臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第3466號
原 告 曹小玲
葉泰德
葉泰志
葉姿吟
前列四人共同
訴訟代理人 陳正磊律師
被 告 林宏韋
林宏俊
林佳伶
黃思宜即林勝美之.
黃梅舫即林勝美之.
林純美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院民國99年3月2日所
為98年度審訴字第4747號民事判決經臺灣高等法院以99年度上易
字第382號民事判決廢棄發回，本院於民國100年5月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人林雪玉就原告所有坐落臺北市○○區○○段四小段一三一及一七四地號土地之應有部分七萬零五百六十分之七百三十五所有權，於民國七十六年一月七日設定登記抵押權所擔保之新臺幣壹佰伍拾萬元債權之請求權不存在。被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段一三一及一七四地號土地應有部分七萬零五百六十分之七百三十五所有權上，於民國七十六年一月七日以臺北市中山地政事務所七十六年中山字第零零壹壹零零號所設定登記、擔保債權總金額為新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權，以被告為權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬肆仟零伍元由被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。本件原告起訴時原列林勝美為被告，因林勝美已於起訴 前死亡，原告遂於民國99年9月30日具狀追加林勝美之繼承 人即黃思宜、黃梅舫二人為被告。查原告上開訴之追加，訴 訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當 事人，參以首開說明，應予准許。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：原告之被繼承人即訴外人葉正端，於76 年1月7日曾以坐落臺北市○○區○○段4小段131及174地號 土地應有部分735/70560所有權（下稱系爭土地），設定擔 保債權總額為新臺幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭 抵押權）予被告之被繼承人即訴外人林雪玉，存續期間自76 年1月6日起至77年1月5日止，債務清償期為77年1月5日。嗣 因訴外人葉正端已於87年8月14日死亡，原告等為其繼承人 ；惟被告就系爭債權之請求權已於92年1月5日罹於時效，訴 外人林雪玉及其繼承人均未行使該請求權，而自92年1月5日 起計算抵押權消滅之除斥期間5年，系爭抵押權應於97年1月 5日消滅，是系爭抵押權之設定亦應予塗銷，又訴外人林雪 玉已於94年2月10日死亡，系爭債權之清償期係於其生前屆 至，並無因繼承而發生時效中斷之情事，又被告等為訴外人 林雪玉之繼承人且未拋棄繼承，為此提起本件訴訟等語，並 聲明：㈠確認被告之被繼承人林雪玉就原告所有坐落臺北市 ○○區○○段4小段131及174地號土地之應有部分735/70560 所有權，於76年1月7日設定登記抵押權所擔保之150萬元債 權之請求權不存在。㈡被告應將坐落臺北市○○區○○段4 小段131及174 地號土地應有部分735/70560所有權上，於76 年1月7日以臺北市中山地政事務所76年中山字第001100號所 設定登記、擔保債權總金額為150萬元之抵押權，以被告為 權利人而辦理繼承登記後，再將所設定之抵押權予以塗銷。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為 為目的之請求權，自為行為時起算。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、 第128條、第880條定有明文。經查，本件原告主張其因繼承 所共有之系爭土地於76年1月7日為擔保訴外人葉正端之借款 債權，設定金額為150萬元之抵押權予訴外人林雪玉，而訴 外人林雪玉於94年2月10日死亡前，及其死亡後為其繼承人 之被告，均未曾向訴外人葉正端或其繼承人即原告為求償， 致被告等就對原告等之債權請求權罹於時效等事實，業據其 提出與所述相符之土地謄本、繼承系統表、戶籍謄本、本院 家事法庭通知影本等件為證，堪認原告上開主張屬實。因之
，系爭土地上抵押權所擔保之債權，所約定清償期既為77年 1月5日，有該土地登記謄本1份之記載在卷可按（見本院98 年度審訴字第4747號卷第12頁），迄92年1月4日該債權之請 求權時效即已屆至，則依前開規定，原告主張系爭抵押權已 因民法880條所定期間之經過而消滅乙節，已足採認。復因 消滅時間亦在被告繼承取得該抵押權之後，則本件原告基於 訴外人葉正端之繼承人地位，請求被告基於訴外人林雪玉繼 承人之地位，先就前開抵押權辦理繼承登記為公同共有權利 人後，再塗銷該抵押權登記，洵有理由。
㈡次按司法院院字第2424號解釋：「請求權之消滅時效完成後 ，民法第144條第1項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使 請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付 之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅」，及最高法院 29年上字第1195號判例：「㈡民法第144條第1項規定時效完 成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發 生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不 行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求 權已歸消滅。」亦指出，債務人於請求權時效期間屆滿時， 取得時效抗辯權，一經行使抗辯權，該當請求權即歸於消滅 ，最高法院99年度第5次民事庭會議決議參照。經查，本 件原告另請求確認該抵押權所擔保之150萬元債權之請求權 不存在部分，依前揭說明可知，該抵押權所擔保債權其清償 期既為77年1月5日，有該土地登記謄本1份之記載在卷可按 （見本院98年度審訴字第4747號卷第12頁），迄92年1月4日 該債權之請求權時效即已屆至，經原告行使抗辯權後，債權 人之請求權即歸於消滅，是原告請求確認被告之被繼承人林 雪玉就原告所有坐落臺北市○○區○○段4小段131及174 地 號土地之應有部分735/70560所有權，於76年1月7日設定登 記抵押權所擔保之150萬元債權之請求權不存在，即屬有理 由。
四、從而，原告請求確認被告之被繼承人林雪玉就原告所有坐落 臺北市○○區○○段4小段131及174地號土地之應有部分735 /70560所有權，於76年1月7日設定登記抵押權所擔保之150 萬元債權之請求權不存在，並依民法第880條及關於繼承之 規定，請求被告共同辦理系爭抵押權之繼承登記而登記為其 等公同共有後，再塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准 許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第五庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 謝梅琴
訴訟費用計算書
項 目 金 額 備 註
（新臺幣）
第一審裁判費 15,850元
第一審公示送達費用 4,380元 國內外公示送達費用第二審裁判費 23,775元
合 計 44,005元