臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第1096號
原 告 謝成祥
訴訟代理人 陳鴻飛律師
被 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 邱怡仁
訴訟代理人 盧聖文
被 告 曾昭基
邱有彬
訴訟代理人 汪士琦
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年5月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十五年度執字第四七四二六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十八年十二月二十六日製作之分配表中就被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司對原告之不動產拍賣第一順位抵押權分配款新臺幣壹仟柒佰壹拾萬肆仟捌佰貳拾叁元，應更正為新臺幣壹仟零壹拾肆萬陸仟叁佰柒拾伍元整；被告上海商業儲蓄銀行股份有限公司對被告邱有彬之不動產拍賣第一順位抵押權分配款新臺幣玖萬玖仟壹佰叁拾元，應更正為新臺幣柒佰零伍萬柒仟伍佰柒拾捌元。被告曾昭基對原告之不動產拍賣第二順位抵押權分配款新臺幣零元，應更正為新臺幣貳佰壹拾貳萬叁仟壹佰柒拾貳元；被告曾昭基對被告邱有彬之不動產拍賣第二順位抵押權分配款新臺幣叁佰陸拾萬元，應更正為新臺幣壹佰肆拾柒萬陸仟捌佰貳拾捌元。並應發還原告新臺幣肆佰捌拾叁萬伍仟貳佰柒拾陸元，發還被告邱有彬新臺幣叁佰叁拾伍萬陸仟貳佰壹拾捌元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十，餘由被告各負擔百分之二十。 事實及理由
甲、程序方面：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分 配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執 行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送
達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異 議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴 ，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議 人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受 執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算， 倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之 訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾 分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異 議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院 87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院95年度 執字第47426號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行程 序）中原於98年12月25日作成分配表，並定於99年2月3日實 行分配，原告旋即於99年1月27日具狀聲明異議，本院於99 年2月4日轉知其他債權人及債務人，並於同年月日以北院隆 95執宙字第47426號函命原告出具已就異議事項提出訴訟之 證明，而被告即債務人邱有彬於99年2月9日提出反對陳述， 本院亦已於99年2月10日通知原告被告邱有彬已為上開反對 陳述，原告即於99年2月8日對債務人邱有彬及債權人上海商 業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）、曾昭基提起本 件分配表異議之訴等情，業據本院調閱95年度執字第47426 號拍賣抵押物執行事件卷宗查明無訛，原告既已於分配期日 一日前，向執行法院具狀聲明異議，並於收受本院民事執行 處通知有反對陳述之日起10日內，揆諸首揭說明，核無不合 ，應予准許。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。而所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且 此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1237號判例意旨參照）。查原告主張其本為訴外 人漢德環境衛生工程有限公司（下稱漢德公司）之連帶保證 人，竟遭訴外人黃玉卿偽造其印章及署押使用於抵押權設定 契約上，將原告記載為「連帶債務人」，為此已提起刑事偽 造文書告訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度 偵字第22481號起訴書提起公訴，此有上開起訴書在卷可稽 （本院卷第187頁），是原告是否為臺北市○○○路○段36巷 10號1樓、2樓及地下2樓停車位（下稱系爭建物）之「債務 人」，以及債權人即被告上海銀行與原告間是否存有抵押權 設定契約之法律關係即有不明之處，且原告主觀上認其在法 律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以
確認判決將之除去，是本件原告起訴狀所載應受判決事項之 聲明第一項所提起之確認抵押權不成立之訴有確認利益甚明 ，先予敘明。
㈢再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查 原告起訴狀所載應受判決事項之聲明第二項原為「臺灣臺北 地方法院95年度執字第47426號強制執行事件，98年12月26 日製作之分配表中就被告上海銀行對原告之不動產拍賣第一 順位抵押權分配款新臺幣（下同）17,104,823元，應更正為 10,146,404元；被告上海銀行對被告邱有彬之不動產拍賣第 一順位抵押權分配款99,130元，應更正為7,057,549元。被 告曾昭基對原告之不動產拍賣第二順位抵押權分配款0元， 應更正為2,123,178元；被告曾昭基對被告邱有彬之不動產 拍賣第二順位抵押權分配款3,600,000元，應更正為1,476, 822元。並應分別發還原告及被告邱有彬4,835,241元、3,35 6,253元。」，嗣於100年4月6日以民事補正狀變更為「臺灣 臺北地方法院95年度執字第47426號強制執行事件，98年12 月26日製作之分配表中就被告上海銀行對原告之不動產拍賣 第一順位抵押權分配款新臺幣（下同）17,104,823元，應更 正為10,146,375元；被告上海銀行對被告邱有彬之不動產拍 賣第一順位抵押權分配款99,130元，應更正為7,057,578元 。被告曾昭基對原告之不動產拍賣第二順位抵押權分配款0 元，應更正為2,123,172元；被告曾昭基對被告邱有彬之不 動產拍賣第二順位抵押權分配款3,600,000元，應更正為1, 476,828元。並應分別發還原告及被告邱有彬4,835,276元、 3,356,218元。」，核其聲明之請求數額雖有變更，惟請求 之基礎事實並未改變，揆諸前開說明，核無不合，應予准許 。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告並非民法第875條之1所稱之「債務人 」，原告僅為訴外人漢德公司之「連帶保證人」，並無以 其所有座落臺北市○○區○○段二小段15、22地號土地（ 權利範圍各為100000分之1122、100000分之1122）及其上 同地段2805、2820（權利範圍為36分之1）建號建物（門 牌號碼各為臺北市中山區○○○路○段36巷10號及34號地 下2樓）（下稱系爭房地①）為漢德公司向上海銀行借貸 之「連帶債務人」之意，竟遭訴外人黃玉卿偽造原告印章 及署押於抵押權設定契約上「連帶債務人」處用印，致遭 債權人即被告上海銀行聲請拍賣抵押物取償，是原告究為
「連帶保證人」抑或「連帶債務人」，事涉有無民法第87 5條之1規定適用之問題，故有確認兩造間抵押權法律關係 成立與否之實益。且倘原告與被告上海銀行間之抵押權關 係不存在，鈞院於98年12月25日所為之分配表即應更正。 並聲明：㈠確認被告上海銀行與漢德公司就臺北市○○區 ○○段二小段15、22地號土地及其上同地段2805、2806、 2820建號建物所為最高限額抵押權設定契約關於原告為連 帶債務人及臺北市中山地政事務所093北中字第015351號 他項權利證明書上所載，原告為連帶債務人之法律關係均 不成立；㈡臺灣臺北地方法院95年度執字第47426號強制 執行事件，98年12月26日製作之分配表中就被告上海銀行 對原告之不動產拍賣第一順位抵押權分配款新臺幣（下同 ）17,104,823元，應更正為10,146,375元；被告上海銀行 對被告邱有彬之不動產拍賣第一順位抵押權分配款99,130 元，應更正為7,057,578元。被告曾昭基對原告之不動產 拍賣第二順位抵押權分配款0元，應更正為2,123,172元； 被告曾昭基對被告邱有彬之不動產拍賣第二順位抵押權分 配款3,600,000元，應更正為1,476,828元。並應分別發還 原告及被告邱有彬4,835,276元、3,356,218元。 二、被告則以：
㈠被告邱有彬部分：
⒈本件系爭房地①之他項權利證明書、設定契約書、登記 簿謄本均明白記載原告為「債務人」或「連帶債務人」 ，且原告擔任本票共同發票人，對被告上海銀行負有2 千萬元之本票債務，自有民法第875條之1規定適用。 ⒉再者，系爭房地①設定行為係由訴外人漢德公司所為， 設定後將所有權移轉原告，其因取得物權後繼受為抵押 權之義務人，此為抵押權追及效力，是原告提起本件訴 訟恐有謬誤。
⒊並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
㈡被告曾昭基部分：被告曾昭基取得之分配金額，係以其所 持債權符合物權及不動產法規之規定，並由鈞院民事執行 處依法拍賣分配之結果，原告提起本件訴訟並無理由，爰 聲明：原告之訴駁回。
㈢被告上海銀行部分：
⒈原告固請求確認不動產最高限額抵押權之法律行為不成 立，惟系爭不動產已由第三人拍定，抵押權登記亦已塗 銷，確認不動產抵押權之法律行為不成立亦無法回覆原 設定，是原告提起該部分訴訟實無權利保護必要。
⒉原告早已於94年5月19日取得系爭不動產所有權，其對 最高限額抵押權之設定內容應可得而知，然斯時卻未見 其提出異議，直至系爭不動產經拍賣分配時始主張確認 最高限額抵押權不成立，原告真意應僅為確認被告與原 告間債權債務關係究為「連帶債務人」抑或「連帶保證 人」而已。
⒊且系爭不動產設定最高限額抵押權時，原告並非不動產 所有權人，依民法第867條、第875條、第875條之1規定 ，被告本得就系爭不動產賣得價金優先受償。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠訴外人漢德公司於93年9月1日邀同黃家穎、黃玉卿及原告 為連帶保證人與被告上海銀行簽訂授信往來契約書，約定 就訴外人漢德公司對被告上海銀行所負之一切債務，以20 ,000,000元為限額範圍內，願與訴外人漢德公司負連帶清 償責任。嗣於93年9月22日漢德公司邀同黃家穎、黃玉卿 及原告為共同發票人簽發票面金額為20,000,000元之本票 乙紙（卷第35頁），約定利息按年息3.66%計算，倘未按 期攤還本息，逾期在6個月以內部分，按上開約定利率10% ，逾期超過6個月部分，按上開約定利率20%加付違約金。 訴外人漢德公司復於93年9月24日以動用申請書向被告上 海銀行動用借款合計20,000,000元（卷第137頁至第139頁 ）。
㈡漢德公司於93年9月6日並以其所有之系爭房地①及座落臺 北市○○區○○段二小段15、22地號土地（權利範圍各為 100000分之996、100000分之996）及其上同地段2806建號 建物（門牌號碼各為臺北市中山區○○○路○段36巷10號 2樓）（下稱系爭房地②）共同設定24,000,000元之本金 最高限額抵押權予被告上海銀行，嗣於94年5月19日分別 以買賣為原因將上開房地移轉予原告及被告邱有彬所有。 ㈢債權人即被告上海銀行取得本院95年度拍字第537號准予 拍賣抵押物裁定後向本院聲請強制執行，本院民事執行處 將系爭房地①②拍賣，經第三人拍定後定於99年2月3日實 行分配，上開執行程序於98年12月25日作成強制執行金額 計算書分配表（包含表1拍賣原告所有不動產、表2拍賣被 告邱有彬不動產，下稱系爭分配表），並於附註四、記載 「依據新修正之民法物權編第875-1條規定，同時民法物 權編施行法第14條亦規定民法第875-1條有溯及適用，故 本案債權人應先就債務人謝成祥（甲標、表1）所有之不 動產拍得價金受償，受償不足額部分再就擔保物提供人邱
有彬（乙標、表2）所有之不動產拍得價金受償。」 四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出授 信往來契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本 票等件為證，且為被告所不爭，堪信為真實。惟原告另以 本件係遭訴外人黃玉卿擅自偽造原告印章於抵押權設定契 約書上用印，並據以主張抵押權設定之法律行為應不成立 等語，是本件所應審究者厥為：㈠原告主張確認最高限額 抵押權登記之法律行為不成立，有無理由？㈡原告究為「 連帶債務人」抑或僅為「連帶保證人」？以下分述之： ㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但 其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。是不 動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，依上開但 書之規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追 及其物之效力實行其抵押權（最高法院74年度台抗字第43 1號判例意旨參照）。查本件債務人即訴外人漢德公司與 被告上海銀行於93年9月6日簽定不動產設定契約書，將系 爭房地①②設定本金最高限額抵押權24,000,000元予被告 上海銀行後，復於94年5月19日將不動產所有權移轉予原 告及訴外人邱有彬所有。原告固稱上開抵押權設定契約書 係遭他人偽造印章及印文將其記載為「連帶債務人」，並 據此主張抵押權設定之法律行為應不成立云云，並提出臺 灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22481號起訴書為證 ；經查：原告所提出之上海商業儲蓄銀行授信往來契約書 、本票、授權書中，原告於「連帶保證人」、「發票人」 、「立授權書人」等欄位，均係以簽名方式為之，而於抵 押權設定契約書中，則並未有原告之簽名，而均以蓋章之 方式為之，經核與臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第 22481號起訴書犯罪事實所記載之情節若合節符，然而： 依照原告與被告上海銀行所簽立之授信往來契約書，第9 條第4項保證人權利及義務第1款約定「除先訴抗辯權外， 保證人得主張民法債篇第二章第二十四節所規定保證人的 享有之權利」等語（卷第11頁），因此，原告不得對於被 告上海銀行主張先訴抗辯權，而原告所主張之連帶保證與 連帶債務之差異，依照原告所提出最高法院76年度台上字 第963號裁判意旨，雖有內部關係之分擔計算差異，但是 ，就原告與被告上海銀行之外部關係而言，所應負擔之權 利義務實際上已無差異；況且，系爭房地①原係訴外人漢 德公司與被告上海銀行簽定不動產設定契約書後將不動產 所有權移轉予原告，被告上海銀行對訴外人漢德公司所設 定抵押權不因此而受影響，而被告上海銀行係以訴外人漢
德公司未清償之債務18,527,497元請求拍賣抵押物，債務 人為漢德公司，並非原告（詳如後述），又該抵押物業經 本院以95年度拍字第537號裁定准許拍賣，並已經本院執 行處拍定，抵押權登記亦已隨之消滅並為塗銷登記，則原 告因所主張提起確認抵押權不成立即乏權利保護之必要， 亦應予駁回。
㈡其次，「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權， 抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務 人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償」、 「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵 押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：一、未限定 各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。」 、「修正之民法第875條之1至第875條之4之規定，於抵押 物為債務人以外之第三人所有，而其上之抵押權成立於民 法物權編修正施行前者，亦適用之」，民法第875條之1、 第875條之2第1項第1款，物權編施行法第14條第1項分別 定有明文。是本件訴外人漢德公司與被告上海銀行於93年 9月6日簽訂抵押權設定契約，雖係於修正公布前，即提供 渠等所有之不動產設定系爭抵押權，仍有民法第875條之1 適用之餘地；又民法第875條之2之立法理由係記載：「共 同抵押權之抵押物不屬同一人所有或抵押物上有後次序抵 押權存在時，為期平衡物上保證人與抵押物後次序抵押權 人之權益，並利求償權或承受權之行使，宜就各抵押物內 部對債權分擔金額之計算方式予以明定，爰增訂第一項規 定。如各不動產限定負擔金額之總額超過所擔保之債權總 額者，當然依各抵押物所限定負擔金額之比例定之，若未 超過總額時，亦應依各抵押物所限定負擔金額計算。」等 語，因此，民法第875條之2規定之規範，既然係在「平衡 物上保證人與抵押物後次序抵押權人之權益，並利求償權 或承受權之行使」之目的，亦即於各抵押物所有權人、後 順位抵押權人之間，不會因為就各拍賣執行時，執行分配 之時間順序不同，而造成影響，而以各抵押物價值或負擔 金額之比例計算，其期能排除因執行分配所可能造成之紛 爭，從而，則民法第875條之1條文中所規範之「抵押物中 有為債務人所有者」等語，解釋上當係以執行拍賣之時間 作為是否為債務人所有之判斷基準，且應以執行拍賣之執 行名義是否為債務人為判斷，應堪認定（民法第875條之3 、之4亦應同旨），合先敘明。
㈢再者，被告上海銀行前因「債務人漢德公司於民國93年9 月17日，以其所有如附表所示之不動產，為向聲請人海商
業儲蓄銀行借款之擔保，設定新台幣24,000,000元之本金 最高限額抵押權，存續期間自93年9月6日起至133年9月5 日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登 記在案。嗣債務人漢德公司於93年9月22日與第三人黃玉 卿、黃家穎及謝成祥共同簽發面額20,000,000元，未載到 期日，年息3.66%，免除作成拒絕證書之本票1紙。詎上開 本票經聲請人於94年9月24日提示請求付款，竟未獲清償 ，尚欠18,527,497元。另債務人漢德公司已於94年5月31 日將附表所示不動產所有權移轉登記予相對人謝成祥及邱 有彬，惟對抵押權不生影響。為此聲請拍賣抵押物以資受 償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本 、土地及建物登記簿謄本、本票影本等件為證。」等情， 向本院聲請拍賣第三人漢德公司移轉登記予相對人即原告 謝成祥、被告邱有彬之系爭房地①②之抵押物，嗣經本院 以95年度拍字第537號受理後，於95年7月28日裁定准予就 相對人即原告謝成祥、被告邱有彬所有之不動產即系爭房 地①②拍賣之情節，有本院95年度拍字第537號裁定在卷 可按（卷第26頁），是被告上海銀行聲請拍賣抵押物之文 意內容，乃係就債務人漢德公司所積欠之借款18,527,497 元為之，雖聲請狀中記載有共同簽發本票等語，惟參酌聲 請狀中並援引「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動 產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」（民法第867 條）之規定，以及聲請狀同時對非屬於擔任保證人亦非本 票發票人之被告邱有彬所有不動產即系爭房地②聲請拍賣 以觀，足認本件95年度拍字第537號拍賣抵押物之裁定， 乃係對訴外人即債務人漢德公司之債務行使抵押權，應堪 認定，從而，本件原告應非屬該拍賣抵押物程序之債務人 ，應堪認定，則原告主張其非「債務人」，其與被告邱有 彬即同屬「物上保證人」，而設定抵押權時兩造並未限定 各應負擔之金額，應各以其所有不動產即系爭房地①②拍 定所得價額比例分擔，為有理由。
㈣依照民法第875條之2第1項第1款規定，以系爭房地①②拍 定所得價額比例分擔第一順位、第二順位抵押權人及執行 費、稅捐之債權，就分配表所應負擔及分配金額計算： ⒈原告所有不動產拍得價金為17,252,000元、被告邱有彬 所有不動產拍得價金為12,000,000元，依民法第875條 之2第1項第1款規定各抵押物價值之分擔比例為： ⑴原告：17,252,000元（17,252,000元＋12,000,000 元）＝58.977%
⑵被告邱有彬：12,000,000元（17,252,000元＋12,0
00,000元）＝41.023%
⒉執行費158,945元（第一順位抵押權人上海銀行部分） ：
⑴原告：158,945元58.977%＝93,741元 ⑵被告邱有彬：158,945元41.023%＝65,204元 ⒊執行費28,800元（第二順位曾昭基部分）： ⑴原告：28,800元58.977%＝16,985元 ⑵被告邱有彬：28,800元41.023%＝11,815元 ⒋土地增值稅：
⑴原告：36,451元。
⑵被告邱有彬：32,357元。
⒌就第一順位抵押權債權額應分擔之債權金額： ⑴原告：17,203,953元58.977%＝10,146,375元 ⑵被告邱有彬：17,203,953元41.023%＝7,057,578元 ⒍就第二順位抵押權債權額應分擔之金額：
⑴原告：3,600,000元58.977%＝2,123,172元 ⑵被告邱有彬：3,600,000元41.023%＝1,476,828元 ⒎綜上，分別就原告及被告邱有彬所有之不動產拍得價金 清償第一順位、第二順位抵押權及執行費、土地增值稅 計算清償之金額：
⑴原告所有不動產拍得17,252,000元扣除、執行費、土 地增值稅、第一順位、第二順位抵押權後，應發還之 金額：
17,252,000元－36,451元－93,741元－16,985元－10 ,146,375元－2,123,172元＝4,835,276元。 ⑵被告邱有彬所有不動產拍得價金12,000,000元扣除執 行費、土地增值稅、第一順位、第二順位抵押權後， 應發還之金額：
12,000,000元－32,357元－65,204元－11,815元－ 7,057,578元－1,476,828元＝3,356,218元。 五、綜上，原告主張本院95年度執字第47426號拍賣抵押物強 制執行事件，98年12月26日製作之分配表中就被告上海銀 行對原告之不動產拍賣第一順位抵押權分配款17,104,823 元，應更正為10,146,375元；被告上海銀行對被告邱有彬 之不動產拍賣第一順位抵押權分配款99,130元，應更正為 7,057,578元。被告曾昭基對原告之不動產拍賣第二順位 抵押權分配款0元，應更正為2,123,172元；被告曾昭基對 被告邱有彬之不動產拍賣第二順位抵押權分配款3,600, 000元，應更正為1,476,828元，並應發還原告4,835,276 元，及發還被告邱有彬3,356,218元，為有理由，應予准
許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之 證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 林鈞婷
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