臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 洪健珉
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第3866號），本院判決如下：
主 文
洪健珉無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪健珉明知以彈匣填充高壓氣體為發射 動力而具有殺傷力之空氣長槍，非經中央主管機關許可，均 不得販賣、持有，竟於民國九十三年間之不詳時間，在臺南 市○○○路之某不知名之玩具店，以新臺幣(下同)一萬元之 價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購得具有殺傷力之空氣 長槍一枝（槍枝管制編號0000000000）後而持有 之，供己把玩。嗣因缺錢花用，於九十九年二月初某日，在 臺南市○區○○街八五號住處，以電腦登入雅虎奇摩露天拍 賣網站，以「tigerjm」之拍賣者帳號，在該網站上刊登販 賣上開空氣長槍之廣告，並以網路拍賣價格七千元起標販售 圖利，適經執行網路巡邏勤務之高雄縣警察局岡山分局（現 改制為高雄市政府警察局岡山分局）員警發現上開網頁資料 ，乃上網偽稱欲購買該空氣長槍，雙方約定於九十九年二月 二十四日晚上九時許，在臺南市○○街處交易，而洪健珉亦 依約於上開時、地出現欲與警交易時，為警當場查獲，並扣 得上開空氣長槍一枝、內部零件一組及彈匣三個而販賣未遂 。因認洪健珉涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經 許可持有具有殺傷力之空氣槍罪及同條例第八條第五項、第 一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣槍未遂罪等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二
年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六 號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。三、公訴意旨認被告涉犯非法持有空氣槍罪及非法販賣空氣槍罪 等罪嫌，無非係以被告之供述、證人即員警呂斌誠之證述、 扣案空氣槍一支、內部零件一組、氣室彈匣三個及卷附高雄 縣政府警察局九十九年三月五日高縣警鑑字第○九九○○七 三四一四號槍彈鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告洪健珉固坦承於九十三年間在臺南市○○○路之模 型玩具店購得而持有扣案空氣槍，並於九十九年二月初某日 在網路上出售扣案空氣槍之事實，惟堅決否認有何非法持有 及販賣空氣槍之犯意，辯稱：扣案空氣槍鑑定結果其單位面 積動能為每平方公分二十三焦耳，雖已達日本科學警察研究 所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳足 以穿入人體皮肉層之定義，然未達美國軍醫總署定義之彈丸 撞擊動能達五十八呎磅即約七十八點六焦耳，之足以使人喪 失戰鬥能力及我國內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測 試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳之足以 穿入豬隻皮肉層之數據，是以扣案空氣槍是否有殺傷力尚有 斟酌之餘地；又被告係因對玩具模型槍有興趣，始於模型玩 具店購得扣案空氣槍，且用於「生存遊戲」之活動，使用時 亦僅以ＢＢ彈為發設之彈丸，未曾使用鋼珠彈，是主觀上顯 無非法持有或販賣之認識等語，並提出臺南市空氣軟槍運動 安全協會人民團體職員當選證明書等為證據。
五、證據能力部分
㈠被告洪健珉提出之臺南市空氣軟槍運動安全協會人民團體職 員當選證明書，用以證明其主觀上有無非法持有空氣槍之犯 意，與本案事實認定相關，檢察官認與本案無關聯性，尚無 足採，應認有證據能力。
㈡其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及 選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院 審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情 況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規 定，應有證據能力。
六、經查：
㈠扣案空氣槍經送高雄縣政府警察局以檢視法、性能檢視法及 動能測試法予以鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以彈匣填 充高壓氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約五‧九公厘 ，重約○‧八三公克）測試，其中彈丸最大發射速度為每秒 一百二十五公尺，計算其動能為六‧四焦耳，單位面積動能 為每平方公分二十三焦耳，有卷附該局九十九年三月五日高
縣警鑑字第○九九○○七三四一四號槍彈鑑定書一份可稽（ 偵卷第三○至三一頁），且經高雄縣政府警察局岡山分局初 篩測試，以五‧五公厘金屬彈丸試射可貫穿監測板即鋁板， 亦有該分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表在卷 可查（警卷第九至十一頁）。扣案空氣槍既可貫穿監測板即 鋁板，則足認有穿入人體皮肉層之動能，自應係具殺傷力。 ㈡按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為之處罰， 以有特別規定者為限」，刑法第十二條定有明文。違反槍砲 彈藥刀械管制條例，自有刑法第十二條之適用，並不處罰過 失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯 罪之故意始能成罪。觀之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之規定，並無處罰過失犯。因此，被告縱令有應能注意， 而不注意之疏失，亦不能科以刑責。又按「槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項規定：未經許可，持有空氣槍者，乃指 行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例 第四條第一款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識 ，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具 有殺傷力槍枝，並無認識，即難以該罪相繩。
⒈查扣案空氣槍係由被告在臺南市○○○路某玩具模型店購 買之二手空氣槍，此經被告陳明在卷，且為起訴書所認定 之事實。查槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此為 社會周知之事實，苟扣案空氣槍確係應受該條例管制之槍 砲，自無於公開店面販售之可能，否則豈非自招為警查緝 之風險？扣案空氣槍既係在公開店面購得，依常情而論， 當可依其公開販售之情狀而信賴該槍枝並非違法之物，則 被告辯稱主觀上並無殺傷力之認識等語，衡情並非毫無可 採。
⒉又查扣案空氣槍之為日製ＴＡＮＡＫＡ Ｍ－７００狙擊 空氣槍模型，初速約為每秒一百五十公尺（本院卷第一六 ○頁），若裝填○‧二公克之ＢＢ彈，以「物體動能＝１ ／２質量（公斤）速率平方（公尺／秒）」公式計算， 其動能為二‧二五焦耳（計算式：1／2×（0.2／1000）x 150×150＝2.25焦耳），單位動能為每平方公分八‧二三 三九六焦耳（扣案空氣槍槍管直徑○‧六公分，適用ＢＢ 彈之直徑約○‧五九公分，半徑為○‧二九五公分，計算 式：2.25（0.2950.2953.14）＝8.2339焦耳／平方 公分），距上開現行實務上就槍彈殺傷力之判斷標準（即 二十焦耳／平方公分）甚遠。雖被告於網路上強調扣案空 氣槍有「強化套件」及更改鋼製「板機固定座」等語（警 卷第二八頁）。而一般所謂「改裝」，可能為「強度」、
「準度」、「耐用度」之提昇等，而扣案空氣槍為模型狙 擊槍，重在「準度」，此由狙擊槍多加裝有「瞄準鏡」可 得而知，所以被告於網頁上所載之「強化套件」無法排除 係使扣案空氣槍穩定度增加、準確度提高，尚難依此「強 化套件」之詞句，即遽認被告已認知扣案空氣槍已提高其 動能，至有殺傷力之程度；況被告於網路上亦於「板機固 定座」後載明「耐打不易壞」及「不會改槍，所以問我『 改強』的問題我不會」（同上卷頁），有卷附之網頁資料 可參，足證被告所強調者為扣案空氣槍之「耐用度」，而 非「強度」。另扣案空氣槍既為二手空氣槍，一般人於購 入玩具或器具使用後，遇有該等物件之零件耗損時，另自 行購買零件予以更換，乃所在多有，自難以被告購入時， 扣案空氣槍已有更換零件，而推論其已知扣案空氣槍具有 殺傷力。
⒊被告陳稱未曾以鋼珠彈為彈丸使用於扣案空氣槍等語，而 扣案空氣槍於扣案時並未同時查獲被告有以鋼珠彈為扣案 空氣槍之彈丸，且扣案時被告是以ＢＢ彈試射給佯裝買家 之警員看，有證人呂斌誠之證詞可佐（偵卷第二三頁）， 是以被告上開抗辯未曾以鋼珠彈為彈丸使用於扣案空氣槍 等語，尚難認為不實。雖被告為「生存遊戲」之玩家（本 院卷第二八頁），對空氣槍有所認識，以其經歷應知扣案 空氣槍可用以擊發適用之鋼珠彈，惟依「物體動能＝１／ ２質量（公斤）速率平方（公尺／秒）」之公式及質量 守恒定律，如使用鋼珠彈之質量與ＢＢ彈同為○‧二公克 ，則所計算出之動能應屬相同，縱使變動質量，在使用之 同樣壓力之高壓氣體，理論上速率會變動，而得出之物體 動能仍屬同一，如質量同為○‧二公克之鋼珠彈與ＢＢ彈 ，其直徑相同，所得出之單位動能亦屬相同。必須要提高 作用力即高壓氣體之壓力，始能提昇動能，如扣案空氣槍 以二百三十一英磅／平方英吋（即十六‧二四公斤／平方 公分）之高壓氣體（本院卷第一○七頁），進而提昇單位 動能；或在物體動能不變之條件下，使彈丸與人體皮肉層 碰撞之截面積變小，用以增加其單位動能，上開動能公式 及質量守恒定律為國中理化課程之內容，為物理上當然之 理，而本件客觀上既無證據證明被告曾以質量較重鋼珠彈 或ＢＢ彈搭配較高磅數之高壓氣體使用於扣案空氣槍，而 達有二十焦耳／平方公分之單位動能時，扣案空氣槍仍得 正常使用，尚難以被告知此定律即為被告不利之認定。 ⒋被告雖自承曾以扣案空氣槍使用ＢＢ彈射穿瓦楞紙箱等語 ，惟瓦楞紙箱亦有厚薄，是否均比人體皮肉層厚？扣案空
氣槍使用ＢＢ彈射穿瓦楞紙箱，並無法導出即可射穿人體 皮肉層，是亦難據此為不利於被告之認定。
㈢綜上，扣案空氣槍雖依目前實務鑑驗標準，以適用之高壓氣 體為動力，對試射鋼珠彈可產生二十三焦耳／平方公分之單 位動能，而達我國認定槍砲殺傷力之標準，然被告主觀上能 否當然預見並認識到扣案空氣槍有殺傷力，尚非無疑。是以 ，自不能僅以被告自承其持有扣案空氣槍，遽為不利被告之 認定。
七、按認定被告有罪之證據，需達到使事實審審判之法官有「確 信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告堅 決否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而 有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無 其他積極證據足以證明被告本件犯行，而公訴人所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被 告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸艷
法 官 林臻嫺
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日