臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1505號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李至正
選任辯護人 彭大勇 律師
選任辯護人 林士龍 律師
被 告 蔡芳子
選任辯護人 熊家興 律師
選任辯護人 李國禎 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第11417號、第13539號），並於辯論終結前，就被告
李至正追加起訴（99年度偵字第7485號），本院判決如下：
主 文
李至正所犯罪名及處罰，詳如附表一至附表十二「主文欄」所示。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣毒品所得共新台幣貳萬伍仟捌佰元沒收，其中參仟元部分應與蔡芳子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中參仟元部分，以其與蔡芳子財產連帶抵償之。扣案第三級毒品愷他命捌拾伍顆、玖拾捌包，均沒收銷燬之。扣案如附表一、六所示之NOKIA行動電話參支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡參枚）、電子磅秤壹臺、分裝袋肆包均沒收。
蔡芳子所犯罪名及處罰，詳如附表六「主文欄」所示。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣毒品所得共新台幣叄仟元，應與李至正連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李至正之財產連帶抵償之。扣案如附表六所示之NOKIA行動電話（含0000000000號SIM卡壹枚）壹支、電子磅秤壹臺均沒收。蔡芳子被訴販賣第三級毒品予林耿旭部分無罪。 事 實
一、李至正與蔡芳子為男女朋友，二人在臺南市永康區○○○路 236號開設「阿好嬸古早味紅茶冰」，二人均明知MDMA（俗 稱搖頭丸）及KETAMINE（亦稱Ｋ他命）分屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品 ，不得非法持有、販賣。詎李至正竟基於販賣第二級毒品 MDMA（搖頭丸）、第三級毒品愷他命（Ｋ他命）以營利之犯 意，以販賣第三級毒品愷他命500元1包，利潤約為200元，1 包400元，利潤約為100元，販賣每顆搖頭丸可賺80元至130 元之利潤，以如附表一至附表十二所示之行動電話為聯絡工 具，於如附表一至附表十二所示之時間、地點，以如附表一 至附表十二所示之價格，販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品 Ｋ他命與如附表一至十二所示之人牟利，計販賣第二級毒品 MDMA所得共新臺幣（下同）四千元、販賣第三級毒品Ｋ他命
所得共二萬一千八百元，其中附表六所示係與蔡芳子基於共 同販賣第三級毒品之犯意聯絡而為。
二、嗣經警於下列時間執行搜索：
㈠99年7月23日上午10時24分許，持本院法官核發搜索票，至 臺南市○○區○○街350巷7號李至正、蔡芳子住處搜索，在 ⒈李至正身上扣得供販賣所用之第三級毒品Ｋ他命14包、第 三級毒品愷他命（起訴書誤繕為第二級毒品搖頭丸）15 顆、供己施用摻有第三級毒品Ｋ他命之香煙1支、現金 13000元、行動電話1支（00000000003號）； ⒉在蔡芳子身上扣得供己施用之第三級毒品1包、現金 174900元、行動電話3支（0000000000號、0000000000號 、0000000000號）；
⒊在李至正、蔡芳子臥室內，扣得供己施用之第三級毒品Ｋ 他命1包、研磨盤1個、分裝袋1包及行動電話1支（ 0000000000號）。
㈡99年7月23日上午11時21分許，持本院法官核發搜索票，至 臺南市永康區○○○路236號「阿好嬸古早味紅茶冰」裡， 於店內鐵桌抽屜內扣得第三級毒品Ｋ他命84包又70顆、電子 磅秤1台、供施用第三級毒品使用之斜口吸管1支、分裝袋3 包。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨高雄市政府警察局移送臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
查卷附通訊監察譯文，係警員依據本法院以99年度聲監字第 285號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被 告李至正所使用之0000000000號、被告蔡芳子所使用之 0000000000號行動電話進行通訊監察之事實，業據本院依職權 調閱上開卷宗，並有本案相關通訊監察譯文在卷可佐，而被告 李至正、蔡芳子及其等之辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證 據能力（見本院卷㈠第64頁），復經本院於審理時就上開通訊 監察譯文依法提示，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具 有相同之價值，自有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證 人李至正、林耿旭及徐昌煒之警詢供述，對被告蔡芳子而言， 均是被告蔡芳子以外之人在審判外之陳述，被告蔡芳子及其辯 護人不同意作為證據，自無證據能力。
其餘本案所引用之供述及非供述證據，均經被告李至正及蔡芳 子二人及其辯護人同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之 情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，自 有證據能力。
貳、有罪部分（即附表一至附表十二部分）：
被告之供述及辯護意旨：
㈠訊據被告李至正就如附表一至十二所示之犯罪事實及利潤均自 白不諱。辯護意旨則以：被告李至正於偵查中及法院審理時均 自白，請依法減刑。
㈡訊據被告蔡芳子固不否認其於附表六所載編號一、二、三之時 間接獲徐昌煒電話，與共同被告李至正同附表六所載地點之事 實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命（Ｋ他命）之犯行 ，辯稱：徐昌煒係向伊借款，伊並未與李至正共同販賣第愷他 命。
經本院查：
㈠附表一部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表一編號一、二、 三、四所載時間、地點，以附表一編號一、二、三、四之價格 ，分別販售第三級毒品愷他命（Ｋ他命）、第二級毒品MDMA（ 俗稱搖頭丸）予施承志，共計販賣第二級毒品所得新台幣2000 元，販賣第三級毒品愷他命所得共計3500元之事實，業據證人 施承志警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見臺灣臺南地方法院 檢察署99年度偵字第11417號卷㈠第90頁至第94頁、第122頁至 第124頁，該卷以下簡稱偵字第11417號卷㈠），並有如附表一 「通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第4頁、第103頁至108頁；本院卷第59頁） ，足見被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎 綜上，足認被告李至正此部分之事實，要可認定。㈡附表二部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表二編號一、二所 載時間、地點，各以1000元之價格，販售第三級毒品愷他命（ Ｋ他命）予林耿旭，共計販賣第三級品所得新台幣2000元之事 實，業據證人林耿旭警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見臺灣 臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷 ㈠第130頁至第132頁、第139頁、第147頁至第149頁），並有 如附表二「通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷 為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見
被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。綜上 ，足認被告李至正此部分之事實，要可認定。
㈢附表三部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表三編號一、二所 載時間、地點，各以每包1000元價格，販售第三級毒品愷他命 （Ｋ他命）予林佳翬，共計販賣第三級品所得新台幣2000 元 之事實，業據證人林佳翬警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見 臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷 ㈠第161頁至第134頁、第169頁至第171頁），並有如附表三「 通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。綜上 ，被告李至正此部分之事實，要可認定。
㈣附表四部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話於附表四編號一、二所載 時間後、地點，各以每包400元之價格，販售第三級毒品愷他 命（Ｋ他命）予黃宗誠，共計販賣第三級品所得新台幣800元 之事實，業據證人黃宗誠警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見 臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷㈠第174頁至 第180頁、第184頁、第197頁至第199頁），並有如附表四「通 聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被告 李至正此部分之事實，要可認定。
㈤附表五部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表五編號一、二、 三、四、五所載時間、地點，各以每包500元之價格，販售第 三級毒品愷他命（Ｋ他命）予翁國豪，共計販賣第三級品所得 新台幣2,500元之事實，業據證人翁國豪警詢及檢察官偵查中 證述綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417 號卷㈠第201頁至第205頁、第206頁、第215頁至第217頁）， 並有如附表五「通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文 在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷㈠第59頁），足 見被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被 告李至正此部分之事實，要可認定。
㈥附表六部分：
⒈查被告蔡芳子利用所持有之0000000000號電話，於附表六編號 一、二、三所載時間、地點，與李至正共同各以每包1000元價 格，販售第三級毒品愷他命（Ｋ他命）予徐昌煒，共計販賣第 三級品所得新台幣3,000元之事實，業據證人徐昌煒警詢及檢 察官偵查中證述綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署99 年度 偵字第11417號卷㈠第219頁至第223頁、第224頁、第235頁至 第237頁），並有如附表六「通聯、交易時間」欄所載出處之 通訊監察譯文在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。綜上 ，足認被告李至正關於附表六所載各項販賣第三級毒品愷他命 之事實，要可認定。
⒊查被告蔡芳子使用0000000000號行動電話，於附表六編號一、 二、三所載之時間，接獲證人徐昌煒的電話，並與共同被告李 至正同至附表六編號一、二、三地點事實，業據被告蔡芳子自 承在卷（見本院卷㈠第60頁），核與被告李至正、證人徐昌煒 於檢察官偵查時證述相符，此部分之事實要可認定。⒋又司法警察於99年7月23日，持本院法官核發搜索票，分別在 被告蔡芳子、李至正住處、營業地點，扣得98包第三級毒品愷 他命、聯絡行動電話及電子磅秤等與販賣第三級毒品相關之事 物，此有搜索筆錄暨扣押物品目錄表一份及扣案毒品照片2張 在卷可資佐證（見偵字第11417號卷㈠第29頁至第44頁），揆 諸被告蔡芳子與李至正係男女朋友，二人同居共財，對被告李 至正持有大量第三級毒品，且經常於附表一至十二所載之通聯 時間（均非一般正常作息時間）接獲他人購買毒品電話，隨即 外出交易等情節，並佐以證人即被告李至正於本院審理時證稱 被告蔡芳子知悉其販賣毒品之證述內容（見本院卷㈡第15頁） ，被告蔡芳子於警詢中亦自承知悉共同被告李至正販賣第三級 毒品之情（見偵字第11417號卷㈠第18頁），並在檢察官偵查 中供稱李至正1公克愷他命賣500元，5公克賣1600元至2000元 不等，因為陪李至正交易過幾次毒品，故知悉毒品交易價格， 並為李至正接聽過買毒者的電話，若買毒者找不到李至正，會 撥打其手機等語（見偵字第11417號卷㈡第12至13頁），據此 足認被告蔡芳子不僅主觀上知悉被告李至正的確有販賣第三級 毒品愷他命予他人之犯行，客觀上亦曾接聽購毒者電話、告知 李至正並陪同前往交易第三級毒品一節，要可認定。⒌證人徐昌煒於偵查中及本院審理時，證稱其與被告李至正有一 定默契，只要聲稱要找李至正，被告李至正即知悉其要購買毒 品，其與被告蔡芳子於附表六編號一、二、三之所載電話通話
時間後不久，共同被告李至正即開車載被告蔡芳子同來，由被 告李至正下車，在車旁為毒品交易，被告蔡芳子則在車上等候 等語（見偵字第11417號卷㈠第236頁至第238頁、本院卷㈠第 155頁至第167頁），揆諸前述被告蔡芳子知悉共同被告李至正 確有販賣第三級毒品予他人，若買毒者無法聯絡共同被告李至 正時，均會撥打其電話以為聯絡之情事，且與徐昌煒電話聯絡 不久後，即與共同被告李至正同至約定地點，由共同被告李至 正與徐昌煒為毒品之交易，足見被告蔡芳子接獲購買者徐昌煒 之電話，已將徐昌煒來電之目的、約定時間及地點等與販賣毒 品相關之事項，告知被告李至正，從而，被告蔡芳子與被告李 至正就附表六編號一、二、三所載之各次販賣第三級毒品之犯 行間，確有犯意聯絡及行為分擔之事實，皆要可認定。又證人 徐昌煒於本院審理時雖證稱99年6月2日之交易時間係下午3時 許等語（見本院卷㈠第157頁背面）。惟查，證人徐昌煒於檢 察官偵查中已詳細證稱當日交易時間係下午1點多，其打電話 給李至正，是蔡芳子接聽，其知訴蔡芳子請李至正來找我，後 來李至正開車載蔡芳子前來等語（見偵字第11417號卷㈠236頁 ）。按現今行動電話相當便利，毒品交易雙方多係以電話確定 地點後，於通話完畢後不久即至約定地點完成毒品交易，鮮少 有枯等對方的情況發生。查99年6月2日被告蔡芳子所使用之 0000000000號固然自當日下午1時08分起至1時47分止與證人徐 昌煒所使用之行動電話0000000000號多次聯絡，惟被告蔡芳子 所使用之電話並未與被告李至正所慣常使用之0000000000號或 0000000000號行動電話聯絡，此有通聯紀錄1份在卷可資佐證 （見本院卷㈡第35頁），被告李至正事後既到達交易地點並完 成毒品交易，足見係被告蔡芳子與李至正同處而告知，揆諸前 開說明，本院認為應以證人徐昌煒於檢察官偵查中所述較符合 事實，應採定事實之依據。
⒍被告蔡芳子及辯護意旨均以證人徐昌煒於附表六編號一、二、 三所載之時間打電話，或是為了借款（如99年5月9日、6月2日 ），或是為了將去教育召集（99年7月17日），並非是為了購 買毒品云云。惟查：
⑴證人徐昌煒於附表六編號一、二、三所載時間撥打電話後不 久，即與被告李至正及蔡芳子完成毒品交易之事實，業如前 述認定理由，足認證人徐昌煒撥打電話之目的係為了購買毒 品。
⑵次查，揆諸99年5月9日之通訊監察譯文中雙方對話中出現「 你在哪裡」（徐昌煒）、「你等我，我要回去店裡」（蔡芳 子）、「你在茶之魔手等我們」（蔡芳子）、「好啦，要到 啦，你來旁邊角頭仔這裡」（蔡芳子）等語，99年6月2日之
通訊監察譯文出現「正仔勒」（徐昌煒）、「他出去了」（ 蔡芳子）、「你過來我這裡啦」（蔡芳子）、「我過去？我 就不想出去勒，才要叫他過來，不然袵爸就過去了啊」（徐 昌煒）、「借（或台語叫）多少錢」（蔡芳子）、「一千啦 」（徐昌煒）、「喂，一杯紅茶啦，加粉條啦」（徐昌煒） 、「1杯給你花啦（意指請客）」（徐昌煒）、「還不下來 」（蔡芳子）、「好啦」（徐昌煒）等語，內容均與雙方會 面之時間、地點相關，99年5月9日內容不僅完全未提及借款 金額，99年6月2日之對話內容固然提及金額，然豈有借款人 口出穢言「袵爸」，並要求出借款項之人於借款之餘，另外 再提供免費飲料之理，核與借款之常情不相符合，自無從採 為對被告蔡芳子有利之認定依據。
⑶99年7月17日之通訊監察譯文則出現「啊你家的涼的換了嗎 」（徐昌煒）、「還沒啊」（蔡芳子）、「我禮拜一要當兵 了啊」（徐昌煒）、「禮拜一要當兵看你要怎樣」「你在哪 裡」（蔡芳子）、「我在我七仔這啊」（徐昌煒）、「我打 給你我等一下再過去啦」（蔡芳子）等語，固然與教育召集 相關，惟證人即共同被告李至正證稱該次毒品交易僅20至30 秒，被告蔡芳子並未與徐昌煒交談等語（見本院卷㈡第13頁 ），揆諸該次確有毒品交易，且被告蔡芳子並未與證人徐昌 煒於約定地點時有何交談，足見被告蔡芳子辯稱電話聯絡為 徐昌煒即將教育召集，要去找其聊天云云，核與事實不符， 不足採信。
⒎綜上所述，被告李至正、蔡芳子之共同販賣第三級毒品犯行， 均要可認定。
㈦附表七部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表七編號一、二所 載時間、地點，各以每包400元之價格，販售第三級毒品愷他 命（Ｋ他命）予李佳銘，共計販賣第三級品所得新台幣800元 之事實，業據證人李佳銘警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見 臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷㈠第241至第 245頁、第247頁、第252頁至第254頁），並有如附表七「通聯 、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），被告 李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被告李至 正此部分之事實，要可認定。
㈧附表八部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表八編號一所載時 間、地點，，以每包400元之價格，販售第三級毒品愷他命（
Ｋ他命）予吳旻書之事實，業據證人吳旻書警詢及檢察官偵查 中證述綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第 11417 號卷㈠第256頁至第259頁、第266頁、第267頁至第269 頁），並有如附表八「通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監 察譯文在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被告 李至正此部分之事實，要可認定。
㈨附表九部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表九編號一、二、 三、四、五、六所載時間、地點，各以500元之價格，販售第 三級毒品愷他命（Ｋ他命）予楊建文，共計販賣第三級品所得 新台幣3,000元之事實，業據證人楊建文警詢及檢察官偵查中 證述綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417 號卷㈠第271頁至第276頁、第278頁、第282頁至第284頁）， 並有如附表九「通聯、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文 在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。綜上 ，足認被告李至正此部分之事實，要可認定。
㈩附表十部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表十編號一載時間 、地點，欲販售第三級毒品愷他命（Ｋ他命）予黃致瑋未遂之 事實，業據證人黃致瑋警詢及檢察官偵查中證述綦詳（參見臺 灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷㈡第81至第82 頁、偵字第13539號卷第20至23），並有如附表十「通聯、交 易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第103頁至108頁；本院卷第59頁），足見 被告李至正之自白係出於真實，可採為認定事實之基礎，此部 分之事實，要可認定。
附表十一部分：
⒈查被告李至正利用0000000000號電話，於附表十一編號一所載 時間、地點，以1000元之價格，販售第二級毒品MDMA（搖頭丸 ）予阮稚媗之事實，業據證人阮稚媗警詢及檢察官偵查中證述 綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417號卷 ㈡第57至60頁、62頁、82至第83頁），並有如附表十一「通聯 、交易時間」欄所載出處之通訊監察譯文在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第4頁、第103頁至108頁；99年度偵字第 7485號卷37頁至第39頁；本院卷第59頁），足見被告李至正之 自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被告李至正此部分 之事實，要可認定
附表十二部分：
⒈查被告李至正利用000000000號及0000000000號電話，於附表 十二編號一、二、三、四所載時間、地點，各以1000元、1800 元、1000元及1000元之價格，分別販售第三級毒品愷他命（Ｋ 他命）、第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予潘家葦，共計販賣 第二級毒品所得新台幣1,000元，販賣第三級毒品愷他命所得 共計3,800元之事實，業據證人潘家葦警詢及檢察官偵查中證 述綦詳（參見高雄市政府警察局刑警大隊卷第15頁至18頁、 第19頁、臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7485號卷29 頁至第32頁），並有如附表十二「通聯、交易時間」欄所載出 處之通訊監察譯文在卷為憑。
⒉上開各項證據，核與被告李至正於偵查中及本院自白相符（見 偵字第11417號卷㈡第4頁、第103頁至108頁；99年度偵字第 7485號卷37頁至第39頁；本院卷第59頁），足見被告李至正之 自白係出於真實，可採為認定事實之基礎。被告李至正此部分 之事實，要可認定。
又被告李至正供稱賣500元之愷他命約賺200元，其販賣1包400 元可以獲利100元，搖頭丸每顆販賣新台幣350元至400元不等 ，每顆成本270元，賺取其中差價（見偵字第11417號卷第10頁 ），是被告李至正主觀上有藉販賣愷他命、MDMA以牟利之意圖 甚明。此外，復扣得第三級毒品愷他98包、含第三級毒品愷他 命成分藥丸85顆（起訴書誤繕為搖頭丸）、電子磅秤一台、行 動電話0000000000號、0000000000號及0000000000號、分裝袋 四包可資佐證，本案事證明確，被告李至正、蔡芳子之犯行要 可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
論罪科刑之理由：
㈠核被告李至正、蔡芳子所為，係犯如附表一至十二主文欄所載 之刑。二人間就附表六編號一至三之犯行，有犯意聯挌、行為 分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告蔡芳子此部分所犯為 幫助販賣第三級毒品，容有誤會，惟其基本社會事實同一，爰 依法變更之。
㈡其中被告李至正所為之部分，其於偵查、審判中自白，合於毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；又其於附表 十所為之販賣第三級毒品未遂犯行，應依刑法第25條之規定，
遞減其刑。
㈢又MDMA（搖頭丸）、愷他命（Ｋ他命）係毒品危害防制條例第 2條所稱之第二、三級毒品，不得持有、販賣。核被告李至正 、蔡芳子單獨或共同販賣前意圖販賣而持有搖頭丸、愷他命之 行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告李至正、蔡芳子就附表所載各罪間，均犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。
爰審酌渠等不思以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺取不法所 得，而販賣第三級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利 ，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已 生危害，併慮被告李至正、蔡芳子販售毒品次數、數量及所得 利益均非鉅，其販賣之數量屬小額零星販賣，其中李至正犯後 甚表悔意，於偵查及審理中均自白犯行、坦承認罪，犯後態度 尚佳，被告蔡芳子未坦承犯行，惟其於販賣毒品過程中，並非 居於主導地位等情，分別量處如附表所示之刑，分別定李至正 應執行刑為有期徒刑10年、蔡芳子應執行刑為有期徒刑7年。三、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性 及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為， 分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品 ，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰 。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收 之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號
、96年度台上字第6867號判決）。
㈡次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（ 最高法院97年度台上字第3258、6075號判決）。又毒品危害防 制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價 額，或以其財產抵償之。必須無法沒收之財物始有追徵其價額 ，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅宣告沒收 即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院93年 度台上字第5468號判決）。再按同條例第19條第1項規定所稱 「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價 額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之， 而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判 決）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實 現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用及犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知，惟共同正犯之 犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情 形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知 連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯 分別重複諭知沒收（最高法院89年度台上字第6946號、91年 度台上字第5583號、95年度台上字第2916號判決、95年度台上 字第1781號判決）。
㈢本件：
1.扣案被告李至正所有之疑似搖頭丸85顆（15顆＋70顆，起訴 書誤繕為搖頭丸），確檢出第三級毒品愷他命成分，有上開 內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990135291 號鑑定書可稽（見本院卷㈡第75頁至第78頁），被告李至正 既有販賣毒品愷他命之犯行，其所持有之愷他命自當係供販 賣之用無誤，揆諸上開說明，應屬刑法上所規定之違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被 告李至正所犯最後1次販賣愷他命之罪項下宣告沒收（即附 表一編號四所示）。
⒉扣案被告李至正所有之98包愷他命（Ｋ他命）（其中驗前 4.3 公克×3包，4.5公克×3包，1公克×8包，86公克×1包 ，4.5公克×28包、1公克×55包，3.3公克×1包），確檢出 第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品
檢驗鑑定書1份在卷為憑（本院卷㈠第96至98頁），被告李 至正既有販賣毒品愷他命之犯行，其所持有之愷他命自當係 供販賣之用無誤，揆諸上開說明，應屬刑法上所規定之違禁 物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定， 於被告李至正所犯最後1次販賣愷他命之罪項下宣告沒收（ 即附表一編號四所示）。
⒊扣案之分裝袋共四包，亦據被告李至正供陳係其所有，且具 有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，以便於攜帶，又上開 毒品愷他命均尚未賣出，該用於包裝毒品之夾鍊袋共四包， 均為被告李至正包裝其預備販賣毒品愷他命之用，而毒品危 害防制條例第19條未規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物 ，故應均依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收（ 詳如附表一編號四所示）。
⒋扣案供被告李至正用以販賣附表一至十二所示毒品MDMA及愷 他命之行動電話2具即NOKIA牌（含0000000000號、000000 0000號SIM卡各1張）及電子磅秤1個，被告蔡芳子用以販賣 如附表六所示行動電話1具即NOKIA牌（含0000000000號SIM 卡1張），均屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於各次販賣毒品罪項下宣告沒收；至於被告李 至正所有之門號0000000000號行動電話，雖經其自承為販賣 毒品所用，惟依卷內證據調查結果，核與附表所示之犯行無 涉，自難認為係供犯罪所用之物，故不予諭知沒收。 ⒌被告李至正於附表一至十二販賣第二、三級毒品所收取之款 項，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯 各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；又被告李至正、蔡芳子於附表六所示時地，共同販賣 第三級毒品所收取之款項3,000元，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於二人所犯該罪項下宣告連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。又雖扣 得被告李至正、蔡芳子身上有相當數額之現金，唯渠二人均 供稱係店內生意所得，而卷內亦無其他證據足資認定係販賣 毒品所得，均難逕認純係販賣毒品所得，爰不宣告沒收。 ⒍至於扣案被告李至正所有摻有愷他命之香煙、被告蔡芳子所 有之愷他命1包、研磨器1個及斜口吸管1支，被告二人均供 述係供己施用，且卷內並無證據足以證明係供販賣或預備販 賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收。
肆、無罪部分：
公訴意旨略以：
林耿旭於99年5月9日晚上11時43分許，以0000000000號行動電 話撥打李至正0000000000號行動電話，相約在臺南市永康區○
○○路「麥當勞速食店」前交易，李至正駕車搭載蔡芳子在前 開地點，將第三級毒品愷他命二包，以1000元價格賣予林耿旭 ，因認被告蔡芳子此部分涉有販賣第三級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認為被告蔡芳子此部 分涉有罪嫌，無非是以證人林耿旭、共同被告李至正之供述， 通訊監察譯文為憑。
訊據被告蔡芳子固不否認於上述時、地搭乘共同被告李至正所 駕駛車輛前往，並與林耿旭見面之事實，惟堅決否認有何共同 販賣第三級毒品之犯行，辯稱：並未接獲林耿旭電話，亦不知 林耿旭與李至正間有何對話或販毒內容等語。
經本院查：
㈠99年5月9日晚上11時43分許、5月10日凌晨0時5分許，林耿 旭以其電話撥打共同被告李至正電話，直接與共同被告李至 正對話，並約定交易毒品之地點，共同被告李至正駕車搭載 其女友被告蔡芳子前來，林耿旭不認識蔡芳子之事實，業據 證人林耿旭於檢察官偵查中證稱在卷（見偵字第11417號卷 ㈠第149頁），並有如附表二編號一所載之通訊監察譯文。 證人林耿旭於檢察官偵查時，除證述被告蔡芳子陪同共同被 告李至正到場外，並未提及被告蔡芳子就此次販毒行為，有