│ │
│ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│部│
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